VwGH vom 17.12.2015, 2013/08/0222
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten, und den Hofrat Dr. Strohmayer, die Hofrätinnen Dr. Julcher und Mag. Rossmeisel sowie den Hofrat Mag. Berger als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Dr. Gruber, über die Beschwerde des U G in H, vertreten durch Mag. Karlheinz Amann, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Wipplingerstraße 20/8-9, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom , BMASK-421543/0001-II/A/3/2013, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. F GmbH in Wien,
2. Wiener Gebietskrankenkasse in 1100 Wien, Wienerbergstraße 15- 19, 3. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1201 Wien, Adalbert Stifterstraße 65- 67), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
Mit Bescheid vom stellte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse fest, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Beschäftigung als Lektor beim Dienstgeber F. GmbH (erstmitbeteiligte Partei), in der Zeit vom bis der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege.
Im gegen diesen Bescheid erhobenen Einspruch machte der Beschwerdeführer geltend, es sei von Anfang an vereinbart gewesen, dass er die 36 Lehreinheiten an sechs genau bestimmten Tagen abhalten solle. Von Beginn an sei festgestanden, dass er 18 Lehreinheiten verteilt auf drei Tage im November 2010 und weitere 18 Lehreinheiten verteilt auf drei Tage im Jänner 2011 erbringen würde. Weiters sei die tatsächliche Aufnahme der Beschäftigung am erfolgt. Zum Beweis dieses Vorbringens habe er in seinem Antrag vom u.a. seine Einvernahme beantragt. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse habe es unterlassen, ein Ermittlungsverfahren durchzuführen und den beantragten Beweis aufzunehmen, weshalb sie den Sachverhalt unrichtig beurteilt habe. Aufgrund der erfolgten Konkretisierung sei die Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und der erstmitbeteiligten Partei derart geändert worden, dass er nur mehr verpflichtet gewesen sei, an den genannten Tagen die vereinbarten Lehreinheiten abzuhalten. Der Beschwerdeführer beantrage daher die Pflichtversicherung gemäß § 10 und § 11 ASVG lediglich von 25. bis sowie von 13. bis festzustellen. Allenfalls wäre von einer fallweisen Beschäftigung gemäß §§ 471a ff ASVG auszugehen.
Mit Bescheid vom gab der Landeshauptmann von Wien dem Einspruch Folge und stellte fest, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner Beschäftigung für die erstmitbeteiligte Partei nur am 25., 26. und sowie am 13., 14. und der Voll- (Kranken-, Unfall- , Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege.
Begründend führte die Einspruchsbehörde aus, im konkreten Fall habe den Beschwerdeführer nur die Verpflichtung getroffen, zu den festgesetzten Terminen die entsprechende Lehrveranstaltung - persönlich - abzuhalten. Es sei ihm nicht nur freigestanden, Arbeitsleistungen sanktionslos abzulehnen, sondern es sei von vornherein eine über die entsprechenden Lehreinheiten hinausgehende Arbeitsleistung nicht vereinbart worden. Auch habe den Dienstgeber über die vereinbarte Vortragsverpflichtung hinaus keine Beschäftigungspflicht getroffen.
Gegen diesen Bescheid erhoben sowohl die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse als auch die erstmitbeteiligte Partei Berufung.
Mit dem nun vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde den Berufungen Folge und stellte fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von bis der Voll- (Kranken-, Unfall-, und Pensions-)versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterlegen sei.
Nach Wiedergabe des Verfahrensgangs stellte sie folgenden Sachverhalt fest:
Der Beschwerdeführer habe am eine Vereinbarung als "externer Lektor an der F. GmbH Freier Dienstvertrag nach D1p" mit der erstmitbeteiligten Partei abgeschlossen; diese Vereinbarung beinhalte folgende Punkte:
"Dauer und Beendigung:
Die vertragliche Tätigkeit beginnt am und endet am .
Art der Tätigkeit und Honorar:
Die Tätigkeit des Auftragnehmers erfasst alle selbständig und eigenverantwortlich zu erbringenden Leistungen der didaktischen Planung, Vorbereitung, Durchführung (samt Abnahme von Prüfungen) und Nachbereitung der Lehrveranstaltung mit dem Titel: xxx im Ausmaß von 36 LE pro Semester an den FH-Studiengängen der xxxx, Unternehmensführung, Vollzeit.
Der Auftragnehmer erhält für seine Tätigkeit EUR 75,00 brutto je LE, d.h. in Summe max. EUR 2.700,--.
Als Rahmenbedingungen für die Tätigkeit sind die Punkte gemäß Beilage 1 als Vertragsbestandteil vollständig vereinbart."
Diese von der erstmitbeteiligten Partei erstellte "Beilage zur Lektorentätigkeit D1p" enthalte insbesondere Regelungen über die Weisungsfreiheit (§ 1), den Arbeitsort (§ 2), die Pflichten des Auftragnehmers (§ 3) - dazu zähle insbesondere die Bekanntgabe der Wunschtermine der Lehrveranstaltung spätestens zwei Monate vor Semesterbeginn - die Vertretungsbefugnis durch "geeignete" Dritte (§ 5) sowie Qualitätskriterien bei der Betreuung von Diplomanden/Praktikanten (§ 6). § 4 ("Abrechnung und Honorar") beinhalte die Verpflichtung des Auftragnehmers, das Honorar gemäß § 25 Abs. 1 Z 5 EStG dem Lohnsteuerabzugsverfahren zu unterwerfen; "daraus folgt auch, dass in der Sozialversicherung die Anmeldung und Abrechnung wie bei einem Dienstnehmer nach § 4 Abs. 2 ASVG zu erfolgen hat".
Der Beschwerdeführer habe auf Grund dieser Vereinbarung unbestritten am 25., 26. und 28. (gemeint: 29.) November 2010 sowie am 13., 14. und Lehrveranstaltungen im Ausmaß von jeweils sechs Lehreinheiten abgehalten. Für die vertragliche Tätigkeit habe er unbestritten mit Semesterende (am ) die vertraglich vereinbarten EUR 2.700,-- ausbezahlt erhalten. Die vorliegenden Lohnzettel wiesen für das Jahr 2010 eine Beitragsgrundlage von EUR 2.160,--; für das Jahr 2011 (Jänner) eine Beitragsgrundlage von EUR 540,-- aus.
Am sei die Anmeldung ("beschäftigt ab ") des Beschwerdeführers durch die erstmitbeteiligte Partei im elektronischen Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger für die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse eingelangt; die entsprechende Abmeldung ("Ende der Beschäftigung am ") sei dort am eingelangt.
Mit Schreiben vom an das Arbeitsmarktservice habe die erstmitbeteiligte Partei die Abhaltung der Lehrveranstaltung bzw. die Auszahlung des entsprechenden Honorars am bestätigt. Mit Schreiben vom habe der Beschwerdeführer die Feststellung von Beginn und Ende der Pflichtversicherung nach den §§ 10 und 11 ASVG beantragt. Ein Verfahren bezüglich Rückzahlung von für den Zeitraum vom bis (gemeint: 2011) bezogenen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung in Höhe von EUR 4.131,30 sei von der AMS Landesgeschäftsstelle Wien bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Pflichtversicherung des Beschwerdeführers in diesem Zeitraum unterbrochen worden.
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde Folgendes aus:
Wie die Einspruchsbehörde zutreffend ausgeführt habe, sei die Frage der Dienstnehmereigenschaft des Beschwerdeführers nicht strittig. Zu entscheiden sei im konkreten Verfahren vielmehr, wann diese Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 ASVG begonnen und geendet habe: Nach § 10 Abs. 1 ASVG beginne diese Versicherungspflicht unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Nach der konkreten vom Beschwerdeführer unterschriebenen Vereinbarung sei Gegenstand seiner Leistung die didaktische Planung, Vorbereitung, Durchführung (samt Abnahme von Prüfungen) und Nachbereitung der Lehrveranstaltung mit dem Titel xxx. Diese Lehrveranstaltung sei an den sechs festgestellten Tagen im Wintersemester 2010/2011 "geblockt" abgehalten worden. Vertragsgegenstand sei aber auch die Vor- bzw. Nachbereitung; dementsprechend habe die vertragliche Tätigkeit vereinbarungsgemäß am begonnen und habe am geendet. Die Feststellungen der Einspruchsbehörde, wonach über die "Abhaltung" der Lehrveranstaltung hinaus vom Beschwerdeführer keinerlei Leistungen verlangt, geleistet oder entlohnt worden seien, widerspreche eindeutig diesem Vertragswortlaut und entbehre einer diesbezüglichen eindeutigen Grundlage im Ermittlungsverfahren. Dementsprechend habe die erstmitbeteiligte Partei in ihrer Berufung nachvollziehbar geltend gemacht, dass "erfahrungsgemäß" die Vor- und Nachbereitung der Abhaltung der Lehrveranstaltung sehr zeitaufwändig sei. Diese Nachvollziehbarkeit ergebe sich auch aus dem Entgelt "pro Lehreinheit" in einer Höhe von EUR 75,--. Damit werde der gesamte Vertragsgegenstand (Planung, Vorbereitung und Durchführung) der einzelnen Lehreinheiten der Lehrveranstaltung abgegolten und nicht "nur" die 50 Minuten des Vortrags im Vortragsraum. Für den gesamten vertraglichen Zeitraum habe ein Entgelt iHv EUR 2.700,-- gebührt, das Anfang Februar 2011 überwiesen worden sei. Auch in diesem Punkt könne den Ausführungen der Einspruchsbehörde nicht gefolgt werden, wonach der Entgeltanspruch nach Leistung fällig geworden sei. Dies sei dem konkreten Vertragstext nicht zu entnehmen.
Nach § 4 der "Beilage zur Lektorentätigkeit D1p" erfolge die Verrechnung nach Vertragserfüllung, und damit nach dem , da im gegenständlichen Fall ein Dauerschuldverhältnis eingegangen worden sei, von einer Beendigung der Versicherungspflicht vor dem könne (auch im Hinblick auf § 11 Abs. 1 ASVG) somit nicht ausgegangen werden.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.
Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift - ebenso wie ausdrücklich die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt - jedoch Abstand genommen. Die erstmitbeteiligte Partei und die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse haben jeweils eine Gegenschrift erstattet, zu der der Beschwerdeführer eine Replik ausgeführt hat. Die mitbeteiligte Pensionsversicherungsanstalt hat sich am Verfahren nicht beteiligt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
1.1. Vorweg ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nicht bestritten hat, bei der erstmitbeteiligten Partei im Rahmen eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG beschäftigt gewesen zu sein. Gegenteiliges ist auch der Beschwerde, in der er geltend macht, in seinem "Recht auf richtige Feststellung der Versicherungspflicht sowie in seinem Recht auf richtige Feststellung von Beginn und Ende der Versicherungspflicht" verletzt zu sein, nicht zu entnehmen. Strittig ist im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof daher (nur) der Beginn und das Ende der Pflichtversicherung des Beschwerdeführers. Strittig ist weiters deren Umfang, d.h. die Frage, ob es sich um eine durchgehende oder nur tageweise Beschäftigung gehandelt hat.
Gemäß § 10 Abs. 1 erster Satz ASVG in den im vorliegenden Fall zeitraumbezogen anzuwendenden Fassungen BGBl. I Nr. 61/2010 und BGBl. I Nr. 102/2010 beginnt die Pflichtversicherung u.a. der Dienstnehmer unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses.
Gemäß § 11 Abs. 1 ASVG in der jeweiligen Fassung BGBl. I Nr. 142/2004 und BGBl. I Nr. 122/2011 erlischt die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 ASVG bezeichneten Personen, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.
Der Beginn der Pflichtversicherung nach § 10 ASVG richtet sich in der Regel nach dem Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme (vgl. das hg. Erkenntnis vom , 2012/08/0207). Auf den vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses kommt es grundsätzlich nicht an (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom , 2000/08/0180, mwN sowie Julcher in Mosler/Müller/Pfeil (Hrsg.), SV-Kommentar § 10 Rz 1).
1.2. Der VwGH hatte bereits mehrfach Gelegenheit, sich zur Frage der Pflichtversicherung von Lektoren, die für eine Fachhochschule (FH) als Dienstgeber im Rahmen der von der FH angebotenen Studiengänge Lehrveranstaltungen durchführen, zu äußern (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom , 2010/08/0222; vom , 2009/08/0010, vom , 2009/08/0133, vom , 2007/08/0167; vom , 2004/08/0012; vom , 2005/08/0220, und vom , 2005/08/0137). In diesen im Wesentlichen gleichgelagerten Fällen ist er jeweils von einer Beschäftigung bzw. Versicherungspflicht für die Dauer eines ganzen Semesters bzw. - je nach getroffener Vereinbarung - mehrerer Semester ausgegangen. Daran änderte auch der Umstand nichts, dass der FH-Lektor die Tätigkeit nur nebenberuflich ausgeübt hat (vgl. erneut die hg. Erkenntnisse vom , 2010/08/0222, vom , 2004/08/0012, und vom , 2005/08/0137).
2. Die belangte Behörde stützte sich zur Beantwortung der Frage nach dem Beginn und Ende der Pflichtversicherung primär auf den Wortlaut der "Vereinbarung als externer Lektor an der
F. GmbH". Danach war nicht nur die Abhaltung der genannten Lehrveranstaltung Vertragsgegenstand, sondern auch die "didaktische Planung, Vorbereitung, Durchführung (samt Abnahme von Prüfungen) und Nachbereitung". Aufgrund dessen sei die Aufnahme der Tätigkeit des Beschwerdeführers im Sinne des § 10 Abs. 1 ASVG jedenfalls vor Durchführung der ersten Lehreinheit am erfolgt.
3. Der Beschwerdeführer hat den Zeitraum der festgestellten Pflichtversicherung im Verwaltungsverfahren bestritten. Er beantragte seine Einvernahme zum Beweis des tatsächlichen Umfanges der von ihm erbrachten Tätigkeiten, insbesondere dass er nur an den bindend vereinbarten sechs Terminen am 25., 26. und und am 13., 14. und verpflichtet gewesen sei, für die erstmitbeteiligte Partei die 36 vereinbarten Lehreinheiten abzuhalten, während ihn außerhalb dieser Tage keine Arbeitspflicht getroffen habe und die tatsächliche Aufnahme der Beschäftigung erst am erfolgt sei. Auch im Verfahren vor der belangten Behörde sei seinem Beweisantrag auf Einvernahme seiner Person zu dieser Thematik nicht nachgekommen worden.
Dieses Vorbringen zeigt im Ergebnis einen zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führenden Verfahrensmangel auf:
4. Gemäß § 37 AVG ist Zweck der Ermittlungsverfahrens, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben. Soweit die Verwaltungsvorschriften hierüber keine Anordnungen enthalten, hat die Behörde nach § 39 Abs. 2 AVG von Amts wegen vorzugehen und unter Beobachtung der in diesem Teil enthaltenen Vorschriften den Gang des Ermittlungsverfahrens zu bestimmen.
Die Behörde hat die Pflicht, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteienvorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein kann, einzugehen. Die Behörde darf sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge nicht ohne Ermittlungen und ohne Begründung hinwegsetzen (vgl. dazu Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I2, E 84 zu § 39 AVG).
Die Behörde hat Beweisanträgen grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Aufnahme des darin begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint. Dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung etwa das hg. Erkenntnis vom , 2012/22/0243, mwN).
Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde nicht begründet, warum sie dem Antrag auf Einvernahme des Beschwerdeführers nicht entsprochen hat. Im Hinblick auf sein - den bisherigen Feststellungen im Verwaltungsverfahren widersprechendes - Vorbringen wäre eine Einvernahme zu diesen Aspekten, insbesondere wie die Vereinbarung mit der FH tatsächlich gelebt worden ist und welches Ausmaß seine Tätigkeit tatsächlich hatte, wesentlich.
Hinsichtlich der Beschwerdeausführungen zur behaupteten tageweisen Beschäftigung des Beschwerdeführers bei der erstmitbeteiligten Partei, ist auf folgende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen:
Bei einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG, kommt - anders als im Falle einer Tätigkeit auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG - in Fällen, in denen erst die Übernahme einer konkreten Arbeitsverpflichtung eine Arbeitspflicht begründet, kein durchgehendes, jedoch eventuell ein tageweises oder periodisch wiederkehrendes Dienstverhältnis in Frage.
Liegt keine (für ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis erforderliche) ausdrückliche oder im Sinn des § 863 ABGB schlüssige Vereinbarung über eine im Voraus (schon vor dem Abschluss der jeweiligen Einzelverträge) bestimmte periodische Leistungspflicht des Dienstnehmers, dh über seine Verpflichtung, an bestimmten oder doch bestimmbaren Tagen Arbeit zu leisten, und über eine korrespondierende Verpflichtung des Dienstgebers, den Dienstnehmer zu beschäftigen bzw. ihm zumindest Entgelt für im Voraus vereinbarte Beschäftigungen zu bezahlen, vor, oder besteht zwar eine Rahmenvereinbarung über grundsätzliche Verpflichtungen dieser Art, aber mit dem (durchgehende Beschäftigungsverhältnisse ausschließenden) Recht des Dienstnehmers, die Übernahme ihm angebotener einzelner Aufträge abzulehnen, ist von nur einzelnen Beschäftigungsverhältnissen des Dienstnehmers mit dem Dienstgeber an den jeweiligen Beschäftigungstagen auszugehen, sofern die zur Rede stehenden konkreten Arbeitsleistungen in persönlicher Abhängigkeit erbracht werden. Eine tatsächlich feststellbare periodisch wiederkehrende Leistung ist ein Indiz für die genannte schlüssige Vereinbarung (vgl. das hg. Erkenntnis vom , 2013/08/0272, mwN).
Unter dem Gesichtspunkt der dargelegten Grundsätze kann eine individuelle Beurteilung der Dauer der Pflichtversicherung, insbesondere ob es sich um eine auf die Abhaltung von Vorträgen beschränkte Tätigkeit gehandelt hat und wann die Beschäftigung aufgenommen wurde, erst nach Einvernahme des Beschwerdeführers in Würdigung sämtlicher Beweisergebnisse und nach entsprechenden Feststellungen erfolgen.
5. Der angefochtene Bescheid war gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Ein Ersatz für Eingabegebühren war wegen der sachlichen Abgabefreiheit (§ 110 ASVG) nicht zuzusprechen.
Wien, am