VwGH vom 21.01.2009, 2006/08/0191
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Moritz, Dr. Lehofer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde der P Software GmbH in I, vertreten durch Mag. Michael Tinzl und Mag. Albert Frank, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Museumstraße 21, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom , Zl. Vd-SV-1001-2- 129/9/Br, betreffend Haftung gemäß § 67 Abs. 4 ASVG (mitbeteiligte Partei: Tiroler Gebietskrankenkasse, 6020 Innsbruck, Klara-Pölt-Weg 2-4), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
Mit Bescheid vom verpflichtete die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die beschwerdeführende Partei gemäß § 67 Abs. 4 ASVG zur Zahlung von EUR 16.111,91 samt Verzugszinsen.
In der Begründung führte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, dass die P Computersysteme Gesellschaft mbH in Liquidation ein Computerunternehmen in Innsbruck in der Gewerbeart "freies Gewerbe" betrieben habe. Der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse würden für die bei diesem Unternehmen in Beschäftigung gestandenen Dienstnehmer die Sozialversicherungsbeiträge für die Monate Jänner 2003 (Rest) und März 2003 bis Oktober 2003 "sowie auf Grund der Beitragsprüfung in der Höhe von EUR 16.111,91 samt Nebengebühren geschuldet."
Die Einbringlichmachung dieser Beiträge sei nicht möglich gewesen, da mit Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom der Konkurs mangels Kostendeckung nicht eröffnet worden sei. Auch die eingeleiteten Fahrnisexekutionen seien mangels pfändbarer Gegenstände ergebnislos geblieben.
Das genannte Unternehmen werde seit Oktober 2003 durch die beschwerdeführende Partei weitergeführt. Dabei würden teilweise Dienstnehmer beschäftigt, die auch schon bei der Firma P Computersysteme sozialversichert gewesen seien bzw. maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsgebarung gehabt hätten (GA, DE, HG, HJ). Darüber hinaus habe die beschwerdeführende Partei auch die email Anschrift (info@p.at) sowie die Hompage (www.p.at) übernommen.
Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse führte aus, dass für beide Unternehmen die letzten aufliegenden Bilanzen, Schluss- und Eröffnungsbilanz, Buchhaltungsunterlagen hinsichtlich Kundenforderungen und die Lohnkonten der bereits genannten Dienstnehmer angefordert worden seien. Eine Erhebung der verfahrensrelevanten Daten beim Steuerbüro B sei erfolglos verlaufen, da für die P Computersysteme Gesellschaft in Liquidation in Ermangelung eines handlungsfähigen Organs zur Erteilung einer entsprechenden Vollmacht keine Unterlagen hätten bereitgestellt werden können. Darüber hinaus sei ein weiterer Versuch beim ehemaligen Geschäftsführer erfolglos verlaufen, da dieser seinen Wohnsitz in Thailand habe. In der Folge schlüsselte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse den rückständigen Haftungsbetrag dahingehend auf, dass EUR 12.271,97 auf "Jänner 2003 (Rest) und März bis Oktober 2003", EUR 2.441,92 auf die Nachrechnung auf Grund der Beitragsprüfung und EUR 1.398,02 auf Verzugszinsen gemäß § 59 ASVG entfielen.
In dem gegen diesen Bescheid erhobenen Einspruch brachte die beschwerdeführende Partei im Wesentlichen vor, dass die wesentlichen Betriebsmittel eines Softwarehauses in der Softwareausstattung, dem Know-how und dem Kundenstock bestünden. Die beschwerdeführende Partei habe aber keine Softwarekomponenten der P Computersysteme Gesellschaft übernommen. Vielmehr entwickle sie selbst ein neues System mit der Hauptzielgruppe Projektbearbeitung. Die P Computersysteme Gesellschaft mbH habe ein CAD-Programm entwickelt, die beschwerdeführende Partei hingegen sei in diesem Bereich überhaupt nicht tätig. Die Softwareprogramme der beschwerdeführenden Partei beinhalteten Kalkulationsschemen, Sollzeitberechnung, Preis- und Lieferanfragen, detaillierte Warenwirtschaft und Marketingsysteme, wohingegen sich die P Computersysteme Gesellschaft mbH mit der Angebotserfassung, mit dem Import von Herstellerkatalogen, Stücklistenerfassung, Zeiterfassung mit Videxgeräten, Nachkalkulation und CAD-Präsentation beschäftigt habe. Diese Entwicklung habe die P Computersysteme Gesellschaft mbH bereits im Jahr 2002 auf Grund eines "vernichtenden Gutachtens" in einem Prozess einstellen müssen. Auf Grund des neuen Softwareprogrammes habe sich auch die Zielgruppe geändert, weshalb schon faktisch keine Kunden der P Computersysteme Gesellschaft mbH von der beschwerdeführenden Partei hätten übernommen werden können.
Die Mitarbeiter DE, GA und HJ seien im Oktober 2003 von der beschwerdeführenden Partei eingestellt worden. Diese Dienstnehmer seien nun allerdings in einem anderen Tätigkeitsbereich als bei der P Computersysteme Gesellschaft mbH tätig. Bei der beschwerdeführenden Partei komme es "weder auf die menschliche Arbeitskraft an", noch habe sie jene Mitarbeiter, die bereits bei der P Computersysteme Gesellschaft mbH beschäftigt gewesen seien, in deren ursprünglichen Arbeitsgebieten eingesetzt, weshalb auch die Übernahme des Personals als wesentliches Betriebsmittel ausscheide. Dienstnehmer, die in der P Computersysteme Gesellschaft mbH für die Softwareerstellung zuständig waren, seien von der beschwerdeführenden Partei nicht übernommen worden.
Hinsichtlich Homepage und E-Mail-Adresse argumentierte die beschwerdeführende Partei, dass der Vertrag zwischen dem Provider und der P Computersysteme Gesellschaft mbH bereits Anfang 2003 gekündigt worden sei. Die beschwerdeführende Partei habe mit einem anderen Provider einen neuen Vertrag abgeschlossen. Lediglich die am Standort verankerte Telefonnummer habe aus technischen Gründen beibehalten werden müssen. Der Inhalt und der Aufbau der Homepage sei nicht ident mit der Homepage der P Computersysteme Gesellschaft mbH, weshalb auch von einer Übernahme dieser Homepage nicht gesprochen werden könne. Darüber hinaus sei die Adresse auch durch die P Computersysteme Gesellschaft mbH nicht geschützt worden, sodass jeder andere Betrieb sich dieser auch hätte bedienen können, weshalb auch bei Homepage und E-Mail-Adresse nicht von wesentlichen Betriebsmitteln gesprochen werden könne.
Zusammenfassend führte die beschwerdeführende Partei aus, dass die P Computersysteme Gesellschaft mbH bereits im Jahr 2002 ihre Softwareentwicklung auf Grund eines Gutachtens in einem Prozess eingestellt habe; die Übernahme bzw. Übergabe einer funktionsfähigen arbeitstechnischen Einheit sei daher gar nicht möglich gewesen.
Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den von der beschwerdeführenden Partei erhobenen Einspruch gegen den erstinstanzlichen Bescheid als unbegründet abgewiesen.
In der Begründung stellte sie nach Wiedergabe des Verfahrensganges unter Bezugnahme auf die einschlägige Bestimmung des § 67 Abs. 4 ASVG sowie die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung fest, dass im vorliegenden Fall davon auszugehen sei, dass die räumliche Ausstattung der Betriebsvorgängerin und der Betriebsnachfolgerin eine untergeordnete Rolle gespielt habe und auch die maschinelle Ausstattung nicht "zum Tragen komme". Weiters sei es ohne Bedeutung, ob die beschwerdeführende Partei den Betrieb der Vorgängerin tatsächlich fortgeführt habe oder ob sie dort andere Programme entwickelt und andere Interessenten angesprochen habe. Es seien zumindest drei der zuletzt bei der P Computersysteme GmbH noch beschäftigten Dienstnehmer von der beschwerdeführenden Partei übernommen worden. Die belangte Behörde führte weiter aus:
"Was die Frage des Kundenstockes anlangt, ist zwar der beschwerdeführenden Partei Recht zu geben, dass sich auf den beiden vorgelegten Listen keine identischen Geschäftspartner finden. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass es für einen Betriebsnachfolger, der noch dazu mit drei von sieben Mitarbeitern der insolvent gewordenen Betriebsvorgängerin weiterarbeitet, auch schwierig sein wird, die früheren Geschäftsbeziehungen wieder aufzunehmen.
Außer Streit steht, dass die beschwerdeführende Partei zumindest zwei Laptops und diverse Büroeinrichtungsgegenstände im Wert von immerhin EUR 8400,-- netto (nach Darstellung der beschwerdeführenden Partei in ihrem Schriftsatz vom ) von der Betriebsvorgängerin käuflich erworben hat. Mögen diese auch nicht besonders große Werte darstellen, ist doch zu bedenken, dass der Konkurs gegen die Betriebsvorgängerin mangels pfändbarer Gegenstände beantragt, mangels Kostendeckung des Verfahrens aber abgewiesen worden ist. Bei dieser 'Vermögenslage' ist es nicht verwunderlich, dass nicht mehr übereignet werden konnte. Zudem verlangt die rasche Weiterentwicklung sowohl von Hardware als auch von Software auch von bestehenden Betrieben dieses Geschäftszweiges eine ständige Erneuerung, sodaß die Übernahme alter Produktionsmittel gerade in dieser Branche wohl immer eher die Ausnahme darstellen wird.
Nicht verwunderlich ist weiters, dass die beschwerdeführende Partei - will sie einigermaßen Erfolgsaussichten auf dem immer enger werdenden Markt haben - andere Produkte anbieten muss als ihre Vorgängerin, noch dazu wenn die Fehlerhaftigkeit der Produkte ihrer Betriebsvorgängerin sogar durch einen Gerichtssachverständigen nachgewiesen wurde. Dass dies auch eine Änderung in der Verwendung der bisherigen Mitarbeiter erforderlich machte, ist selbstverständlich.
Weitere, wenn auch für sich allein genommen nicht entscheidende Indizien für die Betriebsübernahme sind der ähnliche Firmenname, die identische Anschrift, Homepage und e-mail-Adresse. Wenngleich der Standort für ein Computer-Software-Unternehmen nicht denselben Stellenwert hat wie etwa für einen Gastgewerbebetrieb, kann doch auch dieser Punkt - in Verbindung mit den übrigen Kriterien - nicht ganz außer Acht gelassen werden. Auch die Ausführungen der Einspruchswerberin hinsichtlich der völlig unverändert übernommenen e-mail-Adresse sind sicher richtig: Auch wenn sie rechtlich nicht geschützt ist, kommt ihrer Übernahme doch gerade für ein Unternehmen dieser Branche keine unerhebliche Bedeutung zu. Der identische Beginn des Firmennamens mit dem Wort 'P' mag zwar rechtlich unerheblich sein; aber gerade in der schnelllebigen Zeit von heute, in der höchstens das erste Wort einer Firmenbezeichnung noch ausgesprochen wird, bedeutet dies - verbunden mit derselben Anschrift, e-mail-Adresse und Homepage, die sich bezeichnenderweise beide dieses ersten Wortes des Firmennamens bedienen - eine völlige Übereinstimmung und zeigt somit zweifelsfrei den Willen auf, an den vorigen Betrieb anzuschließen. Daran ändert auch nichts, dass die Homepage in Inhalt und Aufbau nicht mit jener der Betriebsvorgängerin ident ist, weil die Homepage gerade einer Software-Firma in jedem Fall laufend aktualisiert und erneuert, d. h. gewartet werden muss, wenn sie auch ihrer Funktion als Werbeträger einigermaßen entsprechen soll. Es mag auch richtig sein, dass sich jede andere Firma des nicht geschützten Namens hätte bedienen können; der Umstand, dass von dieser Möglichkeit gerade jene Gesellschaft Gebrauch machte, die am selben Standort mit teilweise denselben Mitarbeitern und teilweise demselben Inventar einen Betrieb aus derselben Branche weiterführte, lässt aber erkennen, dass sehr wohl der bereits eingeführte Betrieb fortgeführt werden sollte.
Angesichts all dieser Umstände ist also im vorliegenden Fall zweifellos von einer Weiterführung des bestehenden Betriebes auszugehen und war wie im Spruch zu entscheiden."
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte - unter Abstandnahme von der Erstattung einer Gegenschrift - die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet. Die mitbeteiligte Partei erstatte eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Gemäß § 67 Abs. 4 ASVG haftet bei der Übereignung eines Betriebes der Erwerber für Beiträge, die sein Vorgänger zu zahlen gehabt hätte, unbeschadet der fortdauernden Haftung des Vorgängers sowie der Haftung des Betriebsnachfolgers nach § 1409 ABGB unter Bedachtnahme auf § 1409a ABGB und der Haftung des Erwerbers nach § 25 des Handelsgesetzbuches (nunmehr § 38 UGB), für die Zeit von höchstens zwölf Monaten vom Tag des Erwerbes zurückgerechnet. Im Falle einer Anfrage beim Versicherungsträger haftet er jedoch nur mit dem Betrag, der ihm als Rückstand ausgewiesen worden ist.
Zentraler Gesichtspunkt der Betriebsnachfolge im Sinne des § 67 Abs. 4 ASVG ist der Erwerb einer funktionsfähigen Einheit und daher derjeniger Betriebsmittel, durch die der Erwerber in die Lage versetzt wird, den Betrieb des Vorgängers fortzuführen, wobei unerheblich ist, ob auch tatsächlich eine solche Fortführung erfolgt. Es ist auch nicht entscheidend, ob im Fall der Betriebsfortführung der Betriebsgegenstand und die Betriebsart gleich bleiben (vgl. dazu aus der Rechtsprechung zu § 67 Abs. 4 ASVG grundlegend das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom , Zl. 82/08/0021, Slg. Nr. 11.241/A).
Zum Betriebserwerb ist es nicht erforderlich, dass alle zum Betrieb gehörigen Betriebsmittel erworben werden; es genügt vielmehr der Erwerb jener Betriebsmittel, die die (nach Betriebsart und Betriebsgegenstand) wesentliche Grundlage des Betriebes des Betriebsvorgängers gebildet haben und den Erwerber mit ihrem Erwerb in die Lage versetzen, den Betrieb fortzuführen. Welche Betriebsmittel in diesem Sinne wesentlich sind, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und hängt im Besonderen von Art und Gegenstand des Betriebes ab. Der Erwerb einzelner, nicht die wesentliche Grundlage des Betriebes darstellender Betriebsmittel von einem Dritten schließt die Betriebsnachfolge nicht aus. Es ist auch nicht entscheidend, ob der Betrieb tatsächlich fortgeführt wird und ob im Falle der Fortführung der Betriebsgegenstand und die Betriebsart gleich bleiben (vgl. das Erkenntnis VwSlg. 13606 A/1992 und jenes vom , Zl. 96/08/0047 uva).
2. Die beschwerdeführende Partei rügt zusammengefasst, dass die belangte Behörde keine Feststellungen getroffen habe, welche Betriebsmittel im gegenständlichen Fall die "wesentliche Grundlage des Unternehmens" bildeten, sowie dass aus der Neubeschäftigung einzelner Mitarbeiter, dem Ankauf eines Teils des Inventars und der Verwendung der gleichen E-Mail-Adresse und Homepage nicht abgeleitet werden könne, dass damit der Vorgängerbetrieb hätte fortgeführt werden sollen.
3. Tatsächlich hat die erstinstanzliche Behörde lediglich festgestellt, dass das die P Computersysteme Gesellschaft mbH ein "Computerunternehmen" betrieben habe, ohne den Betriebsgegenstand näher zu umschreiben (etwa Handel mit oder Herstellung von Computersystemen, Software-Entwicklung, EDV-Dienstleistungen oder ähnliches). Auch im angefochtenen Bescheid werden keine weiteren Feststellungen zur konkreten Geschäftstätigkeit des "Vorgängerunternehmens" getroffen.
Nur auf der Basis des Wissens um den Tätigkeitsbereich eines Betriebes kann jedoch beurteilt werden, ob im Erwerbszeitpunkt mit den erworbenen Betriebsmitteln die Fortführung dieses konkreten Betriebes möglich gewesen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2004/08/0211). Auch wenn die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid - dem Einspruchsvorbringen der beschwerdeführenden Partei folgend - offenbar davon ausgeht, dass das "Vorgängerunternehmen" im Bereich der Software-Entwicklung tätig war, vermag dies die erforderlichen nachvollziehbaren Feststellungen zum konkreten Betriebsgegenstand und den dafür wesentlichen Betriebsmitteln nicht zu ersetzen.
4. Die belangte Behörde hat auch keine eindeutigen Feststellungen über den rechtsgeschäftlichen Erwerb der maßgeblichen Vermögenswerte oder über Vereinbarungen im Hinblick auf eine Betriebsübernahme getroffen. Dem angefochtenen Bescheid sind (teilweise auch implizite) Feststellungen im Hinblick auf die Übernahme von Betriebsmitteln nur dahingehend zu entnehmen, dass die beschwerdeführende Partei zwei Laptops sowie Büroeinrichtungsgegenstände im Wert von (insgesamt) EUR 8.400,-- vom "Vorgängerunternehmen" erworben und vier frühere Mitarbeiter dieses Unternehmens angestellt hat, sowie dass die beschwerdeführende Partei die E-Mail-Adresse und den Domainnamen des "Vorgängerunternehmens" verwendet (ohne dass in diesem Zusammenhang eine rechtsgeschäftliche Grundlage festgestellt wurde; die beschwerdeführende Partei hat im Verwaltungsverfahren darauf verwiesen, dass die Domain frei verwendbar gewesen sei, womit gemeint sein dürfte, dass weder markenrechtlicher Schutz bestanden hat noch eine rechtsgeschäftliche Übertragung der Domain erforderlich war). Ob es sich bei den von der beschwerdeführenden Partei beschäftigten früheren Dienstnehmern des "Vorgängerbetriebs" um für das Funktionieren des Unternehmens unentbehrliche Fachleute oder um Leitpersonal gehandelt hat (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom , Zl. 95/08/0248), hat die belangte Behörde nicht festgestellt. Ebenso fehlen Feststellungen über eine allfällige Übernahme des - bei Dienstleistungsunternehmen als wesentliche Betriebsgrundlage anzusehenden - Kundenstocks (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 89/08/0211); die belangte Behörde scheint allerdings davon auszugehen, dass es gerade nicht zu einer Übernahme des Kundenstocks gekommen ist, wenn sie einräumt, dass auf von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Listen "keine identischen Geschäftspartner" zu finden seien.
5. Die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen vermögen daher die Beurteilung, der beschwerdeführenden Partei wäre der Betrieb mit seinen wesentlichen Betriebsmitteln übereignet worden, nicht zu tragen. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG aufzuheben.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Das den Ersatz der Eingabengebühr betreffende Mehrbegehren war im Hinblick auf
die auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltende Gebührenfreiheit nach § 110 ASVG abzuweisen.
Wien, am