VwGH vom 20.03.2014, 2013/08/0288

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und den Hofrat Dr. Strohmayer als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein des Schriftführers Mag. Berthou, über die Beschwerde der I GmbH in T, vertreten durch Mag. Michael Steininger, Rechtsanwalt in 3100 St. Pölten, Schießstattring 35, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 14. November 2013, Zl. GS5-A-948/735-2010, betreffend Beitragszuschlag nach dem ASVG (mitbeteiligte Partei: Niederösterreichische Gebietskrankenkasse in 3100 St. Pölten, Kremser Landstraße 3), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Zur Vorgeschichte ist zunächst auf das hg. Erkenntnis vom 12. September 2012, Zl. 2010/08/0200, zu verweisen. Dieses Erkenntnis betraf einen Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG, welcher der beschwerdeführenden Gesellschaft vorgeschrieben worden war, weil im Rahmen der am 17. November 2009 erfolgten Betretung durch das Finanzamt L./Team KIAB festgestellt worden sei, dass für die "zumindest am 17.11.2009" versicherten Personen S. Z. und P. K. die Anmeldungen beim zuständigen Krankenversicherungsträger nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden seien. Diesen Bescheid hat der Verwaltungsgerichtshof mit dem genannten Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Als für die Aufhebung des Bescheids tragende Gründe führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus:

"3. Die Beschwerde stellt in Abrede, dass S. Z. und P. K. in Beschäftigungsverhältnissen zur beschwerdeführenden Gesellschaft gestanden seien. Sie bestreitet insbesondere die persönliche Arbeitspflicht sowie die Weisungs- und Kontrollunterworfenheit von S. Z. und P. K. Aus den Feststellungen der belangten Behörde könne keineswegs abgeleitet werden, dass S. Z. und P. K. von W. S., dem Vater des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft, wie Dienstnehmer beaufsichtigt worden seien. W. S. habe sich aus der Geschäftsführung gänzlich zurückgezogen und sei auch nicht mehr mit der Verwaltung der Liegenschaften der beschwerdeführenden Gesellschaft befasst. Es treffe auch nicht zu, dass vertraglich kein Erfolg geschuldet gewesen sei, aus den mit dem Einspruch vorgelegten Urkunden ergebe sich vielmehr, dass dies durchaus der Fall gewesen sei; worauf sich die gegenteilige Feststellung der belangten Behörde gründe, sei nicht ersichtlich, und auch eine Kalkulation nach Quadratmeterpreisen würde nicht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages sprechen.

Als Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt die Beschwerde insbesondere, dass die belangte Behörde zu ihren Ermittlungsergebnissen kein Gehör gewährt habe.

4. Mit diesem Vorbringen ist die Beschwerde im Recht.

Zwar ist die Behörde dann, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. in diesem Sinn etwa das hg. Erkenntnis vom 23. April 2003, Zl. 98/08/0270, mwN).

Solche atypischen Umstände hat die beschwerdeführende Gesellschaft aber schon in ihrem Einspruch behauptet, indem sie darauf hingewiesen hat, dass sich der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft meist im Ausland aufhalte und daher einerseits gar nicht die Möglichkeit habe, die Arbeiter zu kontrollieren, und andererseits nicht an der Einhaltung von bestimmten Arbeitszeiten, sondern nur an der Fertigstellung des zu einem Fixpreis aufgetragenen Werks - einer Fassadensanierung - interessiert sei. Die belangte Behörde hat sodann den angefochtenen Bescheid erlassen, ohne der beschwerdeführenden Gesellschaft Parteiengehör zu gewähren. Die beschwerdeführende Gesellschaft hatte zwar Kenntnis vom Inhalt des Verfahrensaktes der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse, weil ihr auf Ersuchen ihres Rechtsvertreters Aktenkopien übermittelt worden waren. Im Einspruchsverfahren wurde ihr aber weder in Bezug auf den Vorlagebericht der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse noch in Bezug auf die Ermittlungsergebnisse der belangten Behörde die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt. Diesem Verfahrensmangel kommt insofern Relevanz zu, als die belangte Behörde die Weisungs- und Kontrollunterworfenheit von S. Z. und P. K., aber auch deren Bindung an vorgegebene Arbeitszeiten im Wesentlichen mit dem Argument bejaht hat, dass sie durch den Vater des nunmehrigen Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft überwacht würden. Wie oben wiedergegeben, bestreitet die Beschwerde dies und führt aus, dass sich der Vater aus der unternehmerischen Tätigkeit völlig zurückgezogen habe. Hätte die beschwerdeführende Gesellschaft schon im Verwaltungsverfahren Gelegenheit erhalten, dieses Vorbringen zu erstatten, so ist nicht ausgeschlossen, dass die belangte Behörde in Auseinandersetzung damit zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre."

Mit dem weiteren hg. Erkenntnis vom 12. September 2012, Zl. 2011/08/0144, wurde ein weiterer Bescheid der belangten Behörde, mit dem der beschwerdeführenden Gesellschaft gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG wegen der Beschäftigung des "zumindest am 18.03.2010" Versicherten A. O. ohne vorherige Anmeldung ein Beitragszuschlag vorgeschrieben worden war, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Zur Begründung verwies der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das eingangs genannte Erkenntnis Zl. 2010/08/0200.

Mit dem nunmehr angefochtenen Ersatzbescheid gab die belangte Behörde in Spruchpunkt A dem Einspruch der beschwerdeführenden Gesellschaft vom 22. März 2010 gegen den Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 18. Februar 2010, mit dem ihr (betreffend die Beschäftigung von S. Z. und P. K.) ein Beitragszuschlag in Höhe von EUR 1.800,-- vorgeschrieben worden war, keine Folge; in Spruchpunkt B gab sie dem Einspruch der beschwerdeführenden Gesellschaft vom 16. Juni 2010 gegen den Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 6. Mai 2010, mit dem ihr (betreffend die Beschäftigung des A. O.) ein Beitragszuschlag in Höhe von EUR 1.300,-- vorgeschrieben worden war, keine Folge.

Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens führte die belangte Behörde begründend aus, dass sie in Berücksichtigung der beiden Erkenntnisse vom 12. September 2012, Zl. 2010/08/0200 und Zl. 2011/08/0144, zunächst mit Schreiben vom 6. November 2012 dem Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Gesellschaft die beiden ZMR-Abfragen vom 17. August 2010 für M. S. und W. S. (den Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft und dessen Vater), den Firmenbuchauszug für die beschwerdeführende Gesellschaft vom gleichen Tag, die Auszüge aus den "Daten der Österreichischen Sozialversicherung" und aus dem ZMR vom 2. November 2012 für R. K., P. K., A. O., S. Z. und B. K. (ehemaliger Mitarbeiter der beschwerdeführenden Gesellschaft), den seinerzeitigen Vorlagebericht der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 1. April 2010 sowie den Aktenvermerk der KIAB vom 18. November 2009 übermittelt und hinsichtlich aller übrigen Unterlagen auf die seitens des Rechtsvertreters der beschwerdeführenden Gesellschaft am 3. September 2010 vorgenommene Akteneinsicht verwiesen habe.

Hinsichtlich des Antrages im Einspruch vom 22. März 2010 auf Einvernahme des unternehmensrechtlichen Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft (M. S.) sei um Mitteilung ersucht worden, ob dieser aufrechterhalten werde. Hingewiesen worden sei gem. § 19 Abs. 1 AVG weiters darauf, dass "der Beteiligte" umgehend stellig gemacht werden müsste, zumal er "nicht nur außerhalb Niederösterreichs, sondern sogar außerhalb Österreichs" seinen Hauptwohnsitz habe und ansonsten nicht einmal geladen werden könnte.

Weiters habe die belangte Behörde mit Schreiben vom 6. November 2012 folgende Vorhaltungen getätigt (Anonymisierungen und Auslassungen in eckiger Klammer durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Bei der am 17. November 2009 um 9.35 Uhr vom Finanzamt L./Team KIAB in T. auf dem Betriebsgelände der Einspruchswerberin (beschwerdeführende Gesellschaft) durchgeführten Kontrolle flüchteten die Herren P. K. und S. Z., nachdem sie bei Fassadenarbeiten beim Eingang der zweiten Halle auf der linken Seite (von der Straße aus gesehen) betreten worden waren, konnten aber dennoch gestellt werden.

Wie wird seitens der Einspruchswerberin das Verhalten der nach ihrer Meinung ja selbständigen Auftragnehmer begründet? (...)

Hinsichtlich der Herren R. K., P. K., A. O. und S. Z. wird vorgehalten, dass die Meldedaten und die Daten in der Österr. Sozialversicherung (gemeldet zum Teil als Neue Selbständige nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG) nicht übereinstimmen. S. Z. war um Monate länger zur Sozialversicherung gemeldet als er irgendeinen Wohnsitz in Österreich hatte. Die drei anderen Herren sind immer noch in einer Wohnung der Einspruchswerberin gemeldet, obgleich sie nicht mehr zu Sozialversicherung gemeldet sind. Es erhebt sich die Frage, ob sie noch tätig sind und sich noch in Österreich aufhalten.

Aus den Mängeln insbesondere der Meldedaten wird geschlossen, dass auch die Meldedaten hinsichtlich des unternehmensrechtlichen Geschäftsführers der (beschwerdeführenden Gesellschaft) nicht (zur Gänze) zutreffend sein dürften. Vor allem erscheint unglaubwürdig, dass er nie lange genug in Österreich wäre, um polizeilich gemeldet zu sein.

Hinsichtlich A. O. wird vorgehalten, dass dieser vor und nach der Betretung als tatsächlich bei der Einspruchswerberin gemeldet aufscheint. Der Schluss liegt nahe, dass er zum dazwischen liegenden Betretungszeitpunkt auch bei dieser beschäftigt war.

Hinsichtlich W. S. wird vorgehalten, dass die Version, dass er sich im Rahmen der Einspruchswerberin überhaupt nicht mehr betätigt habe, unglaubwürdig ist. Dies besonders in Hinblick auf den Umstand, dass er als Vertreter der Einspruchswerberin für die Finanzbehörde erreichbar war und - in Hinblick auf die Frage der Selbständigkeit gar nicht erforderlich (wohl aber in Hinblick auf die allfällige Dienstgebereigenschaft der Einspruchswerberin oder des B. (K.)) - die Version vom 'Generalunternehmer B. (K.)' gebracht hat.

Diesbezüglich wird ersucht, mitzuteilen, wann und im Rahmen welcher Vertragsgrundlage dieser für die Einspruchswerberin tätig war. Vorgehalten wird jedenfalls, dass nach den Daten der Österreichischen Sozialversicherung B. K. gerade zum Zeitpunkt der Betretung nicht selbständig tätig war (egal im Rahmen welcher Tätigkeit).

Bezüglich W. S. wird weiter als unglaubwürdig festgehalten, dass dieser angeblich keinerlei Kontrolle ausgeübt hat, obwohl die insgesamt vier Dienstnehmer in der gleichen Straße wie er wohnten und sich ebenso die Baustelle in der gleichen Straße befand. Im Übrigen wird darauf hingewiesen und auch vorgehalten, dass es egal ist, welche Person für die Einspruchswerberin die Kontrolle ausgeübt hat.

Nach den übereinstimmenden Aussagen der vier Dienstnehmer gab es jedenfalls eine Kontrolle, die nur als solche im Auftrag oder Interesse der Einspruchswerberin denkbar ist. Sollte also z.B. der 'ältere Herr', von welchem einer der Betretenen spricht, nicht W. S. gewesen sein, so war es eben eine andere Person, die für die Einspruchswerberin die Kontrolle ausgeübt hat, was rechtlich genau gleich zu werten ist.

Weiters wird um Bekanntgabe ersucht, wer zu den Betretungszeiträumen jeweils gewerberechtlicher Geschäftsführer der Einspruchswerberin gewesen ist."

Auf dieses Schreiben inklusive Vorhaltungen habe der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Gesellschaft mit Schriftsatz vom 28. November 2012 wie folgt geantwortet (Anonymisierungen und Auslassungen in eckiger Klammer durch den Verwaltungsgerichtshof):

"1. ZMR-Abfragen vom 17.8.2010:

Die Auszüge vom 17.8.2010 geben die Meldedaten richtig wieder. Festzuhalten ist allerdings, dass auch in Anbetracht örtlicher Nähe des (seinerzeitigen) Wohnsitzes des W. S. dieser keinerlei Aufsichtsfunktion, und zwar weder im Auftrag der Einschreiterin (beschwerdeführende Gesellschaft) noch sonst, über die Herren K., A. O. und S. Z. ausgeübt hat.

2. Firmenbuchauszug betreffend die Einschreiterin vom 17.8.2010:

W. S. war bis 1998 Vorstand der bis zur genannten Betriebsveräußerung in der Stahlverarbeitung tätigen Gesellschaft, danach schied er aus sämtlichen Leitungsfunktionen der Gesellschaft aus. Die Einschreiterin verwaltet nunmehr ausschließlich ihr Liegenschaftsvermögen und ist nicht mehr gewerblich tätig. W. S., Geburtsjahrgang xxxx, befindet sich im wohlverdienten Ruhestand und übt für die Gesellschaft keinerlei Leitungsfunktion aus.

Beweis: W. S., W., T-gasse

...

4. Vorlagebericht der NÖ GKK vom 1.4.2010:

...

Der weiters von der Erstbehörde vorgenommene Schluss, eine Kontrolle des Materials indiziere die persönliche Abhängigkeit, ist schlichtweg nicht nachvollziehbar.

b) Dass 'Herr S.' persönlich Weisungen an die Werkunternehmer erteilt hätte und die durchgeführten Arbeiten auch täglich kontrolliert hätte, ist schlichtweg falsch.

Beweis: W. S.

R. K. in T, V-straße, für dessen Einvernahme die Beiziehung eines gerichtlich beeideten Dolmetschers für die polnische Sprache beantragt wird; beiliegendes Protokoll der Verhandlung vor dem UVS (im Verfahren betreffend Übertretung des AuslBG) vom 25.5.2012, S 7, 8 und 10

Weiters ist der Schluss völlig unzulässig, dass die Bestimmungsfreiheit der polnischen Staatsangehörigen hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort weitgehend ausgeschaltet worden wäre. Die Erstbehörde zieht diesen unzutreffenden Schluss aus dem Umstand, dass laut Aussagen der polnischen Staatsangehörigen diese täglich von 7 Uhr bis 17 Uhr bzw. 18 Uhr gearbeitet hätten. Es handelt sich dabei um völlig übliche Arbeitszeiten von Selbstständigen; mit keinem Wort wurde behauptet, dass diese Arbeitszeit vorgegeben worden wäre. Eine 'Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit' hinsichtlich der Arbeitszeit ist aus den Angaben der polnischen Staatsangehörigen in keiner Weise abzuleiten. Der Arbeitsort ergab sich daraus, dass die Arbeiten an Gebäuden zu verrichten waren, welche bekanntlich nicht beliebig transportiert werden können. Es ergab sich daher der Arbeitsort aus dem Inhalt des Auftrags. Auch hieraus lässt sich eine 'Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit hinsichtlich des Arbeitsortes' nicht ableiten.

Beweis: wie bisher

Die niederschriftlichen Aussagen hinsichtlich einer Vertretungsmöglichkeit lauten eben dahingehend, dass die faktische Vertretungsmöglichkeit nicht gegeben war. Der Einschreiterin war es völlig gleichgültig, welche Person letztendlich für die einzelnen Auftragnehmer die Aufträge ausführte. Wenn die Auftragnehmer keine Vertretungsmöglichkeit hatten, so sagt dies nichts darüber aus, dass ihnen nicht das Recht zugestanden wäre, sich bei der Werkausführung durch andere Personen vertreten zu lassen.

Tatsächlich hatte die Einschreiterin auch keinen Einwand gegen derartige Vertretungen und waren die jeweiligen Werkunternehmer berechtigt , sich vertreten zu lassen. Eine persönliche Arbeitspflicht bestand nicht.

c) Die Einschreiterin hat niemals bestritten, dass die Werke gegen Entgelt auszuführen waren. Allerdings war kein monatliches Entgelt vereinbart, sondern ein solches für bestimmte Gewerke, wobei dieses Entgelt nach vollständiger Leistungserbringung und Rechnungslegung bezahlt wurde.

Beweis: wie bisher

...

5. Aktenvermerk (der KIAB) vom 18.11.2009

Wesentlicher Inhalt dieses Aktenvermerks ist ein Telefonat mit Herrn W. S., wonach dieser angegeben habe, es gäbe einen Generalunternehmer B. (K.), der die polnischen Staatsangehörigen beschäftigt hätte. Diese Ausführungen über einen Generalunternehmer sind tatsächlich unzutreffend.

Es haben diese Ausführungen eben keinen anderen Beweiswert als jenen, dass W. S. über die Vorgänge, welche die Einschreiterin betreffen, insbesondere über die an polnische Staatsangehörige erteilten Aufträge, nicht wirklich Bescheid weiß. W. S. hatte keine konkrete Kenntnis über derartige Aufträge, weshalb er über aufgrund dieser Aufträge erbrachte Leistungen auch keinerlei Aufsicht oder Kontrolle hätte ausüben können.

Beweis: wie bisher

6. Zu den weiteren Vorhalten laut Schreiben vom 6.11.2012

a) Die Einschreiterin hält den Antrag auf Einvernahme des M. S. vollinhaltlich aufrecht und kann dieser auch stellig gemacht werden. Da dies bei dem bekannten Hauptwohnsitz in der Schweiz nicht jederzeit einfach möglich ist, wird um Terminkoordination entweder auf telefonischem Wege mit der Kanzlei des ausgewiesenen Vertreters oder schriftlich in einer koordinierbaren Weise ersucht, etwa, dass mehrere Terminvorschläge unterbreitet werden.

b) (...)

Hinsichtlich einer Begründung für das Verhalten der kontrollierten Personen hat die Einschreiterin (...) keine positive Kenntnis. Eine mögliche Erklärung ist allerdings, dass den betroffenen polnischen Staatsangehörigen anlässlich einer Einvernahme im Zuge deren Antrags auf Vergabe einer Steuernummer vom Finanzamt die - nach Ansicht der Einschreiterin unrichtige - Auskunft erteilt wurde, dass sie in Österreich nicht arbeiten dürften.

c) Die Einschreiterin hat keinen Einfluss auf die die genannten vier Personen betreffenden Daten der Österreichischen Sozialversicherung. Es bestand keine Pflicht und daher auch kein Anlass für sie, diese Personen zur Sozialversicherung zu melden. Auf von anderen Personen vorgenommene Meldungen zur Sozialversicherung hat sie keinen Einfluss. Die Einschreiterin hat keine Kenntnis darüber, ob diese Personen derzeit 'noch tätig sind'; jedenfalls sind sie nicht für die Einschreiterin tätig.

Die vier Personen sind derzeit nicht, und zwar auch nicht in einem Werkvertragsverhältnis, für die Einschreiterin tätig. Weiters hat diese keinen Anlass zu einer Vermutung, dass die Meldedaten unrichtig wären.

d) Der Einschreiterin sind, wie oben dargelegt, keine Mängel der Meldedaten bekannt. Eine polizeiliche Meldung des unternehmensrechtlichen Geschäftsführers der (beschwerdeführenden Gesellschaft) ist nicht erforderlich.

e) A. O. war weder vor noch nach der Betretung noch zum 'dazwischen liegenden Betretungszeitpunkt' bei der Einschreiterin beschäftigt.

f) W. S. ist über die Agenden der Einschreiterin nur am Rande und nur sehr dürftig informiert, und zwar nur in einem solchen Ausmaß, wie er es mit seinem Sohn, dem Geschäftsführer der Einschreiterin, in gelegentlichen familiären Gesprächen bzw. Telefonaten erfährt.

Die anlässlich des Telefonats vom 18.11.2009 geäußerte Vermutung, es gäbe einen Generalunternehmer namens B. (K.), war schlichtweg unrichtig. Die Unrichtigkeit dieser Vermutung erklärt sich mit dem äußert dürftigen Informationsstand des W. S., der als bloßer Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft über deren Tagesgeschäft auch in keiner Weise unterrichtet sein muss.

Jedenfalls hat W. S. keinerlei konkrete Arbeitsanweisungen oder -kontrollen für die Einschreiterin durchgeführt. Dass er als deren Vertreter für die Finanzbehörde erreichbar war, ist eine unzulässige Vermutung. Er wurde angerufen und zu Umständen der Einschreiterin befragt. Diese Fragen hat er nach seinem - wenn auch sehr unzureichenden - Wissen beantwortet bzw. hat er mangels entsprechender tatsächlicher Kenntnis wohl Vermutungen angestellt, dies offenbar im Bestreben, der anfragenden Behörde behilflich zu sein.

Beweis: wie bisher

g) Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass es schon deshalb keine übereinstimmenden Aussagen der vier Dienstnehmer geben kann, da die Einschreiterin keine vier Dienstnehmer beschäftigt.

Es haben weder W. S., noch ein anderer, älterer Herr für die Einschreiterin die Kontrolle ausgeübt. An dieser Stelle wird auch ausdrücklich erneut die Art und Weise der erfolgten niederschriftliche Befragung der polnischen Staatsangehörigen moniert. Einerseits wird immer wieder festgehalten, dass diese polnischen Staatsangehörigen über keine bzw. nur sehr geringe Deutschkenntnisse verfügen, andererseits wurde für deren Befragung kein gerichtlich beeideter Dolmetscher, nicht einmal ein Amtsdolmetsch, beigezogen.

Weiters werden einzelne Worte der Übersetzung in einer Art und Weise interpretiert, wie sie von den einvernommenen Personen wohl kaum gemeint waren.

Beweis: wie bisher

h) Die Einschreiterin ist lediglich vermögensverwaltend tätig und betreibt kein Gewerbe. Dementsprechend ist derzeit und war zu den Zeitpunkten der in Rede stehenden KIAB Kontrollen auch kein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt."

Infolge des diesem Schreiben beiliegenden Auszuges aus einer Verhandlungsschrift des UVS NÖ vom 25. Mai 2012 (aus dem Verfahren betreffend Bestrafung des M. S. wegen Übertretung des AuslBG) die belangte Behörde die Übersendung des entsprechenden Strafaktes des UVS NÖ an sie veranlasst und der beschwerdeführenden Gesellschaft mit Schreiben vom 17. April 2013 neuerlich wie folgt Parteiengehör eingeräumt (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Der UVS hat zwei mündliche Verhandlungen durchgeführt, wobei in derjenigen vom 12. April 2012 Herr M. S. als Beschuldigter und in derjenigen vom 25. Mai 2012 u.a. die Herren R. K. und A. O. unter Beiziehung des Dolmetschers Mag. A. J. als Zeugen einvernommen wurden. Bei diesen Einvernahmen bestätigten nach vorheriger Übersetzung durch den Dolmetsch die beiden auch die Authentizität der seitens der KIAB angefertigten Niederschriften vom 1. und 9. Oktober 2009 (R. K.) sowie vom 17. November 2009 (A. O.).

Es wird daher um Bekanntgabe ersucht, welche - vom UVS nicht behandelten bzw. berücksichtigten - Beweisthemen bzw. Fragen nach Auffassung der Einspruchswerberin an den Beteiligten M. S. sowie den Zeugen R. K. gestellt werden sollten und inwiefern eine neuerliche Einvernahme den Grundsätzen des Verwaltungsverfahrens gem. § 39 Abs. 2 AVG - nämlich möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis - entsprechen könnte.

...

Erfolgt keine Stellungnahme, wird anhand der Aktenlage - unter Einschluss der UVS-Akten - entschieden werden unter zwar ohne Berücksichtigung der beiden genannten Beweisanträge."

Diese Aufforderung habe den Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Übermittlung des Schriftsatzes vom 7. Mai 2013 veranlasst, worin u.a. folgendes ausgeführt werde (Anonymisierungen und Auslassungen in eckiger Klammer durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

"(...)

Zunächst ist festzuhalten, dass es dem Grundsatz der Raschheit entspreche hätte, den Beweisanträgen vom 28.11.2012 (welche zum Teil auch bereits schon davor gestellt wurden) unverzüglich zu entsprechen, und nicht erst rund fünf Monate später um Erläuterung bzw. Ergänzung der Beweisanträge zu ersuchen. Auch hätte es keinen besonderen Verfahrensaufwand dargestellt, den beantragten Zeugen zu laden und einzuvernehmen. Auch die Kosten eines Dolmetschers wären nicht derart exorbitant, dass sie zur Bedeutung der Sache außer Verhältnis stünden - hat die Behörde doch bisher keinerlei unmittelbaren Eindruck der Personalbeweise, obwohl es ganz wesentlich auf die Glaubwürdigkeit der einvernommenen Personen ankommt. Es kann daher an der Zweckmäßigkeit einer unmittelbaren Beweisaufnahme durch Einvernahme eines Zeugen und einer Partei nicht ernsthaft gezweifelt werden.

Durch die Vernachlässigung der erforderlichen Raschheit ist nunmehr allerdings der Fall eingetreten, dass R. K. und A. O. sich nicht mehr an der bisherigen Anschrift in T. aufhalten, der aktuelle Aufenthalt dieser Personen ist der Einschreiterin nicht bekannt.

Da die unmittelbare Beweisaufnahme für gegenständliches Verfahren jedoch von erheblicher Bedeutung ist, stellt die Einschreiterin den ANTRAG

zur Ladung der Herren A. O., geb. xxx, und R. K, geb. xxx, eine Auskunft aus dem ZMR einzuholen. Für den Fall, dass die genannten Herren über keinen Wohnsitz in Österreich mehr verfügen, wird beantragt, den aktuellen Aufenthalt in Polen im Wege der Amtshilfe mit den zuständigen polnischen Behörden zu eruieren, und in der Folge zur Vernehmung zu laden.

Bemerkt wird, dass auch Polen über ein funktionierendes Meldewesen verfügt, die Eruierung des aktuellen Aufenthaltes der Herren R. K. und A. O. daher auch dann keinen besonderen Aufwand darstellt, wenn sie sich nicht mehr in Österreich, sondern in Polen aufhalten.

Wie oben dargelegt, ist es praktisch unmöglich, Glaubwürdigkeitsfragen ausschließlich dem Akt zu entnehmen; die Glaubwürdigkeit von Personen kann nur im Wege der unmittelbaren persönlichen Befragung beurteilt werden.

Durch die Bemerkung der belangten Behörde, dass die Herren R. K. und A. O. bei ihrer Einvernahme vor dem UVS die 'Authentizität' der seitens der KIAB angefertigten Niederschriften bestätigt hätten, hegt die Einschreiterin doch erhebliche Zweifel daran, dass die Einspruchsbehörde überhaupt gewillt ist, anders lautende Beweisergebnisse zur Kenntnis zu nehmen.

Wenn auch die beiden Herren die 'Authentizität' bestätigten, so tätigten sie der Sache nach doch erheblich andere Ausführungen als in den seitens der KIAB angefertigten Niederschriften. Es wird sich die Einspruchsbehörde daher sehr wohl mit den unterschiedlichen Angaben auseinanderzusetzen haben, dies unter Berücksichtigung, dass die Einvernahmen unter Beiziehung des Dolmetschers Mag. J, vor der KIAB jedoch ohne Dolmetscher bzw. nur in Anwesenheit einer 'sprachkundigen Person' geführt wurden.

Die Einschreiterin hält sohin ihre bisher gestellten Beweisanträge vollinhaltlich aufrecht."

Zu den zuletzt zitierten Ausführungen wies die belangte Behörde darauf hin, dass sie in Hinblick auf § 19 Abs. 1 AVG keinesfalls verpflichtet sein könne, Zeugen ohne Wohnsitz in Österreich einzuvernehmen oder einvernehmen zu lassen. Der Wohnsitz von R. K. (ZMR-Abfrage vom 14. Mai 2013) befinde sich spätestens seit 15. Februar 2013 und derjenige von A. O. (ZMR-Abfrage vom 7. November 2013) spätestens seit 10. Juni 2013 im Ausland (nur bei letzterem sei registriert worden, dass er nach Polen verzogen sei), wobei ihre aktuelle Adresse überdies unbekannt sei. M. S. befinde sich unstrittig dauernd in der Schweiz.

Darüber hinaus sei nicht nur die Einvernahme der drei Zeugen mit Wohnsitz im Ausland, sondern auch diejenige des einzigen Zeugen mit inländischem Wohnsitz, nämlich W. S., durchaus entbehrlich. Die belangte Behörde verwies in diesem Zusammenhang auf den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 2. Juli 2012, mit dem dieser das Straferkenntnis der BH St. Pölten vom 27. April 2011 betreffend Bestrafungen des M. S. wegen Übertretung des AuslBG hinsichtlich P. K., R. K. und A. O. bestätigt habe.

Der UVS habe sich insbesondere auf die durchgeführte öffentliche mündliche Verhandlung vom 12. April 2012 (Einvernahme des Beschuldigten und Berufungswerbers M. S. sowie der Zeugen W. S. (KIAB), P. M. (KIAB) und W. F. (Buchhalter für P. K. und R. K.)) und vom 25. Mai 2012 (Einvernahme der Zeugen W. S., R. K. und A. O. sowie nochmals W. S. und P. M.) und die vom Beschuldigten und den Zeugen getätigten Aussagen gestützt. Bei der letzteren Verhandlung sei auch das Verfahren betreffend die Betretung des A. O. am 18. März 2010 mitverhandelt worden. Dieser Bescheid sei vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 5. September 2013, Zl. 2012/09/0121, bestätigt worden.

Zu diesem Erkenntnis - welchem sich die belangte Behörde vollinhaltlich anschließe - und dem zu Grunde liegenden Verwaltungsstrafverfahren seien in Hinblick auf die beiden gegenständlichen Verfahren noch folgende Anmerkungen zu tätigen:

W. S. habe von 1961 bis 15. April 2010 seinen Hauptwohnsitz in T, V-straße gehabt, seither sei dies sein Nebenwohnsitz und sein Hauptwohnsitz nunmehr in W. Dass er die Qualifikation und Erfahrung habe, in Abwesenheit seines Sohnes in Österreich die von ihm gegründete und viele Jahre geleitete beschwerdeführende Gesellschaft und deren Aktivitäten bzw. Liegenschaften zu kontrollieren und "nach dem Rechten" zu sehen sowie auch Bauarbeiten zu beaufsichtigen, stehe fest.

Dass W. S. auch tatsächlich solcher Art tätig gewesen sei, ergebe sich sowohl aus der Niederschrift des Finanzamtes L./Team KIAB vom 17. November 2009 mit P. K., welcher - ohne Vornamensnennung - von seinem "Chef" S. spreche, als auch aus der Niederschrift des Finanzamtes L./Team KIAB vom gleichen Tag mit A. O., einem weiteren Arbeiter, welcher für die beschwerdeführende Gesellschaft tätig gewesen sei. Gleiches habe auch R. K. in der Niederschrift des Finanzamtes L./Team KIAB vom 1. und 9. Oktober 2009 ausgesagt.

Sowohl M. S. als auch W. S hätten bei ihren Einvernahmen vor dem UVS in den Verfahren betreffend Bestrafung des M. S. wegen Übertretung des AuslBG am 12. April und 25. Mai 2012 zugestanden, dass W. S. in Abwesenheit seines Sohnes Kontroll- und Aufsichtstätigkeiten in Bezug auf die insgesamt vier polnischen Arbeiter durchgeführt und diesen auch Anweisungen erteilt habe. W. S. habe sogar ein Büro im Werksgelände gehabt, in welchem er sich täglich aufgehalten habe. Auf dem gleichen Gelände befänden sich jene Werkshallen, an denen gearbeitet worden sei (Zeuge W. S. in der mündlichen Verhandlung vor dem UVS am 25. Mai 2012).

Arbeitsbezogene Weisungen an die insgesamt vier polnischen Arbeiter habe W. S. selbst zugestanden, z.B. welche Farbe bei Malertätigkeiten verwendet werden sollte oder wohin Äste bei einer Baumfällung gelegt werden sollten. Ebenfalls nach Angaben des W. S. sei er im Auftrag seines Sohnes in dieser Weise tätig gewesen (Zeuge W. S. in der mündlichen Verhandlung vor dem UVS am 25. Mai 2012).

Darüber hinaus stehe fest, dass W. S. auch Weisungen in Bezug auf die Arbeitszeit getätigt habe, zumal der Zeuge A. O. auch seinen Urlaub bei ihm gemeldet habe (so ausdrücklich unter Wiederholung seiner Angaben gegenüber der KIAB als Zeuge in der mündlichen Verhandlung vor dem UVS am 25. Mai 2012).

Die vier polnischen Arbeiter seien unter Vermittlung von B. K. nach Österreich gekommen, welcher auch den Kontakt zur beschwerdeführenden Gesellschaft und deren unternehmensrechtlichem Geschäftsführer M. S. hergestellt habe. Es sei von Anfang an geplant gewesen, dass die vier Arbeiter ihre Tätigkeit der Renovierung und Instandsetzung der Werkhallen-Gebäude in T, V.- Straße, durch Monate und Jahre ausüben sollten.

Sie seien - mit eher urlaubsbedingten Unterbrechungen - von Mai 2009 bis Februar 2013 am Betriebsgelände der beschwerdeführenden Gesellschaft in T. tätig gewesen (S. Z. und P. K. kürzer, weil sie sich schon am 25. Mai 2012 - mündliche Verhandlung des UVS in den Verfahren betreffend Bestrafung des M. S. wegen Übertretung des AuslBG - nicht mehr in Österreich aufgehalten hätten, allerdings nicht ordnungsgemäß abgemeldet worden seien).

Sie hätten Gewerbescheine für das freie Gewerbe der Verspachtelung gehabt. Bei diesen Gewerbeanmeldungen seien sie von B. K. und W. F., einem selbständigen Buchhalter, den der zuvor Genannte an die vier Arbeiter vermittelt habe, unterstützt worden. W. F. habe auch Rechnungen und Anbote für sie geschrieben (siehe dessen Zeugenaussage in der mündlichen Verhandlung des UVS in den Verfahren betreffend Übertretung des AuslBG am 12. April 2012). Es sei zwingend davon auszugehen, dass W. F. entsprechende Vorlagen der beschwerdeführenden Gesellschaft hiefür benutzt habe.

Ab 26. Mai 2009 hätten alle vier Arbeiter in einer Wohnung der beschwerdeführenden Gesellschaft (im ZMR als Unterkunftsgeber für alle vier angegeben) gewohnt, wobei es sich nach Auffassung der belangten Behörde um eine Dienstwohnung für die Dauer der Arbeitsleistung der vier für die beschwerdeführende Gesellschaft gehandelt habe und nicht um eine gewöhnliche Mietwohnung.

Nicht einmal R. K., der am längsten in Österreich Wohnhafte der vier, welcher ein bisschen deutsch spreche, habe als Zeuge irgendeinen anderen Auftraggeber als die beschwerdeführende Gesellschaft nennen können (mündliche Verhandlung des UVS in den Verfahren betreffend Übertretung des AuslBG), er habe auf die "Buchhaltung" (welche er selbst gar nicht geführt habe, sondern eben die beschwerdeführende Gesellschaft selbst) verwiesen. Keiner der vier Arbeiter sei für andere Auftraggeber tätig gewesen.

A. O., welcher sich seit Juli 2009 in Österreich aufgehalten habe und über P. K., seinen Schwiegersohn, zum Arbeiten nach Österreich geholt worden sei, habe seit 20. Juli 2009 ausschließlich für die beschwerdeführende Gesellschaft gearbeitet, wobei er als seinen Chef "M." bezeichnet habe (den unternehmensrechtlichen Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft) sowie als weiteren Ansprechpartner einen "älteren Herrn" (eindeutig W. S.).

Darüber hinaus habe W. S. am 18. November 2009 in einem Telefonat mit einem Mitarbeiter des Finanzamtes L./Team KIAB (siehe den entsprechenden Aktenvermerk) behauptet, es gäbe für das Projekt in T, V.-straße, einen polnischen Generalunternehmer mit Namen "B. (K.)". Sein Sohn, M. S., wäre derzeit im Ausland, würde aber am nächsten Tage zurückkommen.

Damit stehe fest, dass sich letzter im Jahre 2009 auch nach dem 1. Oktober 2009 in Österreich aufgehalten habe und überhaupt - schon zur Erledigung seiner Pflichten als handelsrechtlicher Geschäftsführer - gelegentlich nach Österreich komme. Diese Ausführungen seien nicht als Beleg für die Kenntnislosigkeit des in die Angelegenheiten der beschwerdeführenden Gesellschaft angeblich nicht (mehr) involvierten W. S., wie ihr Rechtsvertreter wiederholt dargelegt habe, sondern als Versuch der Irreführung der wegen Schwarzarbeit ermittelnden Finanzbehörde zu werten.

Der genannte "B.", welcher in Wirklichkeit B. K. heiße und seit nunmehr zehn Jahren (damals seit sechs Jahren) in Österreich lebe, habe gegenüber dem Finanzamt L./Team KIAB bei seiner niederschriftlichen Einvernahme am 18. März 2010 angegeben, dass er selbst früher bei der beschwerdeführenden Gesellschaft gearbeitet habe.

Er habe verschiedene polnische Arbeiter nach Österreich geholt, ihnen empfohlen, Gewerbe anzumelden und den geschäftlichen Schriftverkehr (Rechnungen, Anmeldungen, Einkommensteuererklärungen etc.) über W. F., Buchhalter in K, abwickeln zu lassen (so auch W. F. bei seiner niederschriftlichen Einvernahme durch das Finanzamt L./Team KIAB am 24. November 2009). B. K. sei nicht als Generalunternehmer tätig gewesen.

Keiner der insgesamt vier polnischen Arbeiter, von denen R. K. bis dato noch nicht erwähnt worden sei, habe trotz der Gewerbeanmeldung auch nur Spuren einer geschäftlichen Infrastruktur aufzuweisen. Schon aus sprachlichen Gründen seien sie gar nicht imstande, Geschäftskontakte herzustellen und irgendeinen Schriftverkehr auf Deutsch zu führen. Die vier Arbeiter hätten jeweils über ein Mobiltelefon und über Handwerkszeug in eher geringem Wert wie Spachtel, Hammer, Bohrmaschine, Schleifmaschine u. dgl. verfügt.

R. K. habe außer Spachtelarbeiten auch andere, wie Fenster und Türen austauschen, Wände vergipsen u. dgl., ausgeführt. Nur er habe ein Kraftfahrzeug und habe P. K. und S. Z. zu ihren Baustellen geführt, die manchmal mit seiner übereingestimmt hätten. Alle vier polnischen Arbeiter seien offiziell nach Quadratmeterpreisen (bzw. aus den daraus berechneten Pauschalpreisen) bezahlt worden, wobei davon auszugehen sei, dass diesen Quadratmeterpreisen eine Stundenkalkulation zu Grunde liege. Die drei andern polnischen Arbeiter hätten vor allem Verspachtelungsarbeiten ausgeführt. Mit der beschwerdeführenden Gesellschaft, jeweils mit Sohn oder Vater S., habe es nur mündliche Vereinbarungen gegeben.

Alle vier Arbeiter seien zumindest wöchentlich (so A. O. in der Niederschrift des Finanzamtes L./Team KIAB vom 17. November 2009 hinsichtlich Verspachtelungsarbeiten), teilweise sogar täglich oder beinahe täglich (so P. K. hinsichtlich Fassadenarbeiten in der Niederschrift des Finanzamtes L./Team KIAB vom 17. November 2009) kontrolliert worden.

Am 17. November 2009 habe das Finanzamt L./Team KIAB auf dem Betriebsgelände der beschwerdeführenden Gesellschaft eine Kontrolle nach dem AuslBG und dem ASVG durchgeführt und um

9.35 Uhr P. K. und S. Z. bei Fassadenarbeiten beim Eingang der zweiten Halle auf der linken Seite (von der Straße aus gesehen) angetroffen. Die beiden - für angebliche Gewerbetreibende ein sehr seltsames Verhalten - seien geflüchtet, hätten aber dennoch gestellt werden können.

Sie hätten angegeben, für die beschwerdeführende Gesellschaft tätig zu sein und als Entlohnung EUR 1.500,-- mit dem "Chef", Herrn S., vereinbart zu haben. Beiden sei schon am 1. Oktober 2009 vom Finanzamt L. die Zuteilung einer Steuernummer wegen Scheinselbständigkeit verweigert worden. Das Arbeitsmaterial habe von der beschwerdeführenden Gesellschaft gestammt, es sei von den Arbeitern mit deren Kundenkarten bei den Baumärkten H. und N. gegen Verrechnung beschafft worden, und diese Materialbeschaffungen seien durch W. S. kontrolliert worden (siehe insb. die Aussagen von M. S. vor dem UVS am 12. April 2012).

Am 18. März 2010 habe das Finanzamt L./Team KIAB auf dem Betriebsgelände der beschwerdeführenden Gesellschaft eine weitere Kontrolle nach dem AuslBG und dem ASVG durchgeführt und um

11.15 Uhr A. O. beim Zuschneiden von Dachlatten für ein Gartenhäuschen mittels Motorsäge angetroffen. A. O. habe gegenüber der KIAB angegeben, dass M. S. ihm die Arbeiten am Gartenhäuschen aufgetragen hätte (in der Folge hätten die Innenwände verspachtelt werden sollen) und dass Werkzeug und Material von der beschwerdeführenden Gesellschaft (bzw. vom "Meister") stammten.

A. O. habe noch nicht gewusst, wie viel genau er für diese Arbeiten bezahlt bekommen würde, da er die "Rechnung noch nicht bekommen" hätte (vom Buchhalter F.). Er habe nicht gewusst, wie viel F. für das Schreiben der Rechnungen bekomme. Urlaub müsste er "mit dem Vater von M." vereinbaren (niederschriftliche Einvernahme des A. O. vom 18. März 2010 unter Beiziehung eines Dolmetschers). Zu seinen Tätigkeiten in den ersten drei Monaten des Jahres 2010 habe A. O. gegenüber der KIAB folgendes angegeben:

"Ich habe bisher im Jahr 2010 im Jänner ca. drei Wochen gearbeitet. Ich habe damals auf dem Gelände der (beschwerdeführenden Gesellschaft) die Konstruktion für die Gipskartonplatten gemacht und auch verspachtelt. Im Februar 2010 habe ich nicht gearbeitet, im März 2010 habe ich vor einer Woche, also am 11. März 2010 zu arbeiten begonnen. Im März habe ich bisher nur Verspachtelungsarbeiten durchgeführt, heute habe ich das Holz für das Dach zugeschnitten. Die Verspachtelungsarbeiten habe ich ebenfalls auf dem Gelände der (beschwerdeführenden Gesellschaft) durchgeführt."

Die Sachverhaltsfeststellungen ergäben sich aus den angegebenen Beweismitteln. Nicht zu Unrecht weise die beschwerdeführende Gesellschaft auf unterschiedliche Aussagen der drei Betretenen vor dem UVS einerseits und vor der KIAB andererseits hin, doch sei in diesem Zusammenhang die zeitliche Dimension zu berücksichtigen. Die Aussagen der drei Betretenen vor dem UVS seien schon mehr als zwei Jahre nach der Betretung erfolgt.

Die belangte Behörde sei dabei grundsätzlich den früheren Aussagen der drei Betretenen gefolgt, die auf Grund der zeitlichen Dimension im Hinblick auf das zum früheren Zeitpunkt noch besseren Erinnerungsvermögen und die geringeren Beeinflussungsmöglichkeiten (zum Zeitpunkt ihrer Aussagen vor dem UVS NÖ am 25. Mai 2012 seien zumindest R. K. und A.O. in aufrechter Beschäftigung bei der beschwerdeführenden Gesellschaft und in Kenntnis der laufenden Verfahren gewesen) eine höhere Glaubwürdigkeit aufwiesen.

Das betreffe insbesondere die Fragen der Kontrollen und Weisungen durch M. S. und W. S. sowie auch die Erstellung von Anboten und Rechnungen. Dass Rechnungen und Tätigkeitszeiträume nach den Aussagen der Arbeiter nicht übereinstimmten, habe der UVS dem M. S. bereits bei der mündlichen Verhandlung am 12. April 2012 vorgehalten, ohne dass dieser eine konkrete Antwort oder gar Erklärung hiezu gegeben habe.

A. O. gebe als Zeuge in der mündlichen Verhandlung vor dem UVS am 25. Mai 2012 selbst an, gar keine Rechnungen geschrieben zu haben, wobei seine Angabe, R. K. hätte diese in seinem - A. O.s - Namen verfasst, ebenfalls nicht stimmen dürfte, sondern lediglich R. K. diese von W. F. organisiert haben dürfte.

In Hinblick auf die Angaben im Einspruch vom 22. März 2010 sei noch Folgendes festzuhalten:

Der Umstand, dass S. Z und P. K. Gewerbetreibende mit Gewerbeschein seien, bewirke nicht, dass sie dieses Gewerbe auch ausüben müssten oder tatsächlich ausübten. Vielmehr seien die Innehabung eines Gewerbescheins und ein Dienstverhältnis voneinander unabhängig und führe die Gewerbeberechtigung auch zu einer von der Pflichtversicherung eines Dienstnehmers verschiedenen Sozialversicherung, weil es beim Gewerbetreibenden nur auf die aufrechte Gewerbeberechtigung und die daraus resultierende Mitgliedschaft bei der Wirtschaftskammer ankomme (§ 2 Abs. 1 Z 1 GSVG), bei Dienstnehmern hingegen auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit (dazu insb. § 539a ASVG).

Auch Dienstnehmer könnten nach Bedarf mit unterschiedlichem Beschäftigungsausmaß beschäftigt werden. Das von der beschwerdeführenden Gesellschaft vorgelegte Anbot enthalte keinen Hinweis, dass dies tatsächlich von einem der von der KIAB betretenen Dienstnehmer stamme. In Wirklichkeit seien - nach übereinstimmenden Aussagen - die Aufträge mündlich ausgehandelt worden, lediglich die Dokumentation des Vorganges sei zum Teil durch W. F. erfolgt. Die vier Arbeiter hätten sich tatsächlich nur gegenseitig vertreten lassen können, über eine Vertretung sei in Wirklichkeit nicht gesprochen worden, und es sei hiefür auch kein Beweis vorgelegt oder angeboten worden.

Mit der Angabe und Rechnungsvorlage, wonach der Auftragswert für S. Z. und P. K. pauschal EUR 2.880,-- betragen hätte, sei deren Vorbringen mit einer Angabe von EUR 1.500,-- mitnichten widerlegt. Denn welche Arbeiten in der Rechnung vom 3. Dezember 2009 zusammengefasst worden seien, sei dieser Rechnung ohnedies nicht zu entnehmen. So sei es durchaus nicht von der Hand zu weisen, dass die mit Rechnung vom 3. Dezember 2009 abgerechneten Arbeiten einfach mehr als einen Detailauftrag und umfassendere Arbeiten beinhalteten. Vor allem erscheine es durchaus möglich, dass diese Rechnung schon in Hinblick auf die Folgen der KIAB-Kontrolle am 17. November 2009 und um deren Ergebnisse zu widerlegen erstellt worden sei.

Dass P. K. ein Gehilfe von S. Z. wäre, sei der Aussage von P. K. gegenüber dem Finanzamt L./Team KIAB vom 17. November 2009 nicht zu entnehmen, wo er - ganz im Gegenteil - S. als seinen "Chef" bezeichne, S. Z. hingegen als seinen Mitbewohner in einer von S. vermieteten Wohnung. Es sei nicht ersichtlich, warum P. K. diesbezüglich die Unwahrheit gesagt haben sollte, zumal er an weiterer Zusammenarbeit mit der beschwerdeführenden Gesellschaft durchaus interessiert gewesen sei.

Eine besondere "Organisation" zur Beschäftigung von Dienstnehmern sei entgegen dem Einspruchsvorbringen nicht erforderlich, abgesehen davon, dass diese in Person von W. S. zumindest in den Jahren 2009 und 2010 (auch nach Änderung des Hauptwohnsitzes durch diesen, jedenfalls zu den Zeitpunkten der Betretungen) durchaus bestanden habe. Das laut Einspruch fehlende Interesse an der Beschäftigung von Dienstnehmern habe nach Auffassung der belangten Behörde nicht mit mangelnder Organisation bei der beschwerdeführenden Gesellschaft, sondern mit Einsparungsvorstellungen zu tun; erwähnt seien diesbezüglich die höheren Sozialversicherungsbeiträge, anwendbare Kollektivverträge, die Beiträge nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz u. dgl.

In Hinblick auf die Angaben im Einspruch vom 16. Juni 2010 sei noch Folgendes festzuhalten:

Soweit die beschwerdeführende Gesellschaft eine mit A. O. am "17. November 2010" durchgeführte Einvernahme der KIAB erwähne, "deren Inhalt nicht in irgendeiner Art und Weise bekannt gegeben worden sei", so sei darauf hinzuweisen, dass diese Niederschrift richtig vom 17. November 2009 datiere und der beschwerdeführenden Gesellschaft mindestens bereits aus dem Parallelverfahren und der dort getätigten Akteneinsicht bekannt sei.

Von "strotzenden Unrichtigkeiten" könne erst gar nicht die Rede sein, zumal die Aussagen von A. O. in der Niederschrift vom 18. März 2010 mit den anderen Beweismitteln übereinstimmten. Insoweit die beschwerdeführende Gesellschaft Bedenken äußere, weil kein allgemein gerichtlich beeideter Dolmetscher beigezogen worden sei, so könnten sich diese Bedenken jedenfalls nicht auf die anzuwendenden Gesetzesbestimmungen stützen.

Was die beiden mit dem Einspruch vorgelegten Schriftstücke, Anbot vom 3. März 2010 und Rechnung vom 18. März 2010, beide offiziell von A. O. stammend, betreffe, so halte die belangte Behörde diese im Sinne einer selbständigen bzw. gewerblichen Tätigkeit des A. O. für bedenklich, weil diese - siehe auch seine Aussage vom 18. März 2010 gegenüber der KIAB - nicht von ihm verfasst worden seien und er auch gar nicht im Stande wäre, sie zu verfassen.

Auch aus der vorgelegten Gewerbeberechtigung "Aufstellung und Montage mobiler statisch belangloser Trenn- und Ständerwände ..."

(Schreiben der BH St. Pölten vom 20. Juli 2009) lasse sich nicht ableiten, dass A. O. zum Zeitpunkt der Betretung durch die KIAB am 18. März 2010 gewerblich selbständig tätig gewesen sei. Im Übrigen sei die von ihm tatsächlich ausgeübte Tätigkeit - Zuschneiden von Dachlatten mit der Motorsäge - von dieser Gewerbeberechtigung auch inhaltlich gar nicht erfasst.

Der Umstand, dass der für die KIAB telefonisch erreichbare Vater des handelsrechtlichen Geschäftsführers (mit seiner Theorie vom "polnischen Generalunternehmer" namens "B. (K.)") einerseits vor Ort wohnhaft, andererseits früher Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft gewesen sei und schließlich A. O. als seinen Chef und Ansprechpartner "M." (M. S., den unternehmensrechtlichen Geschäftsführer) und als weiteren Ansprechpartner einen älteren Herrn" bezeichnet habe, biete im Rahmen der freien Beweiswürdigung für sich allein schon (abgesehen von den Aussagen der beiden Herren vor dem UVS) eine taugliche Grundlage für die Feststellung, dass sich M. S. trotz seines offiziellen Ausscheidens aus dem Betrieb der beschwerdeführenden Gesellschaft weiterhin in wesentlichem Umfang darin betätigt und insb. auch die Arbeiten am Gartenhäuschen beaufsichtigt habe.

Zum oben getätigten Schluss der belangten Behörde aus der Aussage des A. O., dass ein "älterer Herr" sein Ansprechpartner in Verbindung mit Arbeiten für die beschwerdeführende Gesellschaft gewesen sei, sei überdies festzuhalten, dass A. O. in derselben Niederschrift erwähne, dass dieser genannte ältere Herr der Vater von M. (zuvor als Chef bezeichnet) sei. Dadurch stehe eindeutig fest, dass mit "Chef" der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft, M. S., und daher mit "älterer Herr" der Vater des Genannten, W. S., gemeint gewesen sei.

Hinzuweisen sei hier auch darauf, dass eine fast tägliche Kontrolle (wie sie in der Niederschrift von P. K. und S. Z. vom 17. November 2009 vorgebracht worden sei) über die Kontrolle des Erfolges - wenn auch in Teilschritten - weit hinausgehe. Diese fast tägliche Kontrolle habe jedenfalls auch den Fortschritt der geleisteten Arbeiten beinhaltet. Bei den (fast) täglich durchgeführten Kontrollen der Arbeiten von P. K. und S. Z. habe es sich nicht um gelegentlichen Kontrollen eines Werkbestellers gehandelt, sondern um solche, wie sie bei Dienstnehmern durchgeführt würden.

Die belangte Behörde habe sich insbesondere deswegen so ausgiebig mit der Rolle des W. S. befasst, weil die beschwerdeführende Gesellschaft mit dem - an sich berechtigten - Einwand der häufigen Abwesenheit ihres unternehmensrechtlichen Geschäftsführers von Österreich und der konkreten Baustelle die persönliche Abhängigkeit der polnischen Arbeiter insbesondere in den Punkten Weisungs- und Kontrollunterworfenheit widerlegen habe wollen.

Andererseits sei aus den Akten auch die Existenz einer zweiten Person namens S. hervorgegangen, weshalb es daher naheliegend gewesen sei, im Firmenbuch nachzusehen, ob allenfalls eine weitere Person dieses Familiennamens (als Gesellschafter, Prokurist etc.) bei der beschwerdeführenden Gesellschaft aufscheine. Die ZMR-Anfragen seien durch Letztere ebenfalls indirekt selbst angeregt worden, insofern die ständige Abwesenheit ihres handelsrechtlichen Geschäftsführers bzw. diejenige im letzten Quartal 2009 behauptet worden sei, was anhand des ZMR überprüft worden sei. Da mittlerweile eindeutig gewesen sei, welche zweite Person mit dem Familiennamen S. bezüglich Tätigkeiten für die beschwerdeführende Gesellschaft in Frage gekommen sei, sei auch bezüglich dieser eine ZMR-Abfrage durchgeführt worden, bei welcher sich herausgestellt habe, dass dieser lt. Geburtsdaten zweifelsohne "ältere Herr" seit Jahrzehnten im Ort der Baustelle wohne und außerdem in der gleichen Straße, sodass er sogar zu Fuß zu dieser Baustelle gelangen habe können (abgesehen davon, dass er auch ein Büro am Werksgelände unterhalten habe, an dem er sich täglich aufgehalten habe - so seine Aussage vor dem UVS am 25. Mai 2012).

Die belangte Behörde gehe davon aus, dass die Kenntnis der deutschen Sprache für die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit - auch im Baugewerbe und Baunebengewerbe - durchaus essentiell sei. Auch W. F. brauche für das Schreiben eines Anbotes o. dgl. Informationen, was darin enthalten sein soll und könne diese nach Lage des Falles in Wirklichkeit nur von der Auftraggeberseite (Dienstgeberseite) erhalten. Die Feststellung, dass die vier polnischen Arbeiter nicht imstande wären, irgendeinen Schriftverkehr auf Deutsch zu führen, ergebe sich aus den Niederschriften mit den vier Erwähnten und der dort erforderlichen Beiziehung eines Dolmetschers für die polnische Sprache. Insgesamt sei der nunmehr festgestellte Sachverhalt anhand von Beweismitteln sehr gut abgesichert.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde, unter Zitierung aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des Obersten Gerichtshofes zur Abgrenzung eines Werkvertrages von einem Dienstvertrag und einem freien Dienstvertrag, auszugsweiser Wiedergabe aus einschlägigen Kommentaren zum ABGB sowie verschiedener Lehrmeinungen im Wesentlichen aus, dass A. O. fortlaufend - und nicht nur beim Gartenhäuschen - von der beschwerdeführenden Gesellschaft eingesetzt worden sei und ihm auch jeweils die einzelnen Arbeitsabläufe angeordnet worden seien (und nicht als Ganzes, wie das Anbot vom 3. März 2010 scheinbar darstelle). Das Gleiche gelte für P. K. und S. Z. Die einfachen manuellen Verspachtelungstätigkeiten und Fassadenarbeiten von P. K. und S. Z. sowie die Holzbearbeitung durch A. O. seien zwar mit eigenen Mitteln (Werkzeugen, bei A. O. nicht einmal das), welche wertmäßig allerdings nicht ins Gewicht fielen, erbracht worden; die übrigen Merkmale eines Werkvertrages lägen hingegen nicht vor:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Fassaden- und Verspachtelungsarbeiten an den Werkshallen der Fall ist), ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. November 2013, Zl. 2011/08/0153, mwN). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0165).

Die beschwerdeführende Gesellschaft bestreitet das Vorliegen der von der belangten Behörde festgestellten Merkmale persönlicher Abhängigkeit. Damit wendet sie sich im Wesentlichen gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde.

Die Beweiswürdigung unterliegt aber nur insoweit einer Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof, als dieser befugt ist, zu prüfen, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, also nicht den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut widersprechen. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat der Verwaltungsgerichtshof auch zu prüfen, ob die Behörde im Rahmen ihrer Beweiswürdigung alle in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt hat. Hingegen ist der Verwaltungsgerichtshof nicht berechtigt, eine Beweiswürdigung der belangten Behörde, die einer Überprüfung unter den genannten Gesichtspunkten standhält, auf ihre Richtigkeit hin zu beurteilen, d. h. sie mit der Begründung zu verwerfen, dass auch ein anderer Ablauf der Ereignisse bzw. ein anderer Sachverhalt schlüssig begründbar wäre (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 4. September 2013, Zl. 2011/08/0063, mwN). Eine derartige Unschlüssigkeit oder Unvollständigkeit der behördlichen Beweiswürdigung ist im vorliegenden Fall nicht zu erkennen.

Dies gilt insbesondere auch für die Frage der eine persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Juli 2013, Zl. 2013/08/0093, mwN), zumal selbst die Beschwerde weder behauptet, dass eine solche Vertretungsbefugnis ausdrücklich vereinbart worden wäre, noch, dass es tatsächlich zu Vertretungen durch Dritte gekommen wäre.

Angesichts der durchgeführten bloßen Hilfstätigkeiten und des Fehlens einer maßgeblichen unternehmerischen Struktur - beides wird in der Beschwerde nicht bestritten - durfte die belangte Behörde auf Basis ihrer weiteren Feststellungen vom Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgehen, ohne dass es der von der Beschwerde vermissten zusätzlichen Ermittlungen und Erwägungen, etwa hinsichtlich der Art der erteilten Weisungen und Kontrollen, bedurft hätte.

Was die weiteren Verfahrensrügen betrifft, so unterlässt es die Beschwerde, die Relevanz der behaupteten Mängel für den Ausgang des Verfahrenes konkret darzulegen.

Das gilt insbesondere auch für die Rüge der unterlassenen Einvernahme des W. S. und der polnischen Arbeiter. Hiezu bringt die Beschwerde vor, nur durch einen persönlichen Eindruck hätte die belangte Behörde von der Glaubwürdigkeit der Aussagen einen stichhaltigen Eindruck gewinnen können. Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dem Verfahrenskonzept des AVG nicht das Prinzip der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme zu Grunde liegt (vgl. Walter/Thienel , Verwaltungsverfahrensgesetze I2, § 46 AVG, E 80). Auf Grund des Prinzips der Unbeschränktheit der Beweismittel (§ 46 AVG) kann die Behörde daher auch amtliche Niederschriften über die bereits vor einer Unterbehörde, aber auch vor anderen Behörden oder vor Gerichten, erfolgten Einvernahmen von Zeugen dem Beweisverfahren zu Grunde legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 2013, Zl. 2012/08/0256). Für die Beweiswürdigung im Beschwerdefall kam es zudem gar nicht entscheidend auf eine nur durch den persönlichen Eindruck zu beurteilende Glaubwürdigkeit der Zeugen an.

Was die gerügte Aktenwidrigkeit betreffend die Annahme von Kontrollen betrifft, so wendet sich die Beschwerde damit in Wahrheit wiederum gegen die - nicht als unschlüssig zu erkennende - Beweiswürdigung der belangten Behörde.

Der belangten Behörde kann daher im Ergebnis nicht entgegen getreten werden, wenn sie das Vorliegen einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Fall von P. K, S. Z. und A. O. bejaht hat und aufgrund dessen vom Bestehen einer Meldeverpflichtung der beschwerdeführenden Gesellschaft als Dienstgeberin gemäß § 33 Abs. 1 ASVG ausgegangen ist. Die Vorschreibung der gegenständlichen Beitragszuschläge erfolgte daher zu Recht.

Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 20. März 2014