VwGH vom 27.11.2014, 2013/08/0291
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und den Hofrat Dr. Strohmayer, die Hofrätinnen Dr. Julcher und Mag. Rossmeisel sowie den Hofrat Dr. Pürgy als Richterinnen und Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gruber, über die gemäß § 4 Abs. 1 zweiter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz als Revision geltende Beschwerde des H Stiftung in G, vertreten durch die Klein, Wuntschek Partner Rechtsanwälte GmbH in 8020 Graz, Neubaugasse 24, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom , Zl. A11-A6126n94/2010-8, betreffend Beitragsnachverrechnung nach dem ASVG (mitbeteiligte Partei: Steiermärkische Gebietskrankenkasse in 8010 Graz, Josef-Pongratz-Platz 1), nach durchgeführter mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Die revisionswerbende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 889,10 und der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse Aufwendungen in der Höhe von EUR 168,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde aus, dass die revisionswerbende Partei wegen der im Zuge einer Beitragsprüfung (über den Prüfzeitraum vom bis ) festgestellten Meldedifferenzen verpflichtet sei, gemäß § 44 Abs. 1, § 49 Abs. 1 und 2 und § 54 Abs. 1 ASVG die in der Beitragsabrechnung vom und im dazugehörigen Prüfbericht angeführten allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen, Sonderbeiträge und Zuschläge nach den jeweils angeführten Beitragsgrundlagen und für die jeweils näher bezeichneten Zeiten sowie Verzugszinsen im Betrag von insgesamt EUR 88.677,59 nachzuentrichten. Die Beitragsabrechnung vom und der dazugehörige Prüfbericht der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse wurden zum Bestandteil des Bescheides erklärt.
Die revisionswerbende Partei betreibe ein Pflegeheim, das über 127 Pflegeplätze und über vier Betreuungsplätze verfüge. Im Pflegedienst seien 49 Personen angestellt. Das Personal bestehe zu 73,72 % aus Pflegehelfern, zu 24,23 % aus diplomierten Gesundheits- und Krankenpflegern sowie zu 2 % aus einem Hilfsdienst. Im Pflegeheim sei kein Arzt angestellt.
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, strittig sei, ob auf die Dienstverhältnisse mit der revisionswerbenden Partei der Kollektivvertrag für DienstnehmerInnen der Privatkrankenanstalten Österreichs oder die Satzung des Kollektivvertrages für die Berufsvereinigung von Arbeitgebern für Gesundheits- und Sozialberufe (BAGS-KV) zur Anwendung komme. In den fachlichen Geltungsbereich des Kollektivvertrages für DienstnehmerInnen der Privatkrankenanstalten Österreichs fielen u.a. die Mitglieder des Verbandes der Privatkrankenanstalten Österreichs (die zu diesen bestehenden Beschäftigungsverhältnisse). Die revisionswerbende Partei habe vorgebracht, sie sei seit Mai 2004 Mitglied dieses Verbandes. Sie habe jedoch keinen schriftlichen Beitrittsvertrag vorlegen können. Nachweislich sei erstmals am ein Mitgliedsbeitrag bezahlt worden. In Anbetracht der erstmaligen Vorschreibung des Mitgliedsbeitrages am sowie der erstmaligen Einzahlung des Beitrages am sei ein Beitritt der revisionswerbenden Partei vor dem unwahrscheinlich. Unabhängig von einem solchen Beitritt unterliege die revisionswerbende Partei nach dem Inhalt der von ihr angebotenen Leistungen (Pflege und Betreuung der Heimbewohner, Beschäftigungsprogramme etc.) als Anbieterin sozialer und gesundheitlicher Dienste präventativer, betreuender oder rehabilitativer Art für Personen, die entsprechender Hilfe oder Betreuung bedürfen, dem fachlichen Geltungsbereich des gesatzten BAGS-KV. Es liege keine Krankenanstalt im herkömmlichen Sinn vor (für die der Kollektivvertrag für DienstnehmerInnen der Privatkrankenanstalten Österreichs gelten könnte).
Nach § 41 des BAGS-KV gelte für bestehende Arbeitsverhältnisse, die vor dem Wirksamkeitsbeginn der Satzung zum begründet worden seien, gemäß Z 2 Folgendes: Jeder Arbeitnehmer habe das Recht, sich innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten der Satzung zu entscheiden, ob er in die Bestimmungen des BAGS-KV optiere oder in seinen bisherigen Entgeltbestimmungen verbleibe. Gebe der Arbeitnehmer keine Optierungserklärung ab, so verbleibe er in seinen bisherigen Entgeltbestimmungen. Danach sei ein Wechsel in die Entgeltbestimmungen des BAGS-KV nur im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber möglich. Mit der Optierung würden alle bisherigen vertraglichen Vereinbarungen über Entgelte, Zulagen, Zuschläge und Aufwandentschädigungen außer Kraft treten, sofern sie nicht in einer echten Betriebsvereinbarung gemäß § 97 Abs. 1 ArbVG geregelt seien. Nach Inkrafttreten der Satzung könnten günstigere Vereinbarungen weiterhin getroffen werden. Als Grundlage für die Optierungsentscheidungen seien alle ArbeitnehmerInnen fiktiv in die Verwendungsgruppen und Gehaltsstufen nach den Bestimmungen des BAGS-KV - unabhängig von der bestehenden Ist-Entlohnung - einzustufen. Zu Vergleichszwecken der bestehenden Ist-Entgelte mit den im BAGS-KV festgelegten Entgelten sei eine Ist-Vergleichssumme und eine BAGS-KV-Vergleichssumme zu bilden. In diese Vergleichssummen seien all jene betrieblichen, regelmäßigen Entgeltbestandteile einzurechnen, die für Zeiten der Normalarbeitszeit gewährt würden. Der Arbeitgeber sei verpflichtet, den Arbeitnehmern binnen vier Monaten nach Inkrafttreten der Satzung über die fiktive Einstufung, über die Ist-Vergleichssumme und die BAGS-KV-Vergleichssumme eine schriftliche Information auszuhändigen.
Für ArbeitnehmerInnen, die sich für den Übertritt in den BAGS-KV entscheiden, würden folgende Bestimmungen gelten: Liege die Ist-Vergleichssumme über der KV-Vergleichssumme, erfolge die jährliche Gehaltsanpassung entsprechend der vereinbarten Ist-Lohngehaltserhöhung. Liege die Ist-Vergleichssumme unter der KV-Vergleichssumme, so sei der so ermittelte Differenzbetrag als Abzugsbetrag vom jeweiligen KV-Gehalt innerhalb von zehn Jahren (bis zum Jahresende 2014) abzubauen.
Mit der Satzungserklärung vom , wirksam ab , umfasse der gesatzte BAGS-KV auch die Bestimmung des § 41a ("zusätzliche Optierung"). Die ArbeitnehmerInnen hätten danach bis zum Jahr 2014 jährlich die Möglichkeit, bis 30. September einseitig mittels Antrag an den Arbeitgeber in die Entgeltbestimmungen des Kollektivvertrages zu optieren, wobei die Wirksamkeit dieser Optierung mit 1. Jänner des Folgejahres beginne. Liege die Ist-Vergleichssumme unter der KV-Vergleichssumme, so sei der so ermittelte Differenzbetrag als Abzugsbetrag vom jeweiligen KV-Gehalt bis zum Jahresende 2014 abzubauen. Mit der Optierung würden alle bisherigen vertraglichen Vereinbarungen über Entgelte, Zulagen, Zuschläge und Aufwandentschädigungen außer Kraft treten, sofern sie nicht in einer echten Betriebsvereinbarung gemäß § 97 Abs. 1 ArbVG geregelt seien.
Die revisionswerbende Partei habe es unterlassen, die genannten Vergleichsabrechnungen zu legen. Die Beschäftigten hätten nicht in den BAGS-KV optiert.
Die revisionswerbende Partei sei zur Information ihrer DienstnehmerInnen verpflichtet gewesen. Sie hätte diesen binnen vier Monaten nach Inkrafttreten der Satzung eine schriftliche Information über die fiktive Einstufung, über die Ist-Vergleichssumme und die BAGS-KV-Vergleichssumme aushändigen müssen. Die Vergleichsberechnung diene gemäß § 41 des gesatzten BAGS-KV als "Grundlage für die Optierungsentscheidung" des Arbeitnehmers. Der Oberste Gerichtshof gehe im Urteil vom , 9 ObA 70/11a, davon aus, dass der Arbeitgeber die Informationspflicht verletze, wenn er den Arbeitnehmern keine Vergleichsabrechnung aushändige und somit keine Grundlage für die Optierungsentscheidung zur Verfügung gestellt habe. Der gesatzte BAGS-KV enthalte zwar keine besondere Sanktion für den Fall der Verletzung der Informationspflicht, er bringe allerdings auch nicht zum Ausdruck, dass die Pflicht vom Arbeitgeber folgenlos verletzt werden könne. Es handle sich um eine besondere Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, weil es um vermögensrechtliche Interessen des Arbeitnehmers gehe. Konkretisiert werde die Fürsorgepflicht durch Normierung einer besonderen Informationspflicht im gesatzten BAGS-KV. Das Verschulden des Arbeitgebers an der Verletzung der Informationspflicht müssten die geschädigten ArbeitnehmerInnen weder behaupten noch beweisen.
Die revisionswerbende Partei habe den DienstnehmerInnen keine Vergleichsberechnung vorgelegt. Von ihr wäre der BAGS-KV anzuwenden gewesen. Im Sinne der Beitragsabrechnung vom und dem dazugehörigen Prüfbericht seien die dort ersichtlichen Beiträge und Verzugszinsen in Höhe von insgesamt EUR 88.677,59 nachzuverrechnen. Im Zeitraum vom bis zum sei für die 152 Beschäftigten das laufende Entgelt auf die im BAGS-KV vorgesehene Höhe angehoben worden. Darüber hinaus sei eine geringfügige Erhöhung der Sonderzahlungen auf den im BAGS-KV vorgesehenen Anspruch erfolgt.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten durch das Bundesverwaltungsgericht und Erstattung einer Gegenschrift durch die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse sowie nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung erwogen hat:
1. Soweit die Revision bemängelt, dass der angefochtene Bescheid nicht den vollen Namen der revisionswerbenden Partei (an deren Identität kein Zweifel besteht) genannt habe, genügt es, auf die jederzeit bestehende Möglichkeit der Berichtigung (bzw. der berichtigenden Lesart durch den Verwaltungsgerichtshof) zu verweisen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 98/07/0175, und vom , Zl. 96/06/0111).
2. Die Revision bringt vor, die gegenständlichen Arbeitnehmer hätten die Option gemäß § 41 bzw. § 41a BAGS-KV nicht ausgeübt, sodass sie dem persönlichen Geltungsbereich des BAGS-KV nicht unterlägen. Die Dienstnehmer hätten auch in den Folgejahren die ihnen mögliche Option nicht ausgeübt. Auf Grund des endgültigen Verzichtes der Arbeitnehmer durch Verstreichen der Frist für eine Optierung bzw. eine Anpassung ihrer Verträge an den BAGS-KV könne es sich bei dem aus dem BAGS-KV resultierenden Entgelt nicht um eine solches iSd § 44 iVm § 49 ASVG handeln. Mit dem Verstreichen der Optierungsfrist bestünde kein Anspruch eines Arbeitnehmers auf ein solches Entgelt. Es sei auch nicht ersichtlich, welcher Zusammenhang zwischen einem Verwaltungsverfahren und der Anwendung der Beweislastumkehr iSd § 1298 ABGB im Zusammenhang mit der Frage eines Schadenersatzes auf Grund einer unterlassenen Information und damit einhergehenden verspäteten Ausübung der Option bestünde. Aus der Unterlassung einer Information könne im Verwaltungsverfahren nichts gewonnen werden. Die belangte Behörde hätte eigene Ermittlungsschritte setzen müssen (Befragung der Arbeitnehmer, Urgenz bei der revisionswerbenden Partei) und erst nach diesen in Anbetracht unterlassener Unterstützungsleistungen durch die revisionswerbende Partei zu entscheiden gehabt. Bei der Anwendung des BAGS-KV "auf Grund einer vermuteten Unterlassung der Information der AN durch die AG" handle es sich um eine "unzulässige Ermessensausübung" durch die belangte Behörde. Zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides habe kein Arbeitnehmer der revisionswerbenden Partei in den BAGS-KV optiert gehabt. Die Möglichkeit dazu sei das letzte Mal am gegeben gewesen. Ein Abbau des Differenzbetrages zwischen Ist-Vergleichssumme und KV-Vergleichssumme sei nur bis Ende 2014 möglich. In Ermangelung einer entsprechenden Optionsmöglichkeit sei ein Wechsel in den BAGS-KV nunmehr nicht mehr möglich, sodass auch ein mögliches Unterlassen der Informationspflicht nach § 41 BAGS-KV nicht zu Lasten der revisionswerbenden Partei gehen könne. Überdies hätte eine Einvernahme des ehemaligen Geschäftsführers des Verbandes der Privatkrankenanstalten Österreichs ausführen können, warum erst ab dem Mitgliedsbeiträge zum Verband eingehoben worden seien, obwohl die revisionswerbende Partei bereits ab Mai 2004 Mitglied des Verbandes gewesen sei.
3.1. Gemäß § 44 Abs. 1 Z 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende, auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt iSd § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG. Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
Für die Bemessung der Beiträge ist nicht lediglich das tatsächlich bezahlte Entgelt (Geld- und Sachbezüge) maßgebend, sondern, wenn es das tatsächlich bezahlte Entgelt übersteigt, jenes Entgelt, auf dessen Bezahlung bei Fälligkeit des Beitrags ein Rechtsanspruch bestand. Ob ein Anspruch auf einen Geld- oder Sachbezug besteht, ist nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/08/0182, mwN).
Geht der Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis hervor und ist dessen wirtschaftlicher Wert dazu bestimmt, die Dienstleistungen des Arbeitnehmers zu entgelten, so kommt es auf den Rechtsgrund dieses Anspruches, also darauf, ob der Geld- oder Sachbezug in Erfüllung des Arbeitsvertrages oder aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes wegen eines Bruches des Vertrages gebührt, nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 87/08/0274; zur Urlaubsentschädigung vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 98/08/0397; zur Kündigungsentschädigung vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 83/08/0174; vgl. demgegenüber zu Schadenersatzleistungen, die nicht Ersatzleistungen für entgehenden Arbeitslohn sind, Mazal , Zur Beitrags- und Lohnsteuerpflicht von Schadenersatzleistungen, RdW 1984, 279 f).
3.2. Die revisionswerbende Partei beruft sich (unter Hinweis auf einen Zeugen) auf ihre Mitgliedschaft bei dem am Kollektivvertrag für Privatkrankenanstalten beteiligten Verband der Privatkrankenanstalten Österreichs und damit darauf, dass ein Kollektivvertrag nach § 18 Abs. 3 Z 4 ArbVG nur dann zur Satzung erklärt werden darf, wenn die von der Satzung zu erfassenden Arbeitsverhältnisse nicht schon durch einen Kollektivvertrag erfasst sind (bzw. dass Kollektivverträge nach § 19 Abs. 2 ArbVG für ihren Geltungsbereich eine bestehende Satzung außer Kraft setzen). Der Kollektivvertrag für Privatkrankenanstalten Österreichs findet aber lediglich auf Dienstnehmer Anwendung, die bei Mitgliedern des Verbands der Privatkrankenanstalten Österreichs beschäftigt sind, die Einrichtungen betreiben, in denen besondere Pflegeleistungen erbracht werden und bei denen der Tätigkeitsschwerpunkt der Leistungen in der ärztlichen Betreuung liegt. Dies ist bei dem gegenständlichen Pflegeheim nicht der Fall. Bei der revisionswerbenden Partei handelt es sich nicht um eine Krankenanstalt (vgl. zum Krankenanstalten-Begriff § 1 KAKuG). Die Anwendung des Kollektivvertrags für Privatkrankenanstalten scheitert an der fehlenden Kollektivvertragsfähigkeit des Verbands der Privatkrankenanstalten Österreichs in Bezug auf das Arbeitsverhältnis der Parteien (vgl. , unter Hinweis auf OGH 9 ObA 114/06).
3.3. Dass die gegenständlichen Dienstverhältnisse mangels Mitgliedschaft der revisionswerbenden Partei bei der Berufsvereinigung von Arbeitgebern für Gesundheits- und Sozialberufe (BAGS) nicht unmittelbar dem BAGS-KV unterliegen, ist ebensowenig strittig wie der Umstand, dass der BAGS-KV vom , Stand , mit Verordnung des Bundeseinigungsamts beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit vom , Zl. 84/BEA/2006-11, zur Satzung erklärt wurde und dass es in der Folge bezüglich weiterer Fassungen des BAGS-KV zu weiteren Satzungserklärungen durch das Bundeseinigungsamt kam.
In Art. I der Satzungserklärung wurde der fachliche Geltungsbereich der Satzung insbesondere dahin geregelt, dass sie mit bestimmten, hier nicht wesentlichen Ausnahmen, für Anbieter sozialer oder gesundheitlicher Dienste präventiver, betreuender oder rehabilitativer Art für Personen, die entsprechender Hilfe oder Betreuung bedürfen, gilt.
In Art II der Satzungserklärung wurde der BAGS-KV als Inhalt der Satzung festgelegt.
§ 41 Z 2/B BAGS-KV lautet in der durch die Satzungserklärung modifizierten Form wie folgt:
"Für Arbeitnehmerinnen, deren Arbeitsverhältnis vor dem In-
Kraft-Treten der Satzung begründet wurde, gilt dieser
Kollektivvertrag mit Ausnahme der Bestimmungen des
§ 8 Abs. 3 lit d, e: Vergütung der Nachtarbeitsbereitschaft,
§ 9 Abs. 1 und 2: Nachtarbeits-Zuschlag/Pauschale,
§ 10 Abs. 6 und 7: Überstundenzuschläge/Mehrarbeitsvergütung,
§ 13 Abs. 1: Rufbereitschaft,
§ 26: Urlaubszuschuss und Weihnachtsremuneration,
§ 28: Verwendungsgruppen,
§ 29: Gehaltstabelle,
§ 30: allgemeine Entgeltregelungen,
§ 31: Zulagen und Zuschläge und
§ 32: Anrechnung von Vordienstzeiten für Gehalt
Jede Arbeitnehmerin hat einmalig, einseitig das Recht, sich
innerhalb von sechs Monaten nach In-Kraft-Treten der Satzung zu
entscheiden, ob sie auch in die oben angeführten Bestimmungen
dieses KV optiert oder in ihren bisherigen Entgeltbestimmungen
verbleibt. Gibt die Arbeitnehmerin keine Optierungserklärung ab,
so verbleibt sie in ihren bisherigen Entgeltbestimmungen.
Danach ist ein Wechsel in die Entgeltbestimmungen des KV nur im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber möglich.
Mit der Optierung treten alle bisherigen vertraglichen Vereinbarungen über Entgelte, Zulagen, Zuschläge und Aufwandsentschädigungen außer Kraft, sofern sie nicht in einer echten Betriebsvereinbarung gemäß § 97 Abs. 1 ArbVG geregelt sind. Bisherige Zusatzurlaubsregelungen bleiben erhalten und gelten als Vorgriff auf die Urlaubsregelungen nach den Bestimmungen des § 16 dieses KV.
Dies bedeutet, dass der nach diesem KV geregelte erhöhte Urlaubsanspruch um 2 Werktage nach 10-jähriger Betriebszugehörigkeit, um 4 Werktage nach 15-jähriger Betriebszugehörigkeit bzw um 6 Werktage nach 20-jähriger Betriebszugehörigkeit auf diesen Zusatzurlaub angerechnet wird. Nicht anzurechnen sind Urlaubsregelungen nach dem NSCHG oder analogen Regelungen im stationären Bereich. Auf den gesetzlich vorgesehenen Anspruch auf 36 Werktage nach 25 Dienstjahren erfolgt hinsichtlich der bisherigen Zusatzurlaubsregelungen keine Anrechnung mehr.
Nach In-Kraft-Treten der Satzung sind günstigere Vereinbarungen weiterhin abschließbar.
Als Grundlage für die Optierungsentscheidung sind alle Arbeitnehmerinnen fiktiv in die Verwendungsgruppen und Gehaltsstufen nach den Bestimmungen dieses KV einzustufen; unabhängig von der bestehenden Ist-Entlohnung.
Zum Vergleich der bestehenden Ist-Entgelte mit den in diesem KV festgelegten Entgelten werden eine Ist-Vergleichssumme und eine KV-Vergleichssumme gebildet. In diese Vergleichssummen sind all jene betrieblichen, regelmäßigen Entgeltbestandteile einzurechnen, die für Zeiten der Normalarbeitszeit gewährt werden.
Ausgenommen davon sind Sonn-, Feiertags- und Nachtdienstzulagen.
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Arbeitnehmerin binnen vier Monaten nach In-Kraft-Treten der Satzung über die fiktive Einstufung, über die Ist-Vergleichssumme und KV-Vergleichssumme eine schriftliche Information auszuhändigen.
Verbleib in den bisherigen Entgeltbestimmungen:
Bei Arbeitnehmerinnen, die sich dafür entscheiden, in ihren bisherigen Entgeltbedingungen zu verbleiben, erfolgt die jährliche Gehaltsanpassung dieser Entgeltbedingungen entsprechend der vereinbarten Ist-Lohn-/Gehaltserhöhung.
Der zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Satzung bezahlte Ist-Lohn/-gehalt (das sind all jene betrieblichen, regelmäßigen Entgeltbestandteile, die für Zeiten der Normalarbeitszeit gewährt werden) gilt als Mindestlohn.
Übertritt in den entgeltlichen Teil dieses KV:
Für Arbeitnehmerinnen, die sich für den Übertritt entscheiden, gelten folgende Bestimmungen:
Liegt die Ist-Vergleichssumme über der KV-Vergleichssumme, erfolgt die jährliche Gehaltsanpassung entsprechend der vereinbarten Ist-Lohn-/Gehaltserhöhung.
Liegt die Ist-Vergleichssumme unter der KV-Vergleichssumme, so ist der so ermittelte Differenzbetrag als Abzugsbetrag vom jeweiligen KV-Gehalt innerhalb von 10 Jahren (bis zum Jahresende 2014) abzubauen. Für Kindergartenhelferinnen ist die Differenz innerhalb von 15 Jahren (bis zum Jahresende 2019) abzubauen. Dies hat jährlich in gleich hohen monatlichen Beträgen zu erfolgen. Monatliche Differenzbeträge bis zu einer Höhe von EUR 5,- sind im ersten Jahr anzugleichen."
In Anbetracht dessen, dass vorliegend die Dienstnehmer keine Optierungserklärung abgegeben haben, bleibt bei der Ermittlung des Anspruchslohnes iSd § 49 Abs. 1 ASVG zwar für eine unmittelbare Anwendung der Entgeltbestimmungen des gesatzten BAGS-KV kein Raum, jedoch sind auch Schadenersatzpflichten, die sich auf die Lohngestaltung beziehen, zu berücksichtigen. Die revisionswerbende Partei hat ihre durch § 41 des gesatzten BAGS-KV konkretisierte Informationspflicht verletzt, weil sie den DienstnehmerInnen keine Vergleichsberechnungen aushändigte und ihnen somit keine Grundlage für die Optierungsentscheidung zur Verfügung gestellt hat. Die revisionswerbende Partei ist für die Pflichtverletzung nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Erwägungen haftbar. Es wäre nach dem - hier vorfrageweise einzubeziehenden - § 1298 ABGB Sache der revisionswerbenden Partei gewesen, ihr mangelndes Verschulden an der Verletzung der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht darzutun. Der erlittene Schaden ist mit jenen Entgeltdifferenzen gleichzusetzen, die die Dienstnehmer infolge der unterbliebenen Optierungserklärungen versäumten (vgl. ). Die bei der Unterlassung zu prüfende hypothetische Kausalität des Verhaltens der Dienstnehmer bei ordnungsgemäßer Information hat die belangte Behörde im Ergebnis zutreffend dahin beurteilt, dass alle gegenständlichen Dienstnehmer rechtzeitig eine Optierungserklärung abgegeben hätten, wenn die revisionswerbende Partei ihren Pflichten nachgekommen wäre. Die revisionswerbende Partei hat in keinem Fall bestritten, dass die Entgeltsbedingungen im Anwendungsbereich des BAGS-KV für jeden der Dienstnehmer günstiger waren als die ohne eine Optierung geltenden bisherigen Entgeltsbedingungen, und sie hat auch nicht behauptet, es lägen besondere Umstände vor, die einzelne Dienstnehmer aus nachvollziehbaren Gründen veranlasst haben würden, trotz dieser entgeltmäßigen Besserstellung von einer Optierung Abstand zu nehmen. Die belangte Behörde hat daher die der Höhe nach nicht bestrittenen Entgeltdifferenzen gemäß § 44 Abs. 1 Z 1 iVm § 49 Abs. 1 und § 54 ASVG zu Recht der Berechnung der Beitragshöhe zu Grunde gelegt.
4. Die Revision war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
5. Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, idF BGBl. II Nr. 8/2014, auf "Altfälle" weiter anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am