VwGH vom 07.08.2015, 2013/08/0159
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Strohmayer und Dr. Pürgy als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gruber, über die Beschwerde der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse in G, vertreten durch Dr. Helmut Destaller und Dr. Gerald Mader, Rechtsanwälte in 8010 Graz, Wastiangasse 7, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom , Zl. BMASK-427151/0001-II/A/3/2011, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG (mitbeteiligte Parteien:
1. H GmbH in G, 2. DI Dr. G S in G, beide vertreten durch die Stolz Schartner Rechtsanwälte Gesellschaft m.b.H. in 5550 Radstadt, Schernbergstraße 19,
3. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Hauptstelle in 1201 Wien, Adalbert Stifter-Straße 65), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Der Bund hat der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1.1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass der zweitmitbeteiligte Dr. S auf Grund seiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Betreuer bei der erstmitbeteiligten H GmbH im Zeitraum vom bis keiner Versicherungspflicht nach dem ASVG unterlag.
Die belangte Behörde ging dabei im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:
Die erstmitbeteiligte H GmbH, deren größte Gesellschafterin die T sei, befasse sich unter anderem mit der Erforschung und Entwicklung auf dem Gebiet des konstruktiven Holzbaues und der Holztechnologie. Bei den von ihr durchgeführten Projekten handle es sich vor allem um geförderte Forschungs- und Versuchsreihen, deren Ergebnisse in wissenschaftlichen Blättern veröffentlicht und die daraus gewonnenen Erkenntnisse den mitfördernden Holzbaufirmen zur Verfügung gestellt würden. Die H GmbH sei im Rahmen von langfristigen Forschungsprogrammen tätig. Die Laufzeit der von ihr initiierten Forschungsprojekte habe bisher fünf Jahre betragen. Entsprechende Förderungsansuchen stelle man an die Ö. Diese verlange für die längerfristigen "COMET-Programme", dass bereits bei der Antragstellung klar sein müsse, wie die Projekte im Laufe des Förderzeitraumes von fünf Jahren verlaufen würden. Bereits bei der Antragstellung müsse ein Projektplan inklusive Kosten- und Personalplanung eingereicht werden. Die Forschungsthemen und Ziele würden von den Gesellschaftern, die zum überwiegenden Teil aus der holzverarbeitenden Industrie kämen, an die H GmbH herangetragen. Die Gesellschafter hätten mit den Mitarbeitern der H GmbH unter der Leitung von DI H die Themen aufbereitet und einen entsprechenden Antrag für die Forschungsförderung gestellt. Die gesamte Planung für das Forschungsprojekt betreffend Personalbedarf, Maschinenpark, Zeitrahmen und Kostenschätzung seien in den von DI H geleiteten Meetings erarbeitet worden. Das Verfassen der Reports und Publikationen sowie der Präsentationen hätten die wissenschaftlichen Mitarbeiter der H GmbH wahrgenommen. Die Planung sei so erfolgt, dass eine größtmöglich lineare Kostenstruktur über die gesamte Projektlaufzeit habe gewährleistet werden können.
Zwischen der H GmbH und Dr. S sei am (rückwirkend mit ) ein Geschäftsführungs- und Betreuungsvertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden. Der mit Gesellschafterbeschluss vom zum Geschäftsführer der H GmbH bestellte Dr. S sei neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer zur wissenschaftlichen Betreuung der durch die Gesellschaft erfolgten Forschungstätigkeit beauftragt worden. Danach obliege ihm insbesondere die Begutachtung der durchgeführten Forschungsaufträge auf Einhaltung der wissenschaftlichen Grundsätze und Bedingungen sowie die Überprüfung der erstellten Dokumentationen und Abschlussberichte auf Schlüssigkeit und Stimmigkeit. Für die wissenschaftliche Betreuung erhalte Dr. S ein jährliches Honorar in der Höhe von EUR 52.500,-- zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer. Die Geschäftsführung werde von ihm ehrenamtlich erbracht; er erhalte dafür kein Entgelt. Laut Vertrag sei Dr. S an keinen Tätigkeitsort gebunden. Für die im Rahmen der Geschäftsführung notwendigen Reisen erhalte er Reisegebühren (Tages- und Nächtigungsgelder). Auch würden ihm die Aufwendungen in Zusammenhang mit seinen Dienstreisen erstattet (Reise-, Bewirtschaftungs- und Telefonkosten). Nicht vergütet bekäme er jene Aufwendungen, die in Zusammenhang mit der wissenschaftlichen Betreuung stünden. Der nicht an der H GmbH beteiligte Dr. S sei neben seiner Tätigkeit für die Gesellschaft im streitgegenständlichen Zeitraum als außerordentlicher Universitätsprofessor an der T angestellt gewesen. Für die übernommene Tätigkeit als Geschäftsführer verfüge er mit DI H über einen Mitarbeiter, da er selbst nicht über die entsprechende Zeitkapazität verfüge. Die Tätigkeit von Dr. S habe lediglich die wissenschaftliche Betreuung der Projekte umfasst. Seine Aufgabe sei es gewesen, die von den Mitarbeitern der H GmbH erstellten Berichte, Publikationen, Präsentationen und Prüfpläne zu Projekten mit Laborbedarf einer kritischen, den wissenschaftlichen Grundsätzen entsprechenden Begutachtung und Würdigung zu unterziehen. Er habe dabei keine Inhalte aufbereitet. Zum überwiegenden Teil sei die Begutachtung der erstellten Dokumente in den Büroräumen des privaten Umfelds, aber auch in seinem Institutsleiterbüro der T vorgenommen worden. Die H GmbH habe mit der T eine gleichlautende Adresse, sie verfüge jedoch über eigene vom Institut getrennte Räumlichkeiten. Dr. S habe für seine Tätigkeit folglich ein eigenes Büro (einschließlich einer entsprechenden Büro- und EDV-Ausstattung) benützt und über einen betrieblichen Kastenwagen der Marke Mercedes Benz Vito verfügt. All diese Betriebsmittel seien im Rahmen einer pauschalierten Abschreibung steuerlich abgesetzt worden.
Der Aufwand sei über das Jahr verteilt gewesen, weil die Bearbeitung von Projekten durch das wissenschaftliche Personal einen bestimmten Zeitbedarf erfordere. Es seien immer mehrere Projekte parallel gelaufen. Jeder Mitarbeiter der H GmbH habe ein bis zwei Projekte zeitgleich betreut, sodass der jährliche Aufwand der wissenschaftlichen Beratung und Evaluierung über die gesamte Projektlaufzeit von fünf Jahren in etwa gleich gewesen sei.
Dr. S sei im Zeitraum vom bis in Bezug auf seine Betreuungstätigkeit als "Neuer Selbständiger" gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft versichert gewesen. Im Zuge einer Sozialversicherungsprüfung habe man die wissenschaftliche Betreuung seitens der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse als freies Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 4 ASVG qualifiziert und die anfallenden Beiträge nachverrechnet.
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass Dr. S im vorliegenden Fall keineswegs ein bloßes Bemühen geschuldet habe, sondern jeweils eine präzise, den wissenschaftlichen Grundsätzen entsprechende Begutachtung des Inhaltes von einzelnen Projekten und daher ein Werk. Dem schade auch die Dauer der Vertragsbeziehungen nicht, weil dann, wenn ein oder mehrere Werke (und nicht bloß ein laufendes Bemühen) geschuldet würden, auch die ständig wiederkehrende Herstellung von solchen Werken noch keinen freien Dienstvertrag ergebe. Mit der abschließenden Projekt-Evaluierung liege ein konkret umschreib- und abgrenzbares Werk vor. Der Erfolg, nämlich die vertragskonforme Herstellung des geschuldeten Gegenstandes des Vertrages (und damit auch die Beurteilung von dessen Mängelfreiheit), sei eindeutig fest- und darstellbar. Überdies sei die jeweilige Leistungsverpflichtung (frühestens) erst durch die Übermittlung bzw. Vorlage eines weiteren Projektes an Dr. S entstanden. Diesen habe also nicht die Verpflichtung getroffen, sich laufend selbst um die Beschaffung der Projekte zu kümmern. Dass die Projekte parallel und über längere Zeit - teilweise auch über ein Jahr hinaus - in Bearbeitung gewesen seien, bedeute nicht, dass eine "dauernde Vertragsbeziehung" im Sinne eines Dauerschuldverhältnisses zwischen Dr. S und der H GmbH entstanden sein müsse; dies auch aus dem Grund, weil mit der Ablieferung der Projektbegutachtung ein Werk beendet und die Herstellung eines nächsten Werkes erst nach der erneuten Projektvorlage möglich gewesen sei.
Dr. S sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum auch für andere Auftraggeber tätig gewesen. Er habe eine eigene Büroausstattung im privaten Haushalt und nütze zudem als Universitätsprofessor die Infrastruktur der T. Dr. S benütze eigene Betriebsmittel und mache diese - einschließlich des Fahrzeuges - im Rahmen der pauschalierten Ausgaben steuerlich geltend. Dass sich Dr. S nicht vertreten ließe, stelle ein Einzelfaktum dar und könne aus dem Gesamtbild der Tätigkeit nicht herausgelöst werden. Seine Qualifikation sowie die Art der Projekte seien im hohen Grade spezialisiert und folglich unersetzbar. Ausschließlich hieraus könne nicht auf den Tatbestand des § 4 Abs. 4 ASVG geschlossen werden. Bei der Beschäftigung des Dr. S überwögen die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit auf jeden Fall, weshalb die verfahrensgegenständliche Tätigkeit selbständig ausgeübt worden sei.
1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse.
1.3. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor. Die erstmitbeteiligte H GmbH erstattete eine Gegenschrift und beantragte wie die belangte Behörde die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
2.1. Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.
Nach § 4 Abs. 1 ASVG sind (ua.) die bei einem Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert. Gemäß § 4 Abs. 2 leg. cit. ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stehen - unter in dieser Bestimmung näher genannten weiteren Voraussetzungen - den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen.
Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG durch die persönliche Unabhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber (vgl. das hg. Erkenntnis vom , 2004/08/0101, mwN).
2.2. Einleitend ist festzuhalten, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG schon von der belangten Behörde verneint und auch von der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse nicht behauptet wurde. Auch die Aktenlage indiziert keine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit.
Im vorliegenden Fall ist daher strittig, ob der zweitmitbeteiligte Dr. S auf Grund seiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Betreuer für die erstmitbeteiligte H GmbH der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG oder jener nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG unterlag.
2.3. Die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil die belangte Behörde den entscheidungsrelevanten Sachverhalt mangelhaft erhoben bzw. festgestellt habe. So führe die belangte Behörde in ihren Sachverhaltsfeststellungen aus, dass Dr. S für seine Tätigkeit ein eigenes Büro (einschließlich einer entsprechenden Büro- und EDV-Ausstattung) benutze und über einen "betrieblichen" Kastenwagen verfüge. Dies widerspreche den Aussagen des Dr. S in seiner niederschriftlichen Einvernahme vom , wonach er diese geistige Arbeit überall erbringen könne (und dies auch tue) und er für seine Tätigkeit keine Hilfsmittel benötige.
Die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse bringt weiters vor, dass im gegenständlichen Fall sowohl nach dem Vertragsinhalt als auch nach der tatsächlichen Tätigkeit des Dr. S fortlaufende Dienstleistungen geschuldet würden. Die Aufgaben des Dr. S seien allgemein formuliert, der Vertrag sei auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Es handle sich somit um ein Dauerschuldverhältnis. Das Vorliegen eines oder mehrerer Werke sei weder erkennbar, noch habe die belangte Behörde einzelne, konkret beschriebene abgrenzbare Werke im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung festgestellt. Gehe man somit von der Verpflichtung des Dr. S zur Erbringung von Dienstleistungen aus und berücksichtige man weiters, dass er bei der Ausübung seiner Tätigkeit keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel eingesetzt habe, so stehe fest, dass Dr. S im Zeitraum vom bis als freier Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG der Vollversicherung unterlegen sei.
2.4. Der "freie Dienstnehmer" handelt ebenso wie der Werkunternehmer persönlich selbständig, diese Vertragsverhältnisse lassen sich daher nach dem Gegenstand der Leistung und deren Dauer abgrenzen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , 2001/08/0107, mwN). Für die Unterscheidung des (freien) Dienstvertrages vom Werkvertrag kommt es also darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt (vgl. das hg. Erkenntnis vom , 2012/08/0163).
Vor diesem rechtlichen Hintergrund erweisen sich die von der belangten Behörde an Hand des von ihr festgestellten Sachverhalts angestellten Erwägungen als verfehlt:
Im vorliegenden Fall wurde das Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit geschlossen und sollte demnach nicht mit Herstellung eines bestimmten Werks enden. Weder enthielt der schriftliche Geschäftsführungs- und Betreuungsvertrag eine Umschreibung eines von Dr. S zu erbringenden Werks, noch hat die belangte Behörde festgestellt, dass - in Ergänzung zum schriftlichen Vertrag - eine konkrete individualisierte Leistung vereinbart worden wäre, die von Dr. S, den dabei eine entsprechende Erfolgshaftung träfe, zu erbringen gewesen wäre.
Nach dem vorliegenden Geschäftsführungs- und Betreuungsvertrag ist Dr. S vielmehr eine fortlaufende vertragliche Verpflichtung eingegangen. Seine Vertragspflicht umfasste eine Dienstleistung und bezog sich auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten (Arbeiten, Tun, Wirken). Auf einen bestimmten abgrenzbaren und "gewährleistungstauglichen" Erfolg stellte die Vereinbarung nicht ab. Zum einen sah sie keinen Maßstab vor, nach welchem die wissenschaftliche Betreuung bzw. Begutachtung der Projekte als "ordnungsgemäße" Erbringung eines Werkes angesehen werden könnte. Dass die Tätigkeit wissenschaftlichen Grundsätzen entsprechen musste, reicht dafür nicht aus. Zum anderen war die Entgeltvereinbarung nicht "erfolgsbezogen". Das vertraglich vereinbarte jährliche Honorar in der Höhe von EUR 52.500,-- hing nicht von der Anzahl der begutachteten Projekte ab, es gebührte unabhängig von einem Erfolg, was ebenfalls dafür spricht, dass Dr. S keine bestimmte Zahl von Begutachtungen schuldete. Dr. S war daher gegenüber der H GmbH nicht zur Herstellung eines oder mehrerer Werke, sondern zur Erbringung von Dienstleistungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses verpflichtet.
An der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 4 ASVG ändern auch die von der belangten Behörde ins Treffen geführten "eigenen Betriebsmittel" des Dr. S nichts. Im Erkenntnis vom , 2007/08/0223, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass bei der Beurteilung der Verfügung über wesentliche Betriebsmittel im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG zu untersuchen ist, ob sich der freie Dienstnehmer mit Betriebsmitteln eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat. Dabei ist es in erster Linie in der Ingerenz eines (potenziellen) freien Dienstnehmers gelegen, ob er über eine unternehmerische Struktur verfügen möchte oder nicht, ob er also seine Tätigkeit grundsätzlich eher arbeitnehmerähnlich (das heißt keine Tätigkeit für den "Markt", sondern im Wesentlichen für einen Auftraggeber oder doch eine überschaubare Zahl von Auftraggebern, ohne eigene betriebliche Struktur, gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen, wie zB durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.) ausführen möchte oder ob er eher unternehmerisch tätig sein und das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will (das heißt zB - losgelöst vom konkreten Auftrag - spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert). Auch in Fällen, in denen eine unternehmerische Organisation bestimmten Ausmaßes nicht klar zutage tritt, ist ein Betriebsmittel grundsätzlich dann für eine Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und die damit einhergehende steuerliche Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist.
Von einem Einsatz wesentlicher eigener Betriebsmittel im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG kann im vorliegenden Fall schon deshalb keine Rede sein, weil aus den Verwaltungsakten hervorgeht, dass Dr. S - seinen eigenen Aussagen zu Folge (siehe die Niederschrift vom ) - für die wissenschaftliche Betreuung bzw. Begutachtung der Forschungsprojekte keine Hilfsmittel benötigte und diese geistige Tätigkeit zudem überall erbringen konnte. Die Tätigkeit des Dr. S als Geschäftsführer und wissenschaftlicher Betreuer (vgl. zum Kriterium der zeitlichen und sachlichen Verschränkung der Tätigkeitsbereiche das hg. Erkenntnis vom , 2002/08/0283) unterliegt der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG, was eine solche nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ausschließt.
2.5. Der angefochtene Bescheid war gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.
2.6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am