VwGH vom 09.09.2009, 2006/08/0213
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Moritz, Dr. Lehofer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde des Dr. HF in S, vertreten durch Dr. Reinfried Eberl, Dr. Robert Hubner, Dr. Robert Krivanec und Dr. Günther Ramsauer, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Nonntaler Hauptstraße 44, gegen den Bescheid der Landeshauptfrau von Salzburg vom , Zl. 20305- V/14.459/4-2006, betreffend Beitragsnachverrechnung nach dem ASVG (mitbeteiligte Partei: Salzburger Gebietskrankenkasse in 5024 Salzburg, Faberstraße 19-23), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom wurde der Beschwerdeführer als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG verpflichtet, die mit Beitragsvorschreibung vom nachverrechneten Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von EUR 1.294,32 zu entrichten.
Begründend wurde in diesem Bescheid im Wesentlichen ausgeführt, dass bei einer am abgeschlossenen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben festgestellt worden sei, dass E. F. (die Ehefrau des Beschwerdeführers) ab dem als gewerberechtliche Geschäftsführerin beim Beschwerdeführer (einem Taxiunternehmer) angemeldet worden sei. Auf der Anmeldung sei die durchschnittliche Wochenstundenanzahl mit 20 Stunden und als Geldbezug EUR 100,-- (pro Monat) angegeben worden. In der mit E. F. aufgenommenen Niederschrift habe diese angegeben, dass sie tatsächlich wöchentlich 20 Stunden arbeite und dabei Buchhaltungs- und Abrechnungsarbeiten durchführe. Unter Zugrundelegung dieser Angaben resultiere daraus ein Stundenlohn von brutto EUR 1,15. Im Taxigewerbe bestehe für Salzburg weder ein Kollektivvertrag noch ein Mindestlohntarif.
Bei einem Bruttostundenlohn von EUR 1,15 liege nach Auffassung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse ein so ausgeprägtes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vor, dass der dem Dienstverhältnis zu Grunde liegende Vertrag gegen die guten Sitten verstoße. Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Arbeitszeit in Verbindung mit dem "Vergleich einer gängig praktizierten Entlohnung" in anderen Betrieben für die selben Tätigkeiten sei bei der Nachverrechnung von einer Bruttoentlohnung von EUR 700,-- pro Monat ausgegangen worden.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom wies die belangte Behörde den gegen diesen Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse erhobenen Einspruch des Beschwerdeführers als unbegründet ab.
Nach Darstellung des Verfahrensganges sowie des Vorbringens der Parteien im Einspruchsverfahren stellt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid folgenden Sachverhalt fest:
"Im ggst. Fall unstrittig ist jedenfalls von einer Beschäftigung von Frau (E. F.) bei der Einspruchswerberin (Beschwerdeführer) ab dem im Ausmaß von 20 Wochenstunden als gewerberechtliche Geschäftsführerin auszugehen. Ebenso unstrittig erfolgte die Anmeldung auf dieser Basis einhergehend mit einem vorgegebenen Entgeltanspruch in Höhe von EUR 100,-- mtl. bzw. somit EUR 1,15 Brutto pro Stunde. Die Anmeldung basiert offenkundig ausschließlich auf dem Abschluss einer mündlichen Vereinbarung zwischen den Ehegatten (Beschwerdeführer) (Taxiunternehmer) und dessen Ehegattin (E. F.). Ein schriftlicher Vertrag liegt jedenfalls der Behörde nicht vor.
Ebenso unstrittig ist, dass im Bundesland Salzburg kein Kollektivvertrag für das Taxigewerbe besteht. Gleichzeit wurde seitens (des Beschwerdeführers) jedoch nicht bestritten, dass dies in anderen Bundesländern der Fall ist und hierin aber, da sich deren persönlicher Geltungsbereich nur auf Taxilenker bezieht, hinsichtlich (zweifelsfrei auch im weitesten Sinn notwendiger) Büro- und Abrechnungstätigkeiten auf ähnliche Regelungen bzw. andere Kollektivverträge verwiesen wird.
Das bloße Vorbringen (des Beschwerdeführers), dass es im Taxigewerbe üblich sei, einem fremden gewerberechtlichen Geschäftsführer (lediglich) zwischen EUR 300,-- und EUR 400,-- pro Monat zu bezahlen, kann der ggst. Entscheidung mangels dieser Angabe zuzuordnender Objektivität nicht zu Grunde gelegt werden. Dies einerseits deshalb, da seitens (des Beschwerdeführers) die damit verbundene konkrete Tätigkeit nicht näher umschrieben wurde. Somit nicht bekannt ist, ob diese auch bzw. nur (wie bei (E.F.)) Buchhaltungs- und Abrechnungsarbeiten beeinhaltet und hier bei dann nur genereller Betrachtung überhaupt ein tauglicher Vergleichsansatz vorliegen könnte. Anderseits seitens (des Beschwerdeführers) nicht einmal ansatzweise Anknüpfungspunkte für eine geeignete Beweisführung genannt wurden. In diesem Zusammenhang kann davon ausgegangen werden, dass dies (dem Beschwerdeführer) beispielsweise zumindest durch Benennung einschlägiger Unternehmen, fachkundiger oder gar in einem identen Beschäftigungsverhältnis bei einem bestimmten Unternehmen stehender Zeugen durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre.
Demgegenüber ist vor dem Hintergrund der beschriebenen Tätigkeit von Frau (E. F.) die Annahme eines Monatsbezuges in Höhe von EUR 700,-- durch die (mitbeteiligte Gebietskrankenkasse) als Grundlage der weiteren Ermittlungen der Sozialversicherungsbeiträge, abgeleitet von einem Verweis auf den und in der Folge vom Kollektivvertrag 'Allgemeine Gewerbe Angestellte', als dem Grunde nach in sich schlüssig und nachvollziehbar anzusehen. Letzterer Wert ist daher bei gesamtheitlicher Betrachtung und freier Beweiswürdigung als tatsächlich übliches Einkommen abgestellt auf die Tätigkeit von Frau (E. F.) zu Grunde zu legen. Ohne hier bereits auf die Rechtsfrage der Relevanz der Beschäftigung im engen Familienkreis -
welche abschließend erst im Rahmen der rechtlichen Würdigung einer Lösung zuzuführen ist - abzustellen, erscheint die Angabe eines Monatsbezuges in der Bandbreite von EUR 100,-- bis selbst EUR 400,-- als unglaubwürdig und ist insofern zu Zwecken der (zumindest) teilweisen Umgehung der Verpflichtung zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen als Schutzbehauptung anzusehen."
In ihrer rechtlichen Beurteilung legt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zunächst allgemein die Rechtslage zur Beitragspflicht nach dem ASVG dar und zitiert die Bestimmungen der §§ 539 und 539a ASVG sowie §§ 879 Abs. 1 und 2, 916 und 1152 ABGB. Sodann führt sie aus, dass die rechtlichen Auswirkungen "der hier insoweit unstrittig vorliegenden Dienstleistung unter nahen Angehörigen" (zwischen Ehegatten) zu klären seien. Wörtlich führt die belangte Behörde aus:
"Zur Problematik der Sittenwidrigkeit von Verträgen im Allgemeinen sowie von Dienstverträgen im Besonderen ist - wie bereits die (mitbeteiligte Gebietskrankenkasse) in ihrem Vorlagebericht zutreffend festhält - auch durch die II. Instanz darauf hinzuweisen, dass die im § 879 Abs. 2 ABGB demonstrativ aufgelisteten Tatbestandselemente im Ergebnis lediglich Ansatzpunkte zur inhaltlichen Umschreibung des § 879 Abs. 1 ABGB darstellen. Eine bloße Abstellung auf die Bestimmung des § 879 Abs. 2 Ziff. 4 ABGB bzw. auf den hieraus abgeleiteten sog. Lohnwucher jedenfalls eine (betragsmäßig) bei weitem zu enge Sichtweise darstellt. Durch die in § 879 Abs. 1 ABGB normierte 'Gute-Sitten-Klausel' soll nämlich verhindert werden, dass Vereinbarungen rechtlich bindend werden, die mit der Wertordnung einer Gemeinschaft, die auch der Rechtsordnung zu Grunde liegt, in untragbarem Widerspruch stehen. Respektive soll der Missbrauch der Privatautonomie durch die Anordnung der Nichtigkeit der unerwünschten Rechtsgeschäfte verhindert werden. Der Gesetzgeber hat den Weg der 'Generalklausel' gewählt, weil es unmöglich ist, die verpönten Geschäfte ergänzend aufzuzählen. Unter den guten Sitten versteht die herrschende Ansicht den Inbegriff jener Rechtsnormen, die im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen sind, sich aber aus der richtigen Betrachtung der rechtlichen Interessen ergeben. Die guten Sitten werden also mit dem ungeschriebenen Recht gleichgesetzt, zu dem die allgemeinen Rechtsgrundsätze, nach überwiegender Meinung aber nicht die allgemein anerkannten Normen der Moral gehören. Laut Meinung des Obersten Gerichtshofes (OGH) verstößt gegen die guten Sitten, was dem Rechtsgefühl der Rechtsgemeinschaft, das ist aller billig und gerecht Denkenden, widerspricht. Jedermann kann sich in weiterer Folge auf die Nichtigkeit berufen, eine besondere Anfechtung ist nicht erforderlich.
Vgl. hierzu im Detail etwa Krejci in Rummel3, RZen 1 ff zu § 879 ABGB.
Alleine aus diesem Grund wäre es rechtlich nicht nachvollziehbar, wenn nicht gar sachlich ungerechtfertigt bzw. gleichheitswidrig (vgl. hierzu etwa Krejci in Rummel3, RZ 181 zu § 879 ABGB mit verweis auf § 1157 ABGB <wonach der Dienstgeber allgemein die Dienstleistungen so zu regeln hat, dass das Leben und die Gesundheit des Dienstnehmers geschützt werden, was auch auf die Entgeltleistung allgemeine Anwendung finden mus>, RZen 32 bis 36), innerfamiliären Dienstnehmern für die Tätigkeit innerhalb des Betriebes einerseits gegenüber 'außerfamiliären' Dienstnehmer überhaupt kein oder allenfalls nur ein geringes Entgelt zu bezahlen bzw. bezahlen zu müssen und diesen andererseits dann als weitere Folge mit Außenwirkung lediglich deshalb, weil sie die Möglichkeit zur familieninternen Beschäftigung und damit vermeintlich nahezu freien und insbesondere auch extrem geringen, um nicht zu sagen symbolischen Entgeltvereinbarungen hätten, einen gegenüber sonstigen Dienstnehmern eklatant kostengünstigeren Zugang zu identen Sozialversicherungsleistungen zu eröffnen. Die Versicherungsträger also trotz minimaler Beitragseinnahmen - was hervorzuheben ist - aber dann zu deren Lasten bzw. eben im Ergebnis auch zu Lasten der anderen Beitragszahler im Anlassfall idente Leistungen zu erbringen hätten.
Zu differenzieren ist hierbei nicht zuletzt auch bei der seitens (des Beschwerdeführers) ins Treffen geführten familiären Beistands- und Mitwirkungspflicht zwischen der eigentlichen täglichen Lebensführung im privaten Familienbereich und der davon wohl zu trennenden Konstellation, dass ein naher Angehöriger im Betrieb eines anderen engen Familienangehörigen, an welchem er finanziell aber nicht beteiligt ist, beschäftigt ist. Für letzteren Fall - wie (vom Beschwerdeführer) argumentiert - ebenfalls bzw. alleine auf die familiäre Beistands- und Mitwirkungspflicht jeglichen Entgeltanspruch zu verneinen, erscheint zumindest im ggst. Fall - in welchem von einer Trennung der eigentlichen Lebensführung und dem Betrieb des Unternehmens auszugehen ist - rechtlich nicht schlüssig nachvollziehbar.
Zum Verweis (des Beschwerdeführers) auf das zit. Erkenntnis des (Zl. 90/08/0190) ist zu bemerken, dass diesem nicht ein Sachverhalt mit innerfamiliärer Beschäftigung sondern die Beschäftigung eines Sekretärs in einem Verein zu Grunde liegt. Zwar war auch in diesem Fall die direkte Anwendung eines Kollektivvertrags nicht möglich. Die Beschwerdeführerin gab hier jedoch vor, ihr Dienstnehmer habe seine Tätigkeit in Form einer 'gemischten Tätigkeit aus Arbeit, Hobby bzw. Idealismus' ausgeführt, wobei diese größtenteils eine freiwillige Leistung darstelle.
(...)
Im ggst. Fall kann nunmehr - auch mangelst gegenteiligem Vorbringen in Zusammenhang mit der Anführung des zit. Erkenntnisses des durch (den Beschwerdeführer) - nicht davon ausgegangen werden, dass Frau (E. F.) im Taxiunternehmen ihres Gatten primär aus idealistischen Gründen bzw. als Hobby buchhalterische bzw. abrechnungstechnische Tätigkeiten verrichtet. Auch wurde nicht vorgebracht und sind im Sinne des § 539a Abs. 1 AVG keine Gründe ersichtlich, dass es dem Unternehmen von vornherein unmöglich gewesen wäre, Frau (E. F.) einen angemessenen Lohn zuzugestehen. Demgegenüber mag zwar das Argument der Beistellung einer 'kostengünstigen Arbeitskraft' in ihrer Person zur primär Verfolgung der finanziellen Betriebsinteressen ihres Gatten glaubwürdig sein. Dieses Ziel jedoch durch die Entrichtung eines- wie (der Beschwerdeführer) selbst zugibt - 'zweifellos niedrigen Entgelts' in Form von lediglich EUR 1,15 pro Stunde - einem Wert mit nahezu symbolischem Charakter - umzusetzen, kommt einerseits sehr wohl der Zugestehung eines bloßen 'Schund- und Hungerlohnes' gleich. Andererseits ist dieser geringe Lohn - wenn vorweg dem Grunde nach Einigkeit über den Abschluss einer Lohnvereinbarung besteht und diese wie im ggst Fall unstrittig tatsächlich geschlossen wird - dem nach Ansicht der Einspruchsbehörde - obwohl zw. Ehegatten geschlossen - vor dem Hintergrund der oben getätigten Ausführungen zur Sitten- und Gleichheitswidrigkeit resultierend aus der hieraus Erlangung eines Versicherungsschutzes im Ergebnis zu Lasten Dritter - nämlich der Versichertengemeinschaft - nicht vertretbar.
In diesem Zusammenhang ist - wie bereits die (mitbeteiligte Gebietskrankenkasse) in ihrem Vorlagebericht zutreffend ausführt - darauf hinzuweisen, dass die in § 879 Abs. 2 ABGB demonstrativ aufgelisteten Tatbestandselemente im Ergebnis lediglich Ansatzpunkte zur inhaltlichen Umschreibung des § 879 Abs. 1 ABGB darstellen. Eine bloße Abstellung auf die Bestimmung des § 879 Abs. 2 Z. 4 ABGB bzw. auf den hieraus abgeleiteten sog. Lohnwucher jedenfalls eine bei weitem zu enge Sichtweise darstellt.
Die ggst. mündliche Vereinbarung zwischen (dem Beschwerdeführer) und Frau (E. F.) somit zumindest hinsichtlich des Entgeltes als teilnichtig zu qualifizieren ist. Bei der weiteren Beurteilung somit davon auszugehen ist, dass in Zusammenhang mit der Beschäftigung im Ausmaß von 20 Wochenstunden von (überhaupt) keiner Entgeltvereinbarung auszugehen ist. Es ist somit im Sinn des § 1152 ABGB weder ein Entgelt bestimmt noch Unentgeltlichkeit vereinbart, weshalb ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt."
In der Folge führt die belangte Behörde näher aus, dass sich das von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse zu Grunde gelegte Entgelt von monatlich EUR 700,-- aus einem Vergleich mit einem für eine ähnliche Tätigkeit gültigen Kollektivvertrag ergebe.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse - eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
l. Nach § 44 Abs. 1 Z. 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für pflichtversicherte Dienstnehmer und Lehrlinge, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, das im Beitragszeitraum gebührende auf Cent gerundete Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2.
Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf welche der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
Ob ein Anspruch auf einen Geld- oder Sachbezug besteht, ist nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen. Danach bleibt die Regelung dieser Frage, sofern nicht eine gesetzliche Grundlage besteht, einer Vereinbarung (Einzel- oder Kollektivvertrag), mangels einer solchen dem Ortsgebrauch überlassen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 81/08/0211 m.w.N.).
Die Entgelthöhe richtet sich im Arbeitsverhältnis primär nach der Vereinbarung, subsidiär nach der Angemessenheit (§ 1152 ABGB) oder dem Ortsgebrauch und der Angemessenheit (§ 6 Abs. 1 AngG). Verstößt die Einzelvereinbarung gegen eine Norm kollektiver Rechtsgestaltung, ist sie insoweit nichtig (teilnichtig). An die Stelle der nichtigen Lohnabrede tritt der Lohnsatz der kollektiven Rechtsquelle (vgl. u.a. das Erkenntnis vom , Zl. 89/08/0165).
2. Vorauszuschicken ist, dass sowohl die belangte Behörde als auch die Parteien des Verwaltungsverfahrens für die hier strittige Beitragsnachverrechnung vom Bestehen eines Dienstverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau - also einer entgeltlichen Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit - ausgehen. Nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid liegt eine individuelle (mündlich abgeschlossene) Entgeltvereinbarung über ein monatliches Entgelt in der Höhe von EUR 100,-- vor. Unstrittig ist weiters, dass auf das Dienstverhältnis weder ein Kollektivvertrag noch ein Mindestlohntarif anzuwenden ist. Ein über das vereinbarte Entgelt hinausgehender Entgeltanspruch von E. F. gegenüber dem Beschwerdeführer als Dienstgeber könnte sich daher nur aus einer allfälligen Unwirksamkeit der getroffenen Entgeltvereinbarung ergeben.
Tatsächlich geht die belangte Behörde von einer Teilnichtigkeit des Dienstvertrages "zumindest hinsichtlich des Entgeltes" aus. Begründet wird dies, soweit dies aus dem angefochtenen Bescheid - dessen tragende Begründung oben wörtlich wiedergegeben wurde - überhaupt nachvollzogen werden kann, im Wesentlichen mit dem durch eine derartige Vereinbarung ermöglichten "eklatant kostengünstigeren Zugang" zu Sozialversicherungsleistungen bzw. des mit dieser Vereinbarung verfolgten Ziels, eine "Verminderung der Sozialversicherungsbeiträge" zu bewirken.
Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist Sittenwidrigkeit insbesondere dann anzunehmen, wenn die Abwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen oder bei Interessenkollusion ein grobes Missverhältnis zwischen den Interessen der Beteiligten ergibt (vgl. das Urteil vom , 6 Ob 287/00z, SZ 74/167). Es kann dahingestellt bleiben, ob in diesem Sinne eine Entgeltgestaltung in einem Dienstvertrag zwischen Ehegatten, deren alleiniges Ziel der "kostengünstige Zugang" zur Sozialversicherung bzw. eine möglichst geringe Beitragsbelastung ist, bereits als sittenwidrige Schädigung der Interessen des Versicherungsträgers bzw. der Versichertengemeinschaft - und damit als nach § 879 Abs. 1 ABGB nichtig - angesehen werden kann, zumal im Beschwerdefall auf Grund des unter der Geringfügigkeitsgrenze liegenden vereinbarten Entgelts gerade kein Zugang zur (Voll-)Versicherung bewirkt würde. Die im angefochtenen Bescheid dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau als seiner Dienstnehmerin unterstellte Absicht, zu Lasten des Versicherungsträgers (Voll-)Versicherungsschutz erlangen zu wollen, findet demnach im Sachverhalt keine Deckung.
Auch im Hinblick auf das Verhältnis zwischen den Vertragspartnern des Dienstverhältnisses vermögen die Feststellungen der belangten Behörde die Beurteilung der belangten Behörde, wonach die Entgeltvereinbarung sittenwidrig sei, nicht zu tragen. Die Grenze der Zulässigkeit einer Entgeltvereinbarung bildet - mangels Vorliegen von Normen der kollektiven Rechtsgestaltung - lediglich die Sittenwidrigkeit zufolge Lohnwuchers gemäß § 879 Abs. 2 Z. 4 ABGB. Danach sind erst im auffallenden Missverhältnis stehende "Schund- und Hungerlöhne", die durch Ausbeutung des Leichtsinns, der Zwangslage, der Verstandesschwäche oder Unerfahrenheit oder der Gemütsaufregung zu Stande gekommen sind, als wucherisch nichtig (vgl. das hg. Erkenntnis vom , 90/08/0190). Anhaltspunkte dafür, dass zwischen den Vertragspartnern des Dienstverhältnisses - dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau - ein derartiges Ungleichgewicht bestünde, welches die Annahme des Lohnwuchers rechtfertigen könnte, lassen sich dem angefochtenen Bescheid nicht entnehmen.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass selbst bei objektiv zu bejahender Sittenwidrigkeit nicht von einer absoluten Nichtigkeit der Entgeltvereinbarung auszugehen wäre, sondern diese erst von der Beschäftigten (gerichtlich) geltend gemacht werden müsste (vgl. das hg. Erkenntnis vom , 2007/08/0214).
Auch dass E. F. - worauf die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse in ihrer Gegenschrift hinweist - bei einem monatlichen Entgelt von nur EUR 100,-- die gewerberechtlichen Voraussetzungen für die von ihr laut Anmeldung bei der Sozialversicherung ausgeübte Tätigkeit einer gewerberechtlichen Geschäftsführerin im Unternehmen des Beschwerdeführers nicht erfüllt, vermag eine Sittenwidrigkeit der Entgeltvereinbarung nicht zu begründen. Rechtsfolge der auf Grund des geringen Entgelts nicht gegebenen Vollversicherung ist nämlich nur, dass der Beschwerdeführer seiner Verpflichtung zur Bestellung eines die Anforderungen des § 39 Abs. 2 GewO erfüllenden gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht nachgekommen ist; ein über das vereinbarte Entgelt hinausgehender Entgeltanspruch von E. F. lässt sich allein daraus aber nicht ableiten.
3. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass nach § 539a Abs. 1 ASVG für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Sachverhalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend ist. Gemäß § 539a Abs. 2 ASVG können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts umgangen oder gemindert werden.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die Erkenntnisse vom , Zl. 92/08/0060, vom , Zl. 93/08/0178, und vom , Zl. 95/08/0205) ist bei Beschäftigungen zwischen Ehegatten im Zweifel vom Vorliegen familienhafter Beschäftigung im Sinne des § 98 ABGB auszugehen. Liegt hingegen zwischen Ehegatten - wie dies hier die belangte Behörde und die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse angenommen haben - zwar ein Dienstverhältnis im Sinne eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vor, ist die vereinbarte oder tatsächlich gewährte Entlohnung - bei Fehlen eines Kollektivvertrages - jedoch unangemessen niedrig, so spricht die aus § 539a ASVG abzuleitende Vermutung im Allgemeinen dafür, dass damit nur die Beitragspflicht gemindert oder die (Voll)Versicherungspflicht vermieden werden sollte:
Dem im Betrieb des anderen Ehegatten familienhaft mittätigen Ehegatten nach § 98 ABGB steht nämlich ein "Anspruch auf angemessene Abgeltung seiner Mitwirkung" zu, wofür insbesondere die Art und Dauer der erbrachten Leistungen maßgebend sind. Vertragliche Ansprüche schließen einen Anspruch nach § 98 ABGB zwar aus (§ 100 zweiter Satz erster Halbsatz ABGB); ist der andere Ehegatte in einem Dienstverhältnis im Betrieb mittätig und sind die Ansprüche aus dem Dienstverhältnis niedriger als der Anspruch auf Abgeltung nach § 98 ABGB, dann bleibt diesem Ehegatten insoweit der höhere Anspruch nach § 98 ABGB gewahrt (§ 100 zweiter Satz zweiter Halbsatz ABGB).
Es gibt daher im Allgemeinen keinen sachlichen, eine solche Vereinbarung rechtfertigenden Grund dafür, bei einem Dienstverhältnis unter Ehegatten ein deutlich niedrigeres Arbeitsentgelt zu vereinbaren als jenes, welches sich unter Berücksichtigung des Anspruchs nach § 98 ABGB ergeben würde, weil die Differenz auf diesen höheren Anspruch auch im Falle einer solchen Vereinbarung in voller Höhe gewahrt bleibt. Eine den "wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessene rechtliche Gestaltung" (§ 539a Abs. 3 ASVG) würde daher die Höhe des Anspruchs nach § 98 ABGB berücksichtigen. Unterbleibt dies, dann rechtfertigt dies die Vermutung, dass eine Entgeltvereinbarung, welche sowohl das Ausmaß des angemessenen Entgelts als auch die Höhe des Anspruchs nach § 98 ABGB wesentlich unterschreitet, nur der Vermeidung von Beiträgen zur Sozialversicherung dienen soll.
Die - in solchen Fällen nach § 539a Abs. 2 und 3 ASVG festzustellende - angemessene Abgeltung einer Mitwirkung im Betrieb des anderen Ehegatten wird sich bei einem Dienstverhältnis im Allgemeinen nach "Art und Dauer der Leistungen" (§ 98 ABGB), d. h. zumindest danach richten, was bei einem familienfremden Dienstnehmer für eine derartige Dienstleistung bei gegebener Arbeitszeit als angemessenes Entgelt anzusehen wäre, wobei im Falle des Fehlens vergleichbarer familienfremder Dienstnehmer im Betrieb ein Vergleich mit den Verhältnissen in anderen Betrieben derselben Branche anzustellen ist.
Ein - bei Fehlen zwingender kollektivvertraglicher Regelungen - unangemessen niedriges Arbeitsentgelt könnte bei Ehegattendienstverhältnissen aber durch den Nachweis gerechtfertigt (und damit die Vermutung der Absicht der Umgehung sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften entkräftet) werden, dass die Leistung eines höheren Entgelts an den anderen Ehegatten den Bestand des Betriebes gefährdet hätte (zur Berücksichtigung dieses Umstandes bei Bemessung des Anspruchs nach § 98 ABGB vgl. die Erläuterungen im Ausschussbericht 916 BlgNR XIV. GP).
Selbst wenn daher im Beschwerdefall ein Dienstverhältnis anzunehmen sein sollte und mangels Anwendbarkeit einer lohngestaltenden Vorschrift grundsätzlich auch ein Entgelt vereinbart werden könnte, das deutlich unter den kollektivvertraglich für vergleichbare Tätigkeiten in anderen Branchen liegt, so ist schon im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer nicht nur Dienstgeber, sondern auch Ehemann seiner Dienstnehmerin ist, zu prüfen, ob die Vereinbarungen über die Höhe des Entgelts - auch wenn sie zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages nach dem oben Dargelegten zulässig und wirksam getroffen werden können - als Umgehungshandlung im Sinne des § 539a Abs. 2 ASVG zu qualifizieren sind, durch die das Entstehen der Vollversicherungspflicht vermieden werden sollte. Anders als dies die belangte Behörde meint, legt die getroffene Entgeltvereinbarung nämlich gerade nicht nahe, dass ein "kostengünstiger Zugang" zur Sozialversicherung erreicht werden sollte, sondern dass vielmehr - immer unter der Voraussetzung, dass tatsächlich ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. Abs. 2 ASVG besteht - durch die nicht fremdübliche Entgeltgestaltung der Eintritt der Vollversicherung umgangen werden sollte.
4. Die belangte Behörde, die von einer "zumindest hinsichtlich des Entgelts als teilnichtig" zu qualifizierenden Vereinbarung ausgegangen ist, hat es auf der Grundlage dieser Rechtsansicht unterlassen, eine Prüfung des Sachverhaltes nach § 539a ASVG vorzunehmen.
Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 1 VwGG aufzuheben.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am