VwGH vom 12.11.2013, 2013/09/0045
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Doblinger und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des Disziplinaranwaltes beim Bundesministerium für Finanzen, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom , Zl. 65,66/15-DOK/12, betreffend Disziplinarstrafe der Geldstrafe nach dem BDG 1979 (weitere Parteien: Bundeskanzler, Bundesministerin für Finanzen; mitbeteiligte Partei: H K in I, vertreten durch Dr. Thomas Praxmarer, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Bürgerstraße 19/I), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird im Umfang seiner Anfechtung (Bestätigung des erstinstanzlichen Strafausspruches) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
Der im Jahr 1957 geborene Mitbeteiligte steht als Beamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seit war er Betriebsprüfer und zuletzt als Teamexperte Prüfer beim Finanzamt X (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) tätig; zu seinen Aufgaben und Tätigkeiten gehörte im Wesentlichen die Durchführung von selbstständigen und eigenverantwortlichen Betriebsprüfungen.
Auf Grund der Strafanzeige der Finanzlandesdirektion Y vom wurde gegen den Mitbeteiligten und weitere Finanzbeamte im Jahre 2002 beim Landesgericht X die Voruntersuchung wegen des Verdachtes der Abgabenhinterziehung nach §§11 und 33 FinStrG in Tateinheit mit dem Verbrechen des Missbrauches der Amtsgewalt gemäß § 302 Abs. 1 StGB eingeleitet.
Mit Beschluss der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Finanzen vom , wurde der Mitbeteiligte gemäß § 112 Abs. 3 iVm Abs. 1 BDG 1979 vom Dienst suspendiert.
Mit Urteil des Landesgerichtes X vom - bestätigt mit Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom - wurde der Mitbeteiligte rechtskräftig des Vergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG schuldig erkannt, weil er in X und anderen Orten in drei Fällen bezogen auf Zeiträume zwischen 1997 und 2000 - zum Teil als Alleintäter bzw. zum Teil im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit einer anderen namentlich genannten Person - durch Erstellen von malversiven Buchhaltungen und Jahresabschlüssen, insbesondere in Form von willkürlichen Erlösverkürzungen und fingierten betrieblichen Aufwendungen, im Bereich des Finanzamtes X vorsätzlich unter Verletzung der abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht Abgabenverkürzungen in Höhe von insgesamt EUR 275.285,93 bewirkt habe.
Disziplinarrechtlich wurde der Mitbeteiligte mit Erkenntnis der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Finanzen vom - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - schuldig gesprochen, er habe durch das vorsätzliche Begehen von Abgabenverkürzungen iSd § 33 Abs. 1 FinStrG seine Dienstpflicht gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 sowie durch die Führung der Buchhaltung, die Erstellung von Jahresabschlüssen und Einkommensteuererklärungen und diesen zugrunde liegenden rechnerischen bzw. buchhalterische Unterlagen seine Dienstpflicht gemäß § 56 BDG 1979 verletzt. Wegen dieser Dienstpflichtverletzungen wurde über ihn die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in Höhe von fünf Monatsbezügen verhängt.
Die belangte Behörde gab mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid sowohl der gegen dieses Disziplinarerkenntnis von der beschwerdeführenden Partei erhobenen Strafberufung als auch der vom Mitbeteiligten erhobenen Berufung keine Folge.
Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde in ihrer Bescheidbegründung Folgendes aus:
''§ 93 BDG lautete in seiner bis zum Inkrafttreten der Dienstrechts Novelle 2008, BGBl I 147/2008, gültigen Fassung (zuletzt idF BGBl I 129/2008), die - entgegen der offenbaren Rechtsansicht des Stellvertreters der Disziplinaranwältin - auf den vorliegenden Fall Anwendung findet, wie folgt:
'§ 93. (1) Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist jedoch darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.
(2) Hat der Beamte durch eine Tat oder durch mehrere selbständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese Dienstpflichtverletzungen gleichzeitig erkannt, so ist nur eine Strafe zu verhängen, die nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen ist, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwerungsgrund zu werten sind.'
Die aufgrund der Dienstrechts Novelle 2008 dem Rechtsbestand nunmehr angehörende aktuelle Fassung des § 93 Abs. 1 BDG nimmt dagegen das Erfordernis der Generalprävention als gleichwertige Funktion des Disziplinarstrafrechtes auf, wodurch es nach den dazu ergangenen Erläuternden Bemerkungen vor dem Hintergrund der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom , 2005/09/0115, in Hinkunft auch ermöglicht werden sollte, bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen allein schon aus generalpräventiven Erwägungen eine Entlassung auszusprechen.
Nähere Übergangsbestimmungen sind dazu nicht ergangen. Stellt man bei einer verfassungskonformen Auslegung der Bestimmungen des Disziplinarrechtes darauf ab, dass im Licht des Art. 7 EMRK auch hier ein Verhalten nicht bestraft werden darf, das zur Zeit der Begehung (hier: während der Zeiträume von 1997 bis zumindest 2000 sowie zumindest von 1998 bis 2002; der Beamte wurde mit Bescheid vom suspendiert) nicht strafbar war und auch nicht höhere Strafen verhängt werden dürfen als sie zum Zeitpunkt der Begehung der Tat gegolten haben, so bedeutet dieses Verbot der Rückwirkung, dass die neue Rechtslage in Anbetracht des vor dem Inkrafttreten der Novellierung gesetzten Verhaltens des Beschuldigten keine Anwendung zu finden hat.
Dies ergibt sich auch unter Bedachtnahme auf das Günstigkeitsprinzip (vgl. Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, 4. Aufl., S. 22). Nach der hier relevanten Rechtslage im Zeitpunkt der Begehung der Dienstverletzungen hat die Generalprävention, also die Frage, inwieweit bei Bemessung der Strafe auch darauf abzustellen ist, ob diese erforderlich ist, der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken, hingegen nur im Zusammenhang mit der Norm des § 118 Abs. 1 Z 4 BDG eine nähere Bedeutung, während e contrario aus § 93 BDG zu schließen ist, dass auf generalpräventive Belange grundsätzlich nicht näher abzustellen ist (, Kucsko-Stadlmayer, a.a.O., S. 104 ff).
Die Bedachtnahme auf generalpräventive Erfordernisse der Strafbemessung kann hier daher nur subsidiär im Wege des Verweises auf die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe, die im Disziplinarverfahren dem Sinne nach zu berücksichtigen sind, erfolgen. Auf dem Boden dieser im gegenständlichen Fall anzuwendenden Rechtslage kommt - im Unterschied zur aktuell gültigen Fassung des § 93 Abs. 1 BDG - dem Gesichtspunkt der Spezialprävention gegenüber jenem der Generalprävention im Rahmen der Strafbemessung somit eine gewichtigere Bedeutung zu (vgl. in diesem Zusammenhang auch ).
Als iSd § 93 Abs. 2 BDG schwerste Dienstpflichtverletzung hat die Erstinstanz die durch die Verwirklichung des Straftatbestandes (des Vergehens) der Abgabenhinterziehung gemäß § 33 Abs. 1 FinStrG vom beschuldigten Beamten schuldhaft begangene Verletzung der in § 43 Abs. 2 BDG normierten Dienstpflichten gewertet und die Ausübung der iSd § 56 leg. cit. unerlaubten Nebenbeschäftigung durch ihn als im Rahmen der Strafbemessung erschwerend ins Kalkül fallend herangezogen. Dieser im angefochtenen Disziplinarerkenntnis vorgenommenen Gewichtung wird seitens des erkennenden Berufungssenates zugestimmt.
Was die bei Bemessung der Disziplinarstrafe zunächst zu beurteilende disziplinarrechtliche Schwere der rechtskräftig festgestellten Abgabenhinterziehungen durch den Beschuldigten betrifft, mit welchen dieser zugleich mehrfach bewusst und vorsätzlich gegen die ihm in § 43 Abs. 2 BDG auferlegten Beamtenpflichten verstieß, ist zu betonen, dass es sich hier um ganz besonders gravierende Verfehlungen eines Finanzbeamten und Betriebsprüfers handelt. Damit hat der (Mitbeteiligte) nämlich die ihm oblegenen grundlegenden dienstlichen Pflichten und gerade diejenigen Vorschriften vorsätzlich verletzt, zu deren Beachtung er kraft seines Amtes an sich berufen war.
Der Unrechts- sowie Schuldgehalt (disziplinarrechtliche Schweregrad) vorsätzlich begangener Tathandlungen eines als Teamexperten Prüfer in Verwendung stehenden und seit Jahrzehnten mit der selbständigen und eigenverantwortlichen Durchführung von Betriebsprüfungen betrauten Betriebsprüfers eines Finanzamtes, die eine rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung dieses Finanzbeamten wegen Verwirklichung des Straftatbestandes der Abgabenhinterziehung gemäß § 33 Abs. 1 FinStrG hinsichtlich insgesamt dreier steuerpflichtiger Personen zur Folge haben, sind als überaus bedeutend und besonders schwerwiegend einzustufen. Insofern muss dem Berufungsvorbringen (des Beschwerdeführers) beigepflichtet werden.
Aber auch die bei der Strafbemessung gemäß § 93 Abs. 2 BDG als erschwerend heranzuziehenden inkriminierten Verstöße gegen die in § 56 BDG normierten Dienstpflichten des Beamten sind von ganz erheblichem Unrechts- und Schuldgehalt (disziplinarrechtlicher Schwere), hat der (Mitbeteiligte) damit doch bewusst zumindest in Kauf genommen, dass die von ihm im Rahmen seiner Nebenbeschäftigung ausgeübten Tätigkeiten die in § 56 Abs. 2 leg. cit. genannten Gefahren mit sich bringen, und hat er es zudem iSd § 91 BDG schuldhaft unterlassen, seinem Dienstgeber die Erwerbsmäßigkeit dieser seiner Nebenbeschäftigung unverzüglich zu melden (§ 56 Abs. 3 leg. cit.); eine Vorgehensweise bzw. Unterlassung, die insgesamt in besonderer Weise dazu angetan sind, das zwischen dem Beamten und seinem Dienstgeber notwendigerweise zu fordernde Vertrauensverhältnis hochgradig zu belasten.
Weitere Erschwerungsgründe bilden neben der Tatmehrheit (Verwirklichung mehr als einer Dienstpflichtverletzung) und dem Vorliegen mehr als eines Pfuschfalles (involvierten Steuerpflichtigen) die lange Dauer der Tatbegehungszeiträume (in zwei Pfuschfällen jeweils ein Jahr, in einem Fall vier Jahre) und das in Summe weit mehr als beachtliche Ausmaß der durch die inkriminierten, strafrechtlich relevanten Vorgangsweisen verkürzten Beträge (EUR 21.801,85; EUR 230.547,52; EUR 22.936,56).
Zugunsten des beschuldigten Beamten konnte als strafmildernd berücksichtigt werden, dass er bislang straf- und disziplinarrechtlich unbescholten war, dass er seinen Dienst während 35 Dienstjahren unbeanstandet verrichtet und sich auch außerdienstlich wohl verhalten hat.
Auch wenn die verfahrensgegenständlichen deliktischen Handlungen und Unterlassungen des (Mitbeteiligten) nunmehr bereits viele Jahre zurückliegen, kann diesem der gemäß § 93 Abs. 1 BDG auch im Disziplinarverfahren grundsätzlich zu beachtende Milderungsgrund gemäß § 34 Abs. 1 Z 18 StGB hier in nur eingeschränkter Weise zugutekommen, weil dem nachträglichen Wohlverhalten des Beamten angesichts dessen langjähriger Suspendierung vom Dienst nicht der gleiche Stellenwert (dasselbe Gewicht) beigemessen werden kann, wie dies bei aufrechter Verpflichtung zur Dienstverrichtung der Fall wäre.
Die vom (Mitbeteiligten) weiters geltend gemachte, auf Grund seiner langjährigen, nach zehnjähriger Dauer nach wie vor aufrechten Suspendierung und der damit verbundenen sozialen Stigmatisierung bei ihm aufgetretene psychische Beeinträchtigung von Krankheitswert wird vom erkennenden Berufungssenat iSd § 34 Abs. 1 Z 19 StGB iVm § 93 Abs. 1 BDG hingegen als strafmildernd berücksichtigt.
Zudem schlägt die insgesamt, lange Verfahrensdauer gemäß § 34 Abs. 2 StGB iVm § 93 Abs. 1 BDG für den (Mitbeteiligten) zu Buche.
Was die spezialpräventive Notwendigkeit der (von Beschwerdeführerseite) geforderten Entlassung des beschuldigten Beamten aus dem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis betrifft, vertritt der erkennende Senat mit der Erstinstanz die Ansicht, dass im Hinblick auf das Vorliegen insgesamt doch beachtlicher Milderungsgründe und die dem Beschuldigten auf Grund der Folgen seiner Dienstpflichtverletzungen erwachsenen persönlichen Belastungen mit der von der Rechtsprechung geforderten begründeten Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass es der Verhängung der strengsten disziplinarrechtlichen Sanktion (nämlich der Entlassung des Beamten gemäß § 92 Abs. 1 Z 4 BDG) hier nicht bedarf, um diesen in Hinkunft von der Begehung von Dienstpflichtverletzungen abzuhalten.
Andererseits kann aber unter dem bei der Strafbemessung zu beachtenden Aspekt, den beschuldigten Beamten in Zukunft von der Begehung von Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, im Hinblick auf die Schwere der von ihm als vorsätzlich begangen zu verantwortenden Delikte und die hier als erschwerend heranzuziehenden Umstände aber auch nicht davon abgesehen werden, bei Bemessung der Disziplinarstrafe dem Beamten gegenüber ein hinreichend deutliches und damit spezialpräventiv tatsächlich wirksames Zeichen zu setzen, dass Vorgangs und Verhaltensweisen der inkriminierten Art seitens der Disziplinarbehörden keinesfalls toleriert werden können und demnach auch entsprechende tat- und schuldangemessene Sanktionen nach sich ziehen.
Was die von der Disziplinarkommission in der angefochtenen Entscheidung vorgenommene Gewichtung der generalpräventiven Komponente der Disziplinarstrafe betrifft, die als wesentlicher Grund für die in erster Instanz erfolgte Bemessung der Strafe ihrer Art und Höhe nach genannt wird, ist auf die eingangs gemachten Anmerkungen zur vorliegendenfalls zur Anwendung gelangenden Fassung des § 93 Abs. 1 BDG (vor Inkrafttreten der Dienstrechts Novelle 2008) zu verweisen, wonach dem Aspekt der Generalprävention auf dem Boden dieser Rechtslage im Rahmen der Strafbemessung nicht dasselbe Gewicht zukam wie jenem der Spezialprävention.
Dies gilt auch und umso mehr für den vo(n Beschwerdeführerseite) in erster Linie auf generalpräventive Erwägungen gestützten Berufungsantrag auf Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung über den beschuldigten Beamten. Eine derartige Betonung des generalpräventiven Aspektes bei der Strafbemessung entspricht der auf den gegenständlichen Fall anzuwendenden Rechtslage - wie eingangs ausgeführt - nämlich nicht.
Im Übrigen wurde der vom Verwaltungsgerichtshof in seiner früheren ständigen Rechtsprechung immer wieder vertretene Grundsatz der Untragbarkeit eines Beamten für die Fortsetzung seines öffentlich rechtlichen Dienstverhältnisses wegen Verlustes des Vertrauens des Dienstgebers in ihn im Fall des Vorliegens von Dienstpflichtverletzungen bestimmten Schweregrades durch das bereits zitierte dg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom , Zl. 2005/09/0115, ausdrücklich aufgegeben.
Die in erster Instanz verhängte Disziplinarstrafe der Geldstrafe im Ausmaß von fünf Monatsbezügen trägt dem Tatunwert der verfahrensgegenständlichen gravierenden Verfehlungen des Beamten und dem Grad seines Verschuldens (Vorsatzes) auch nach Ansicht des erkennenden Berufungssenates hingegen angemessen Rechnung, berücksichtigt die vorliegendenfalls zum Tragen kommenden erschwerenden sowie mildernden Komponenten der Strafbemessung und erscheint zum Zwecke der Verhinderung der Begehung von Wiederholungstaten durch den beschuldigten Beamten ihrer Art und Höhe nach zudem geeignet und auch erforderlich.
Die persönlichen (die beiden Sorge- bzw. Unterhaltspflichten - für seine etwa achtjährige Tochter und seine geschiedene Ehefrau) und wirtschaftlichen Verhältnisse des Beamten (seine finanziell eingeengte Lage, auch auf Grund der finanziellen Einbußen durch seine jahrelange Bezugskürzung gemäß § 112 Abs. 4 BDG sowie der ihm zur Entrichtung der im Strafverfahren über ihn verhängten Geldstrafe von EUR 170.000 auferlegten monatlichen Ratenzahlungen) fanden bei der Bemessung der Geldstrafe durch den erkennenden Senat sehr wohl zwar Beachtung, konnten letztlich jedoch zu keinem anderen Ergebnis als zur Bestätigung der in erster Instanz verhängten Disziplinarstrafe der Geldstrafe ihrer Art und auch Höhe nach führen.
Was die vom (Mitbeteiligten) in seinen beiden Eingaben (Mitteilung und Äußerung vom sowie Mitteilung vom ) angeführten, mit seinem eigenen Disziplinarfall behauptetermaßen vergleichbaren Fälle von Kollegen aus dem Bereich der Finanzverwaltung betrifft, ist abschließend festzuhalten, dass diese 'Vergleichsfälle' im Ergebnis nicht geeignet sind, vorliegend eine für den Beamten günstigere Entscheidung als die in erster Instanz verhängte Disziplinarstrafe zu rechtfertigen.
Aus den verfahrensgegenständlichen, während beachtlicher, zum Teil jahrelanger Tatzeiträume vorsätzlich begangenen schwerwiegenden Verstößen des (Mitbeteiligten) gegen die ihm als Finanzbeamten und Steuerprüfer auferlegten Dienstpflichten, insbesondere aus der Art und Weise der wiederholten Tatbegehung durch ihn ist - worauf in der Strafberufung des (Beschwerdeführers) zutreffend hingewiesen wird - nämlich seine damalige zumindest gleichgültige Einstellung gegenüber rechtlich geschützten Werten mit hinreichender Deutlichkeit ableitbar.
Andererseits hat der Ausgang jener Disziplinarverfahren anderer Finanzbeamter - abgesehen davon, dass es auf dem Boden der hier anzuwendenden Rechtslage, wie oben ausgeführt, im Rahmen der Strafbemessung am Gebot gleicher Gewichtung generalpräventiver und spezialpräventiver Erwägungen mangelt - den erkennenden Senat letztlich aber dazu bewogen, von der Entlassung des beschuldigten Beamten gemäß § 92 Abs. 1 Z 4 BDG iVm § 126 Abs. 2 leg. cit. doch Abstand zu nehmen.''
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid fristgerecht erhobene Amtsbeschwerde nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens sowie Erstattung einer Gegenschrift durch den Mitbeteiligten erwogen:
Voranzustellen ist, dass sich die Beschwerde - wie bereits die Berufung - ausschließlich gegen die Bestätigung des erstinstanzlichen Strafausspruches richtet und sie für die gegenständlichen disziplinarrechtlichen Verfehlungen des Mitbeteiligten die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung für geboten erachtet.
Gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 hat der Beamte in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.
Nach § 56 Abs. 2 leg. cit. darf der Beamte keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung seiner Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet. Gemäß Abs. 3 dieser Bestimmung hat der Beamte seiner Dienstbehörde jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung und jede Änderung einer solchen unverzüglich zu melden. Eine Nebenbeschäftigung ist erwerbsmäßig, wenn sie die Schaffung von nennenswerten Einkünften in Geld- oder Güterform bezweckt.
Vorweg ist der belangten Behörde beizupflichten, dass im vorliegenden Fall ungeachtet des Umstands, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides § 93 Abs. 1 BDG 1979 bereits in seiner Fassung nach der Dienstrechts-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 147, in Kraft getreten war, diese Fassung, nach welcher es für die Strafzumessung auch maßgeblich ist, ob die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken, bei der Festlegung der Höhe der Disziplinarstrafe noch nicht anzuwenden war (vgl. dazu auch das Erkenntnis vom , Zl. 2013/09/0059, mwN).
Zu den Strafbemessungsregeln der §§ 93 ff BDG 1979, in der somit hier maßgeblichen Fassung vor Inkrafttreten der Dienstrechts-Novelle 2008 hat der Verwaltungsgerichtshof u.a. in seinem Erkenntnis vom , Zl. 2007/09/0012, Folgendes ausgeführt:
"Im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom , Zl. 2005/09/0115, wurde von dem in der früheren Judikatur entwickelten 'Untragbarkeitsgrundsatz' abgegangen und betont, dass § 93 Abs. 1 erster Satz BDG 1979 die Schwere der Dienstpflichtverletzung als 'Maß für die Höhe der Strafe' festlegt. Dieser Maßstab richtet sich nach dem Ausmaß der Schuld im Sinne der 'Strafbemessungsschuld' des Strafrechtes. Für die Strafbemessung ist danach sowohl das objektive Gewicht der Tat maßgebend wie auch der Grad des Verschuldens (vgl. die ErläutRV zur Vorgängerbestimmung des § 93 BDG 1979 im BDG 1977, 500 BlgNR
14. GP 83). Das objektive Gewicht der Tat (der 'Unrechtsgehalt') wird dabei in jedem konkreten Einzelfall - in Ermangelung eines typisierten Straftatbestandskatalogs im Sinne etwa des StGB - wesentlich durch die objektive Schwere der in jedem Einzelfall konkret festzustellenden Rechtsgutbeeinträchtigung bestimmt. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass bei Beurteilung der Schwere einer Dienstpflichtverletzung gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 als gravierend ins Gewicht fällt, wenn ein Beamter durch die ihm vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen gerade jene Werte verletzt, deren Schutz ihm in seiner Stellung oblag (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2000/09/0021). An dieser Auffassung hat sich auch durch das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom , Zl. 2005/09/0115, nichts Grundsätzliches geändert. Hinsichtlich des Grades des Verschuldens ist nach dem gemäß § 93 Abs. 1 dritter Satz BDG 1979 zu berücksichtigenden § 32 StGB darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen können.
Für die Strafbemessung im engeren Sinn ist weiters zu prüfen, inwieweit eine Disziplinarstrafe erforderlich ist, um den Täter von der weiteren Begehung von Dienstpflichtverletzungen abzuhalten; ferner sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe iS der §§ 33 ff StGB zu berücksichtigen, die nicht die Tatbegehungsschuld betreffen, also im Zeitpunkt der Tatausübung noch nicht vorhanden waren, wie etwa die seither verstrichene Zeit, Schadenswiedergutmachung oder das reumütige Geständnis. Wiegt die Dienstpflichtverletzung besonders schwer - insbesondere unter Berücksichtigung des objektiven Unrechtsgehalts der Tat - so kann von der Verhängung einer hohen (der höchsten) Disziplinarstrafe allerdings nur abgesehen werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen oder wenn keine spezialpräventiven Gründe die Verhängung einer Strafe in diesem Ausmaß gebieten. Soweit es um eine Entlassung geht, ist die spezialpräventive Erforderlichkeit einer solchen (der disziplinarrechtlichen Tatschuld angemessenen) schweren Disziplinarstrafe nicht erst dann anzunehmen, wenn sich die Aussichten auf ein künftiges Unterbleiben von Dienstpflichtverletzungen - bei Beschränkung auf eine mildere Strafe - in einer vagen Hoffnung erschöpfen, und wird umgekehrt nicht nur bei besonderer Gewähr dafür zu verneinen sein. Abzustellen ist auf einen dazwischen liegenden Maßstab einer begründeten Wahrscheinlichkeit. Dabei ist freilich eine Entlassung schon nach der ersten schweren Dienstpflichtverletzung nicht ausgeschlossen, wenn auf Grund ihrer Eigenart und der Persönlichkeit des Täters die Wahrscheinlichkeit besteht, dass dieser im Falle einer geringeren Sanktion weitere Dienstpflichtverletzungen begehen werde.
Das gänzliche Außerachtlassen von Versetzungsmöglichkeiten (oder gar von schon erfolgten Versetzungen) entspricht nach den Gesetzesmaterialien (vgl. die ErläutRV 500 BlgNR 14. GP 83) nicht dem Willen des Gesetzgebers. Sind geeignete Versetzungsmöglichkeiten - bei deren Inanspruchnahme die Begehung gleichartiger Disziplinarvergehen durch den Beamten mit ausreichender Wahrscheinlichkeit verhindert werden kann - offenkundig oder werden sie vom Beamten im Disziplinarverfahren konkret ins Treffen geführt, so kann diese Frage in der Begründung dafür, warum er dessen ungeachtet zu entlassen sei, nicht zur Gänze ausgeklammert bleiben. Das bedeutet freilich keinen Anspruch des Betroffenen auf Versetzung statt Entlassung, sondern verpflichtet die Behörde lediglich dazu, sich in der Begründung ihrer Entscheidung mit einem diesbezüglichen im Verwaltungsverfahren erstatteten Vorbringen des Disziplinarbeschuldigten auseinander zu setzen.
Ist nach einer gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verurteilung ein Schuldspruch zu fällen, ist gemäß § 95 Abs. 3 BDG 1979 zu prüfen, ob und inwieweit es - zusätzlich zu den vom Gericht oder der Verwaltungsbehörde verhängten Sanktionen - einer Disziplinarstrafe bedarf, um den Beschwerdeführer von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten (vgl. dazu im Einzelnen das schon erwähnte Erkenntnis eines verstärkten Senates vom , Zl. 2005/09/0115, auf dessen nähere Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird). Die Verhängung einer Disziplinarstrafe zusätzlich zu einer gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Strafe ist daher nur zulässig, wenn und soweit dies aus spezialpräventiven Gründen erforderlich ist, oder anders gewendet: Wenn und soweit die gerichtliche oder verwaltungsbehördliche Strafe für sich alleine nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, dass der Beamte keine weiteren Dienstpflichtverletzungen begehen wird. Diese Überlegungen gelten insbesondere auch, soweit es um die schwerste Disziplinarstrafe der Entlassung geht: Liegt eine strafgerichtliche oder verwaltungsbehördliche Verurteilung vor, die sich auf denselben Sachverhalt bezieht, so ist auch für die Disziplinarstrafe der Entlassung gemäß § 95 Abs. 3 BDG 1979 zu begründen, dass und aus welchen Gründen es ihrer Verhängung bedarf, um den Beamten - mit ausreichender Wahrscheinlichkeit - von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. An die nur teilweise - nämlich in Bezug auf weitere gerichtlich strafbare Handlungen - auf die gleiche Gefahr bezogene Prognose des Strafgerichts ist die Disziplinarbehörde dabei freilich, anders als hinsichtlich der Tatsachenfeststellungen des Strafgerichts, nicht gebunden, geht es im Disziplinarverfahren doch um die Gefahr der Verletzung der spezifisch die öffentlichrechtlich Bediensteten treffenden aus dem Dienstrecht erfließenden Dienstpflichten."
Die Strafbemessung ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber im § 93 festgelegten Kriterien vorzunehmen ist, bzw. im Fall des § 115 BDG 1979 nur unter den dort vorgesehenen (eingeschränkten) Voraussetzungen zulässig ist. Als Ermessensentscheidung unterliegt sie nur insofern der Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof, als dieser zu prüfen hat, ob die Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (vgl. Art 130 Abs. 2 B-VG). Die Behörde ist verpflichtet, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Überlegungen und Umstände insoweit offenzulegen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfung der Ermessensentscheidung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes durch den Verwaltungsgerichtshof erforderlich ist (vgl. hg Erkenntnis vom , Zl. 2011/09/0023).
Diesen Anforderungen hält der angefochtene Bescheid nicht stand, womit der Beschwerde Berechtigung zukommt:
Die belangte Behörde hat sich mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auseinandergesetzt und ging im vorliegenden Fall auch im Grunde des § 93 Abs. 1 erster Satz BDG 1979 völlig zutreffend von einer beträchtlichen objektiven Schwere hinsichtlich der dem Beschwerdeführer resultierend aus der Verwirklichung des Straftatbestandes der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG zur Last gelegten Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 aus. Diese Schwere ist angesichts des objektiven Unrechtsgehaltes der den Kernbereich seiner Tätigkeit als Betriebsprüfer treffenden Dienstpflichtverletzung so hoch, dass auch bei Vorliegen von Milderungsgründen grundsätzlich die Entlassung als Disziplinarstrafe in Betracht kommt.
Ebenso ist der belangten Behörde beizupflichten, dass als Erschwerungsgründe einerseits die Tatmehrheit und die lange Dauer der Tatbegehungszeiträume (zwischen einem und vier Jahre) hinzukommen - woraus sich auf ein erhebliches Maß an krimineller Energie schließen lässt und die belangte Behörde auch die damalige zumindest gleichgültige Einstellung des Mitbeteiligten gegenüber rechtlich geschützten Werten mit hinreichender Deutlichkeit ableitbar sieht - sowie andererseits die ebenso inkriminierten Verstöße gegen § 56 BDG 1979 zu berücksichtigen sind. Dasselbe gilt, wenn sie neben der bisherigen straf- und disziplinarrechtlichen Unbescholtenheit des Mitbeteiligten zum (weiteren) Milderungsgrund nach § 34 Abs. 1 Z. 18 StGB relativierend aufzeigt, dass dem nachträglichen Wohlverhalten des Beamten angesichts der langjährigen Suspendierung (von ca. 10,5 Jahren) nicht derselbe Stellenwert wie bei aufrechter Verpflichtung zur Dienstverrichtung zukommen kann.
Dagegen kann der belangten Behörde nicht gefolgt werden, wenn sie die erstmals in der Berufung des Mitbeteiligten erhobene unsubstanzierte Behauptung, dass bei diesem auf Grund der mit der langjährigen Suspendierung verbundenen sozialen Stigmatisierung eine psychische Beeinträchtigung von Krankheitswert aufgetreten sei, für welche es auch in den vorgelegten Verwaltungsakten keinerlei Anhaltspunkte gibt, ohne ein ergänzendes Beweisverfahren und ohne jegliche Begründung für dessen Vorliegen und allfälligen Ausmaß iSv § 34 Abs. 1 Z. 19 StGB als strafmildernd berücksichtigt.
Somit verbleiben als strafmildernd - anders als in dem dem Erkenntnis vom , 2013/09/0066, zu Grunde liegenden Fall - lediglich die Unbescholtenheit des Mitbeteiligten und die lange Verfahrensdauer. Angesichts dessen und der evidenten Schwere der Tat(en) kann vor dem Hintergrund der dargelegten, hier anzuwendenden Strafzumessungsgründe nicht davon ausgegangen werden, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen würden und deshalb die Abstandnahme von der Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung als geboten erscheinen lassen würden; daran vermag auch die lapidar aus "den persönlichen Belastungen als Folge der Dienstpflichtverletzungen" - und daher nicht nachvollziehbar - abgeleitete positive Zukunftsprognose der belangte Behörde nichts zu ändern.
Der angefochtene Bescheid war daher im Umfang des Strafausspruches wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.
Wien, am