VwGH vom 05.09.2013, 2013/09/0055

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Doblinger und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des Ing. JB in S, vertreten durch Mag. Johannes Schmidt, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Nibelungengasse 8/1/1-3, gegen den Bescheid des Dienstrechtssenates der Stadt Wien vom 28. Jänner 2013, Zl. DS-D - 102/2012, betreffend Disziplinarstrafe der Geldstrafe nach der DO 1994 (weitere Partei: Wiener Landesregierung), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.302,10 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Fachbeamter des technischen Dienstes in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als Fachbeamter des technischen Dienstes der Stadt Wien - Wiener Wohnen unterlassen, die ihm übertragenen Geschäfte unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit Sorgfalt, Fleiß und Unparteilichkeit und unter Berücksichtigung der Grundsätze höchstmöglicher Zweckmäßigkeit und Kostenersparnis zu besorgen, sowie im Dienst und außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte, indem er in der Zeit vom 2. April 2008 bis 4. Juli 2008 durch die Vorlage eines unrichtigen Planes bewirkt habe, dass das ab August 2008 von seiner Lebensgefährtin gemietete Magazin statt im tatsächlichen Ausmaß von 33,21 m2 nur im Ausmaß von 14,53 m2 im Mietenverrechnungssystem aufgeschienen sei, so dass seiner Lebensgefährtin auf der (unrichtigen) Basis von 14,53 m2 und somit zu wenig Mietzins verrechnet worden sei, wodurch Wiener Wohnen ein finanzieller Schaden in der Höhe der entgangenen Mietzinszahlungen entstanden sei.

Er habe dadurch schuldhaft seine Dienstpflichten gemäß § 18 Abs. 2 erster und zweiter Satz der Dienstordnung 1994 (DO 1994) verletzt. Es wurde die Disziplinarstrafe der Geldstrafe im Ausmaß des Vierfachen des Monatsbezuges unter Ausschluss der Kinderzulage verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Zusammenfassung der Ergebnisse der durchgeführten mündlichen Verhandlung Folgendes aus:

"Dem (Beschwerdeführer) wird vorgeworfen, im Rahmen seiner Tätigkeit als technischer Referent von Wiener Wohnen durch die Vorlage eines unrichtigen 'Planes' bewirkt zu haben, dass ein Magazin statt im tatsächlichen Ausmaß von 33,21 m2 im Ausmaß von 14,53 m2 in das Mietenverrechnungssystem Eingang fand, sodass seiner damaligen Lebensgefährtin und nunmehrigen Ehegattin, welche das Magazin in der Folge anmietete, für dieses zu wenig Mietzins verrechnet wurde.

Das Beweisverfahren ergab, dass im Zusammenhang mit der Rückstellung des gegenständlichen Mietobjektes Werkmeister KR zur Klärung der Vorgangsweise seinen Vorgesetzten zugezogen hatte. Dass der (Beschwerdeführer) für die erforderlichen technischen Angaben sorgte, steht im Einklang mit seinem Vorbringen, dass sich Werkmeister KR dazu alleine außerstande gefühlt habe, und der Aussage von Ing. WE, dass die Beurteilung, ob baubehördlich eine Wohnung daraus gemacht werden könnte, Sache des (Beschwerdeführers) sei und den Werkmeister überfordere. Aus der Aussage von Dipl.-Ing. KE, wonach sie an Werkmeister KR keine Erinnerung habe und im konkreten Fall ausschließlich der (Beschwerdeführer) ihr Ansprechpartner in technischen Belangen war, ergibt sich ebenfalls, dass der (Beschwerdeführer) sowohl die Aufgaben des Werkmeisters als auch jene des technischen Referenten wahrgenommen hat.

Auf Grund der technischen Beurteilung des (Beschwerdeführers) bzw. seiner Vorschläge inklusive objekttechnischer Angaben samt Grundriss und Nutzfläche hatte das kaufmännische Referat in wirtschaftlicher Sicht über das weitere Vorgehen zu entscheiden und sodann das Objekt bzw. die Objekte samt Nutzfläche in das Mietenverrechnungssystem einzutragen, die Mietzinsberechnung(en) vorzunehmen und den Mietvertrag bzw. die Mietverträge abzuschließen.

Für den verbliebenen Teil des Magazins war kein Einreichplan erforderlich, sondern war für das kaufmännische Referat eine Handskizze samt Bekanntgabe der Nutzfläche ausreichend (Aussage FR). Der (Beschwerdeführer) räumte ein, dass er die Skizze insofern angefertigt habe, als er auf dem von Dipl.-Ing. KE beigebrachten Auszug handschriftliche Vermerke anbrachte. Es seien darauf allerdings auch maschinschriftliche Kennzeichnungen ersichtlich, die nicht von ihm stammten, sondern erst nachträglich ergänzt wurden. Diese Kennzeichnungen haben jedoch keine Auswirkungen auf die handschriftlich vom (Beschwerdeführer) angebrachten Maßangaben, sodass der Existenz verschiedener Kopien keine Entscheidungsrelevanz zukommt. Ausschlaggebend ist einzig und alleine, dass der (Beschwerdeführer) die handschriftlichen Maßangaben in der Skizze vermerkt und dies auch zugestanden hat.

Diese Skizze zeigt den Grundriss einer Räumlichkeit mit errechneter Grundfläche von 14,53 m2. Sie weist - außer den nachträglich ergänzten maschinschriftlichen Kennzeichnungen - bildlich dargestellte Flächen sowie mehrere handschriftliche Angaben, und zwar einen auf '304/9/15' lautenden Vermerk, die Maße einer Türe ('80/200') und vier Längenmaße ('1,45', '4,05', '2,75' und '3,15') sowie folgende Berechnung auf:

Auf Grundlage dieser Skizze erfasste die kaufmännische Referentin Frau AL das neue Objekt (Magazin Top 9/15) im elektronischen Mietenverrechnungssystem mit einer Fläche von 14,53 m2.

Nach dem Vorbringen des (Beschwerdeführers) stelle die Skizze keinen Plan dar, weil sie den Anforderungen an einen Bauplan nicht entspreche und weil er zur Erstellung eines solchen nicht befugt sei. Es handle sich dabei um ein Arbeitsblatt zur Wirtschaftlichkeitsberechnung.

Diese Verantwortung des (Beschwerdeführers) lässt aus folgenden Gründen die Beurteilung der erstinstanzlichen Behörde, wonach er durch Vorlage eines unrichtigen Planes eine Fehlverrechnung bewirkt habe, in keinem anderen Licht erscheinen:

Angaben über die Fläche neu zu schaffender Mietgegenstände gelangen aus dem Bereich des technischen Referates in das kaufmännische Referat, wo sie ungeprüft in das Mietenverrechnungssystem eingetragen bzw. den Mietverträgen zu Grunde gelegt werden (vgl. Aussagen PA und FR). Dass bei einem Magazin kein Bauplan notwendig war und für das gegenständliche Magazin auch kein solcher Plan erstellt wurde, haben mehrere Zeugen bestätigt. Die Skizze des (Beschwerdeführers) stellt im umgangssprachlichen Sinn freilich durchaus einen Plan dar. Dass es sich bei der Skizze um ein Arbeitsblatt zur Wirtschaftlichkeitsberechnung gehandelt haben soll, ändert insofern nichts an dem Tatvorwurf, als eine Wirtschaftlichkeitsberechnung anhand grober Schätzungen völlig unglaubwürdig ist und der allgemeinen Lebenserfahrung widerspricht. In diesem Sinn erscheint auch die Aussage des (Beschwerdeführers) vor dem Disizplinarsenat 'wir brauchten eine Zahl, über die man reden hätte können. Zu dem Zeitpunkt waren exakte Zahlen nicht notwendig.' als reine Schutzbehauptung, da kaum ein Kaufmann eine seriöse Kalkulation auf Basis vager Vermutungen vornehmen wird. Darüber hinaus führt der (Beschwerdeführer) seine eigene Verantwortung insofern ad absurdum, als er einerseits vorgab, dass keine exakten Zahlen für die Kalkulation benötigt worden wären, und er anderseits in der Skizze die Fläche auf zwei Kommastellen genau ohne Rundung auswies. Diese exakte Anführung der Quadratmeter weist deutlich auf den wahren Zweck der Skizze, nämlich Grundlage eines Mietvertrages mit seiner damaligen Lebensgefährtin zu werden, hin, da für eine Vermietung des Magazins das genau Ausmaß der Fläche zwecks Mietzinsberechung unbedingt erforderlich war.

Angesichts der Skizze im Zusammenhalt mit dem zeitlichen Ablauf sowie den Aufgabenbereichen des technischen und des kaufmännischen Referates besteht kein Zweifel daran, dass die Skizze die Grundlage für die Mietzinsverrechnung hinsichtlich des Magazins darstellen sollte. Dies steht auch im Einklang mit der ersten Aussage des (Beschwerdeführers) bei der Einvernahme durch Wiener Wohnen am 2. Dezember 2009: 'Die kaufmännische Verarbeitung in SAP habe ich Frau AL zur Durchführung bekannt gegeben.' Der (Beschwerdeführer) hatte es daher ernstlich für möglich gehalten, dass das kaufmännische Referat seine Skizze zur Eingabe in das Mietenverrechnungssystem heranziehen werde.

Dem wiederholten Vorbringen des (Beschwerdeführers), dass die verfahrensgegenständliche Skizze keinen Plan im Sinn der Bauplanverordnung darstelle, ist entgegen zu halten, dass ihm auch niemals vorgeworfen wurde, dem kaufmännischen Referat einen Bauplan im technischen Sinn weitergeleitet zu haben. Das Wörterbuch Duden umschreibt den Begriff Plan als einen Entwurf in Form einer Zeichnung oder graphischen Darstellung, in dem festgelegt ist, wie etwas, was geschaffen oder getan werden soll, aussehen oder durchgeführt werden soll. Nichts Anderes verbirgt sich hinter gegenständlicher Skizze.

Ob es in die Zuständigkeit des (Beschwerdeführers) fiel, Einreichpläne zu erstellen oder nicht, ist in keinster Weise entscheidungsrelevant, da es nichts an der Tatsache zu ändern vermag, dass er faktisch einen Plan bzw. eine Skizze mit Maßen versehen hat.

Ebenso ist nicht ersichtlich, wieso der (Beschwerdeführer) eine Begründung für die Beweiswürdigung, warum eine Skizze eine Urkunde darstellen soll, für erforderlich erachtet, da eine allfällige Urkundenqualität seines Arbeitspapiers weder behauptet wurde noch Verfahrensgegenstand ist.

Schließlich geht die Ansicht des (Beschwerdeführers), dass die Nutzflächenmessung der MA 25 unrichtig sei, weil der Bestandplan von 1925 nicht berücksichtigt worden sei, insofern ins Leere, als bei gegenständlicher Nutzflächenbemessung die Naturmaße erhoben wurden.

Nach Ansicht des Dienstrechtssenates hat das durchgeführte Beweisverfahren somit ein abgerundetes und schlüssiges Bild dahingehend ergeben, dass der (Beschwerdeführer) bewusst zum Nachteil von Wiener Wohnen gehandelt oder doch zumindest in Kauf genommen hat, dass die von ihm vorgelegte, mit unrichtigen Maßangaben versehene Skizze mit dem von ihm errechneten Ausmaß des Magazins von 14,53 m2 die Grundlage für die Eintragung in das Mietenverrechnungssystem bilden werde.

Ob die Fläche des Magazins aus bautechnischen und rechtlichen Gründen lediglich 5,79 m2 betrug und ob das Objekt auf Grund seines Zustandes weder für Wohn- noch für Geschäftsräumlichkeiten hätte verwendet werden dürfen, vermag nichts an dem Vorwurf zu ändern, dass der (Beschwerdeführer) davon ausgehen musste, dass das kaufmännische Referat für das Magazin die vom technischen Referat bekannt gegebene Fläche im Ausmaß von 14,53 m2 in das Mietenverrechnungssystem aufnehmen werde, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. Zudem bezieht sich dieses Vorbringen auf eine Verwendung des Objektes als Wohnung oder als Geschäft, während das Objekt (Mietgegenstand: Magazin, Fläche: 14,53 m2) nach dem Mietvertrag vom 21. Juli 2008 zum Betrieb eines Lagers vermietet wurde. Aus gleichem Grund geht die Kritik am Vermessungsgutachten, welches angeblich von unrichtigen Widmungen ausgehe und die Frage der Vermietbarkeit unrichtig beurteile, ins Leere, da einzig und allein die Quadratmeterfläche des tatsächlich vermieteten Magazins für die Frage, ob der (Beschwerdeführer) unrichtige Angaben weitergeleitet hat, zählt.

Dem Antrag des (Beschwerdeführers) auf Beischaffung des Originals zu Aktenseite 34 wurde insofern nicht nachgekommen, als ohnehin davon ausgegangen wird, dass die von ihm thematisierten Änderungen nicht von ihm stammen. Auch die Beischaffung von Tätigkeitsprofilen des kaufmännischen und technischen Referates (technischer Referent, Werkmeister) bzw. von Handbüchern war nicht erforderlich, da die Aufgabenteilung zwischen diesen Organisationseinheiten von Wiener Wohnen im Beweisverfahren ohnehin - auch vom (Beschwerdeführer) - hinreichend geklärt wurde. Die Beischaffung des Papieraktes über dieses Bestandsobjekt konnte ebenfalls unterbleiben, da dieser nicht entscheidungsrelevant war, zumal die Auszüge aus dem Mietenverrechnungssystem vorliegen und der Mietvertrag Teil des antragsgemäß beigeschafften Aktes des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien, GZ …, war.

Die beantragten Zeugen Dipl.-Ing. WE und Dipl.-Ing. KE wurden einvernommen. Das Beweisthema einer Zeugenaussage des Mitarbeiters der MA 37 (Herrn SC) wurde nicht dargetan, weshalb diesem Antrag nicht stattzugeben war."

Zur Strafbemessung hielt die belangte Behörde fest:

"Der (Beschwerdeführer) hat durch Anfertigen einer Skizze, die das neu geschaffene Magazin mit einer Nutzfläche von 14,53 m2 statt 33,21 m2 auswies, mit Eventualvorsatz in Kauf genommen, dass diese unrichtige Fläche vom kaufmännischen Referat als Grundlage für die Mietzinsberechnung herangezogen wird. Er hat damit seiner damaligen Lebensgefährtin und nunmehrigen Ehegattin, welche das Magazin in der Folge anmietete, einen finanziellen Vorteil verschafft und dadurch das Vertrauen in die korrekte Wahrnehmung seiner Dienstpflichten beschädigt. Die Dienstgeberin muss sich darauf verlassen können, dass ihre Bediensteten die ihnen übertragenen Aufgaben unparteiisch und ohne Eigennutz bzw. Vorteilsverschaffung für Dritte wahrnehmen. Diesen Anforderungen hat der (Beschwerdeführer) durch die ihm zur Last gelegte Tat nicht entsprochen, sodass unter Berücksichtigung seines taktischen Handelns seine Schuld sehr schwer wiegt.

Angesichts des geplanten und berechnenden Vorgehens des (Beschwerdeführers) erscheint zudem eine empfindliche Strafe erforderlich, um ihn von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, zumal eine lückenlose Kontrolle seiner Tätigkeit nicht möglich ist.

Mildernd wurde die disziplinäre Unbescholtenheit des (Beschwerdeführers) gewertet. Die von ihm in der Berufung behaupteten weiteren Milderungsgründe liegen nicht vor, was sich einerseits aus der Dienstbeschreibung vom 10. November 2008 mit 'minder entsprechend' (bezüglich der korrekten und tadellosen Dienstverrichtung und des auffallenden Widerspruches zu seinem sonstigen Verhalten) sowie andererseits (bezüglich des behaupteten Wohlverhaltens seit der Tat) daraus ergibt, dass der (Beschwerdeführer) suspendiert war. Erschwerend war kein Umstand zu werten."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung erwogen:

1) Der Beschwerdeführer rügt als Spruchmangel, es sei ihm u. a. die Missachtung bestehender Rechtsvorschriften vorgeworfen worden, diese seien aber konkret nicht ausgeführt worden. Er bezieht sich damit offenkundig auf das hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 2007, Zl. 2005/09/0126.

§ 18 der DO 1994 lautet:

"(1) Der Beamte hat die ihm übertragenen Geschäfte unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit Sorgfalt, Fleiß und Unparteilichkeit zu besorgen. Er hat sich hiebei von den Grundsätzen größtmöglicher Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen.

(2) Der Beamte hat gegenüber den Vorgesetzten, den Mitarbeitern, den Parteien und Kunden ein höfliches und hilfsbereites Verhalten an den Tag zu legen. Er hat im Dienst und außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte.

(3) Dem Beamten ist es verboten, sich, seinen Angehörigen oder sonstigen Dritten Geschenke oder sonstige Vorteile, die mit der dienstlichen Tätigkeit im Zusammenhang stehen, zuwenden oder zusichern zu lassen. Zuwendungen von geringem Wert, wie sie insbesondere aus Anlass von Festen üblich sind, dürfen angenommen werden."

§ 103 Abs. 3 DO 1994 lautet auszugsweise:

"…

(3) Der Spruch hat, wenn er nicht auf Freispruch oder Einstellung lautet, zu enthalten: