VwGH vom 29.02.2012, 2010/21/0255

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Dobner, über die Beschwerde des P, vertreten durch die Kocher Bucher Rechtsanwälte GmbH in 8010 Graz, Friedrichgasse 31, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur vom 8. Juni 2010, Zl. 2.2 D 723/2004-53, betreffend Aufenthaltstitel, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers, eines nigerianischen Staatsangehörigen, vom 1. März 2010 auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung- beschränkt" gemäß § 44 Abs. 4 in Verbindung mit § 11 Abs. 2 Z 1 bis 4 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG ab.

Begründend führte sie zum Sachverhalt im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei am 23. Jänner 2002 illegal über Slowenien in das österreichische Bundesgebiet eingereist und habe am 24. Jänner 2002 einen Asylantrag gestellt. Das Verfahren betreffend diesen Antrag sei letztinstanzlich mit Bescheid vom 14. November 2008 gemäß §§ 7 und 8 Asylgesetz 1997 "rechtskräftig negativ abgeschlossen" worden. Eine beim Verwaltungsgerichtshof (wohl gemeint: Verfassungsgerichtshof) eingebrachte Beschwerde sei am 29. Jänner 2009 "abgewiesen" worden. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 19. Februar 2009 sei der Beschwerdeführer rechtskräftig ausgewiesen und aufgefordert worden, freiwillig aus dem Bundesgebiet auszureisen. Dieser Aufforderung sei er jedoch nicht nachgekommen. Er sei am 20. Mai 2009 amtswegig abgemeldet worden und somit aufgrund seines "Untertauchens" für die Behörde nicht mehr greifbar gewesen. Schließlich sei er am 12. Jänner 2010 durch Polizeibeamte einer Kontrolle unterzogen worden und habe sich sodann über Anordnung der Bezirkshauptmannschaft Leoben bis 12. März 2010 in Schubhaft befunden. Am 19. März 2010 habe er sich (nach der Haftentlassung) an einer näher bezeichneten Adresse in A. angemeldet. Am 19. April 2010 sei er erstmals bei der belangten Behörde erschienen, wobei er nochmals nachweislich aufgefordert worden sei, das österreichische Bundesgebiet freiwillig zu verlassen. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 20. Mai 2010 sei gegen den Beschwerdeführer das gelindere Mittel zur Sicherung der Abschiebung angeordnet worden, wonach er sich jeden Montag, Mittwoch und Freitag bei der Polizeiinspektion Thörl zu melden habe. Derzeit sei er nach wie vor an seiner Meldeadresse in A. aufhältig.

Im gegenständlichen Verfahren habe er u.a. einen Versicherungsnachweis ab 19. März 2010, einen Unterkunftsnachweis, einen Arbeitsvorvertrag, einen Nachweis von Sprachkenntnissen nach dem Modul "A2" und Unterstützungserklärungen mit 107 Unterschriften vorgelegt. Im Lauf des Verfahrens seien zahlreiche weitere Unterstützungserklärungen und Empfehlungsschreiben übermittelt worden.

In ihrer rechtlichen Beurteilung ging die belangte Behörde - nach Wiedergabe der §§ 11 Abs. 2 Z 1 bis 4 und 44 Abs. 4 NAG - davon aus, dass sich der Beschwerdeführer bereits seit mehr als acht Jahren im österreichischen Bundesgebiet aufhalte. Die niederschriftliche Aufforderung der fremdenpolizeilichen Erstbehörde (vom 19. Februar 2009), sich ein Reisedokument seines Heimatstaates zu beschaffen und innerhalb einer Frist von sechs Wochen freiwillig auszureisen, habe er völlig ignoriert. Darüber hinaus habe er einem Ladungsbescheid (vom 6. April 2009) nicht Folge geleistet und sei von seiner seinerzeitigen Wohnadresse unbekannt verzogen, sodass die amtliche Abmeldung eingeleitet und in Folge dessen aufgrund des unbekannten Aufenthaltes auch ein Festnahmeauftrag erlassen werden habe müssen.

Damit habe der Beschwerdeführer bewiesen, dass er die fremdenpolizeilichen Vorschriften seines Gastlandes geringschätze und nicht bereit sei, sich einem fremdenpolizeilichen Verfahren zu stellen. Er sei abermals nachweislich am 19. April 2010 aufgefordert worden, das österreichische Bundesgebiet freiwillig zu verlassen und dieser Aufforderung bisher nicht nachgekommen.

Vielmehr seien von ihm nach seiner Festnahme beziehungsweise zu einem Zeitpunkt, als er sich seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst geworden sei, Handlungen gesetzt worden, "welche die gesetzlich geforderten Nachweise auf eine Unterkunft (§ 11 Abs. 2 Ziff. 2 NAG), einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz (§ 11 Abs. 2 Ziff. 3 NAG), sowie eine Beschäftigungszusage (Arbeitsvorvertrag) von der Firma K(…) (§ 11 Abs. 2 Ziff. 4 NAG) beinhalten". Die Patenschaftserklärung, die nur unter der Bedingung, dass sie für den Fall einer positiven Erteilung einer Niederlassungsbewilligung Gültigkeit habe, vorgelegt worden sei, könne seitens der belangten Behörde infolge dieser Einschränkung grundsätzlich nicht anerkannt werden.

Der Beschwerdeführer habe keine Familienangehörigen im österreichischen Bundesgebiet und lebe derzeit allein im Gästehaus seiner Gastfamilie in A. Eine intensive Bindung zu Verwandten in Österreich könne dem Akteninhalt nicht entnommen werden, und es falle auch das Vorliegen zahlreicher Unterstützungserklärungen nicht derart ins Gewicht, dass eine Abschiebung in das Heimatland im Sinne des Art. 8 EMRK unzulässig wäre.

Auch der Nachweis über das Bestehen einer ordnungsgemäßen Unterkunft und einer aufrechten Krankenversicherung sei erst am 19. März 2010 - nach Erlassung des Ausweisungsbescheides im Jahr 2009 - erfolgt. Der im Akt aufliegende Arbeitsvorvertrag sei ebenso erst nach der erfolgten Ausweisung am 15. April 2010 der Behörde vorgelegt worden. Seitens der Marktgemeinde A. sei der Behörde zwar eine Bestätigung für "allgemeine Tätigkeiten" im öffentlichen Bereich für den Zeitraum Juli 2007 bis Oktober 2008 übermittelt worden, woraus aber nicht auf eine Integration am österreichischen Arbeitsmarkt geschlossen werden könne.

Für die erkennende Behörde sei beim vorliegenden Sachverhalt "nach Abwägung der Tatsachen über das persönliche Verhalten und der Lebensumstände" des Beschwerdeführers erwiesen, dass die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung insbesondere öffentlichen Interessen widerstreite.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

Vorauszuschicken ist zunächst, dass die vorliegende Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges zulässig ist, weil nach § 3 Abs. 2 zweiter Satz NAG (in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 29/2009) gegen Entscheidungen über Anträge auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" gemäß § 44 Abs. 4 NAG eine Berufung nicht zulässig ist.

§ 2 Abs. 1 Z 18, § 11 und § 44 Abs. 4 NAG lauten in der hier maßgeblichen Fassung vor dem FrÄG 2011 jeweils samt Überschriften (auszugsweise):

"Begriffsbestimmungen

§ 2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

...

18. Patenschaftserklärung: die von einem österreichischen Notar oder einem inländischen Gericht beglaubigte und für mindestens drei Jahre gültige Erklärung Dritter mit Wohnsitz oder Sitz im Inland, dass sie für die Erfordernisse einer alle Risken abdeckenden Krankenversicherung, einer Unterkunft und entsprechender Unterhaltsmittel aufkommen und für den Ersatz jener Kosten haften, die einer Gebietskörperschaft durch den Aufenthalt des Fremden im Bundesgebiet sowie bei der Durchsetzung eines Aufenthaltsverbotes, einer Ausweisung, einer Zurückschiebung oder der Vollziehung der Schubhaft, einschließlich der Aufwendungen für den Ersatz gelinderer Mittel, sowie aus dem Titel der Sozialhilfe oder eines Bundes- oder Landesgesetzes, das die Grundversorgungsvereinbarung nach Art. 15a B-VG, BGBl. I Nr. 80/2004 , umsetzt, entstehen; die die Leistungsfähigkeit des Dritten begründenden Mittel sind in der Patenschaftserklärung zu bezeichnen; deren Vorhandensein ist durch geeignete Nachweise zum Zeitpunkt der Erklärung zu belegen; Mittel der öffentlichen Hand sind jedenfalls keine tauglichen Mittel, um die Leistungsfähigkeit des Dritten zu begründen; Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Patenschaftserklärung, wonach dem Dritten oder einem anderen eine Leistung oder ein sonstiger Vorteil versprochen oder verschafft werden soll, sind nichtig;

Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

...

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

…

(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn

1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder

2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können.

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 , entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. …

§ 44. …

(4) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen auf begründeten Antrag, der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine quotenfreie "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" erteilt werden, wenn

1. der Drittstaatsangehörige nachweislich seit dem 1. Mai 2004 durchgängig im Bundesgebiet aufhältig ist und

2. mindestens die Hälfte des Zeitraumes des festgestellten durchgängigen Aufenthalts im Bundesgebiet rechtmäßig gewesen ist.

Die Behörde hat dabei den Grad der Integration des Drittstaatsangehörigen, insbesondere die Selbsterhaltungsfähigkeit, die schulische und berufliche Ausbildung, die Beschäftigung und die Kenntnisse der Deutschen Sprache, zu berücksichtigen. Der Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Z 2 bis 4 kann auch durch Vorlage einer Patenschaftserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 18) erbracht werden. …"

Die belangte Behörde hat die Abweisung des gegenständlichen Antrages nach dem Spruch des angefochtenen Bescheides insbesondere auf das Fehlen der in § 11 Abs. 2 Z 1 bis 4 NAG genannten allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen gestützt.

Zu § 11 Abs. 2 Z 1 NAG lässt sich dem angefochtenen Bescheid, wie oben wiedergegeben, nur insofern eine Begründung entnehmen, als die Behörde ausführt, der Beschwerdeführer habe es entgegen der diesbezüglichen behördlichen Anordnung unterlassen, sich ein Heimreisezertifikat zu besorgen und innerhalb einer Frist von sechs Wochen freiwillig auszureisen. Darüber hinaus habe er einen Ladungsbescheid "völlig ignoriert" und sei von seinem seinerzeitigen Wohnsitz unbekannt verzogen, weshalb die amtliche Abmeldung eingeleitet und ein Festnahmeauftrag erlassen werden habe müssen. Dadurch gebe er zu erkennen, dass er die fremdenpolizeilichen Vorschriften seines Gastlandes geringschätze und nicht bereit sei, sich einem fremdenpolizeilichen Verfahren zu stellen.

All dem lässt sich aber noch keine das Gesamtverhalten des Fremden berücksichtigende individuelle Prognosebeurteilung im Hinblick auf eine zu erwartende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit im Sinn des § 11 Abs. 2 Z 1 iVm Abs. 4 Z 1 NAG entnehmen (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 14. April 2011, Zl. 2008/21/0257). Dass der unrechtmäßige Aufenthalt für sich allein genommen nicht zum Fehlen der Erteilungsvoraussetzung nach § 11 Abs. 2 Z 1 NAG führt, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach festgehalten (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 25. Februar 2010, Zl. 2007/21/0153, und vom 27. September 2010, Zl. 2009/22/0044). Das gilt umso mehr im Anwendungsbereich des § 44 Abs. 4 NAG, der die Legalität des Aufenthalts ausdrücklich nur für die Hälfte von dessen Gesamtdauer verlangt und die Erteilung des Aufenthaltstitels trotz eines Erteilungshindernisses nach § 11 Abs. 1 Z 3 NAG (Vorliegen einer durchsetzbaren Ausweisung) ermöglicht.

Hinsichtlich der Erteilungsvoraussetzungen nach § 11 Abs. 2 Z 2 bis 4 NAG geht die belangte Behörde - im Übereinstimmung mit der Aktenlage - selbst davon aus, dass der Beschwerdeführer das Vorhandensein einer Unterkunft und eines alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutzes nachgewiesen sowie einen Arbeitsvorvertrag (mit einem in Aussicht gestellten Einkommen von monatlich ca. EUR 1.170,-- brutto) vorgelegt habe. All dem hat sie offenbar allein deshalb keine Bedeutung beigemessen, weil die entsprechenden Nachweise erst nach der Ausweisung des Beschwerdeführers erbracht worden sind. Die Ansicht, dass die Erteilungsvoraussetzungen des § 11 NAG schon vor der Erlassung einer allfälligen Ausweisung erfüllt oder nachgewiesen werden müssen, entspricht aber nicht dem Gesetz. Aber auch dem von der belangten Behörde in diesem Zusammenhang ins Spiel gebrachten Umstand, die erwähnten Kriterien seien während eines "unsicheren Aufenthaltsstatus" erbracht worden, kommt in einem Verfahren nach § 44 Abs. 4 NAG keine Bedeutung zu (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. April 2010, Zl. 2009/21/0255).

Dazu kommt, dass der Nachweis der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 11 Abs. 2 Z 2 bis 4 NAG gemäß § 44 Abs. 4 NAG auch durch eine Patenschaftserklärung erbracht werden kann. Eine solche hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren vorgelegt. Sie wurde von der belangten Behörde aber deswegen nicht anerkannt, weil sie unter dem ausdrücklichen Vorbehalt stand, dass sie nur für den Fall der Erteilung der Niederlassungsbewilligung Gültigkeit haben solle. Wie die Beschwerde zu Recht geltend macht, ist diese Einschränkung jedoch grundsätzlich jeder Patenschaftserklärung im Sinn des § 2 Abs. 1 Z 18 iVm § 44 Abs. 4 NAG immanent, dient sie doch dazu, das Vorliegen von allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen, die (erst) im Zeitpunkt der Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels gegeben sein müssen, zu substituieren. Dass eine Patenschaftserklärung auch unabhängig von der Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels eine Haftung begründen soll, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Insofern stellt aber die ausdrückliche Einschränkung der Gültigkeit der Patenschaftserklärung auf den Fall der Erteilung der Niederlassungsbewilligung nur eine Klarstellung dessen dar, was sich vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung schon aus dem Zweck der Erklärung ergeben würde.

Die belangte Behörde hätte somit auf Basis ihrer Feststellungen das Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 11 Abs. 2 Z 1 bis 4 NAG nicht verneinen dürfen.

Die Prüfung der besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 44 Abs. 4 NAG - insbesondere des Vorliegens eines besonders berücksichtigungswürdigen Falles im Hinblick auf den Grad der Integration des Beschwerdeführers - ist, soweit sie sich dem angefochtenen Bescheid überhaupt entnehmen lässt, völlig unzureichend geblieben. Die belangte Behörde hätte sich fallbezogen insbesondere mit den zahlreichen Empfehlungsschreiben und Unterschriftenlisten auseinandersetzen müssen, die - ebenso wie die geltend gemachte Einbindung in eine österreichische "Gastfamilie" - auf eine gute Integration hindeuten. Dazu kommen die nachgewiesenen Deutschkenntnisse des Beschwerdeführers, der für seine Selbsterhaltungsfähigkeit sprechende Arbeitsvorvertrag und die in der Vergangenheit ausgeübten Tätigkeiten als Verkäufer einer Straßenzeitung und als "Remunerant" in der Gemeinde. Zu all diesen Umständen hätte die belangte Behörde nähere Feststellungen treffen und sie anschließend im Hinblick auf ihre Bedeutung für den erreichten Grad der Integration würdigen müssen.

Darauf, ob die Erteilung eines Aufenthaltstitels im Hinblick auf Art. 8 EMRK geboten wäre, kommt es - anders als die belangte Behörde meint - für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach § 44 Abs. 4 NAG hingegen nicht an (vgl. zB das hg. Erkenntnis vom 13. Oktober 2011, Zl. 2011/22/0242). Diese Bestimmung soll vielmehr gerade dann greifen, wenn ein Recht aus Art. 8 EMRK nicht abgeleitet werden kann (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 27. Jänner 2010, Zl. 2009/21/0270, und vom 9. September 2010, Zl. 2010/22/0100).

Weil die belangte Behörde somit in Verkennung der Rechtslage das Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 bis 4 NAG zu Unrecht verneint und die - im Beschwerdefall nicht von vornherein in Abrede zu stellenden - besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 44 Abs. 4 NAG nicht in einer dem Gesetz entsprechenden Weise geprüft hat, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 29. Februar 2012