VwGH 31.01.2008, 2006/06/0184

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde 1. des FF in R und 2. des SE in S, beide vertreten durch Dr. Christian Pichler, Rechtsanwalt in 6600 Reutte, Untermarkt 16, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 8. Mai 2006, Zl. Ve1-8-1/291-2, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag (mitbeteiligte Partei: Gemeinde S, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Spruch

1. Der angefochtene Bescheid wird insoweit wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, als damit die Vorstellung des Erstbeschwerdeführers als unzulässig zurückgewiesen wurde.

Das Land Tirol hat dem Erstbeschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers wird als unbegründet abgewiesen.

Der Zweitbeschwerdeführer hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Erstbeschwerdeführer war Alleineigentümer und ist nunmehr Miteigentümer eines Grundstückes im Gebiet der mitbeteiligten Gemeinde, auf welchem sich das verfahrensgegenständliche Haus befindet.

Das gegenständliche Grundstück wurde anlässlich einer Änderung des Flächenwidmungsplanes im Jahr 2001 als "Wohngebiet" gewidmet (diese Änderung ist im Jahr 2001 rechtswirksam geworden). Diese Widmung blieb in der Folge unverändert; der nunmehr geltende Flächenwidmungsplan wurde mit 3. August 2006 wirksam. Es handelt sich bei diesem Grundstück um eine "Inselwidmung" (die Widmung Wohngebiet erfasst nur dieses Grundstück). Das Grundstück grenzt im Westen an die Landesstraße B 186, westlich dieser Straße befindet sich landwirtschaftliches Mischgebiet. Das im Süden angrenzende Gebiet ist als Tourismusgebiet gewidmet, die nördliche Grenze stellt eine "harte Siedlungsgrenze zum Freiland" dar (Formulierung in der Gegenschrift), im Osten liegt eine Sonderfläche für den Betrieb eines Sportplatzes/Eislaufplatzes.

Dem Erstbeschwerdeführer wurde auf Grund seiner Eingabe vom 29. Jänner 2002 mit dem unbekämpft gebliebenen Bescheid des Bürgermeisters vom 25. April 2002 die baubehördliche Bewilligung für die Neuerrichtung eines Wohn- und Geschäftshauses auf diesem Grundstück erteilt. Gemäß der im Bescheid enthaltenen Baubeschreibung bestand das Erdgeschoß aus "Geschäftsfläche, Stiegenhaus, Lift". Im bewilligten Bauplan war damals im Erdgeschoß ein Stiegenhaus und in der Mitte ein Lift vorgesehen, ansonsten bestand das Erdgeschoß ausschließlich aus einer "Verkaufsfläche" (so die Bezeichnung im Bauplan).

In weiterer Folge wurde dem Erstbeschwerdeführer auf Grund seines Antrages vom 15. März 2004 mit dem (unbekämpft gebliebenen) Bescheid des Bürgermeisters vom 23. April 2004 die "Genehmigung von Tekturplänen" betreffend dieses Gebäude erteilt (Bewilligung von Planänderungen). Gemäß der im Bescheid enthaltenen Baubeschreibung ist (insgesamt) der Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses vorgesehen. Im Keller befinden sich 16 Stellplätze für Pkw, Lagerräume, Haustechnik und ein Wellnessbereich. Im Erdgeschoß werde ein Geschäft eingebaut, welchem sieben Parkplätze vorgelagert seien. Im ersten Obergeschoß seien drei Ferienappartements sowie eine Wohnung geplant. Im Dachgeschoß würden zwei weitere Wohnungen errichtet.

Im bewilligten Bauplan ist das Erdgeschoß (mit Ausnahme des Eingangsbereiches/Stiegenhaus, bezeichnet als "Windfang" und eines dazugehörigen Liftes) zur Gänze als "Geschäft" ausgewiesen (Fläche 245,32 m2); festzuhalten ist, dass im Bereich dieses Geschäftes keine räumlichen Unterteilungen vorgesehen sind (es befinden sich dort lediglich Stahlbetonsäulen, welche das Obergeschoß tragen, wobei manche Stahlbetonsäulen ummantelt sind (möglicherweise sind dort Abflussrohre für die Obergeschoße vorgesehen); insbesondere sind im Erdgeschoß weder Sanitärräume noch eine Küche oder dergleichen vorgesehen. Im Kellergeschoß ist, soweit hier erheblich, ein Lager geplant (41,23 m2); auch im Kellergeschoß sind keine Sanitäranlagen oder auch Räumlichkeiten ausgewiesen, die als Küche zu qualifizieren wären.

Der Bewilligungsbescheid enthält verschiedene Vorschreibungen, darunter im Punkt 23.:

"Beim geplanten Geschäftslokal im Erdgeschoß ist die Bestimmung des § 38 Abs. 1 TROG 2001 einzuhalten".

Mit weiterem Bescheid des Bürgermeisters vom 13. Mai 2004 wurde dem Erstbeschwerdeführer die Bewilligung für die vorübergehende Benützung von Nachbargrund für die Bauführung erteilt.

Mit Eingabe vom 6. Dezember 2004 (Eingangsvermerk der Gemeinde vom 2. Februar 2005) erfolgte eine Bauvollendungsmeldung.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Imst (kurz: BH) vom 29. September 2005 wurde dem Zweitbeschwerdeführer die gewerbebehördliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb eines Cafe-Restaurants in diesem Gebäude erteilt. Nach der Beschreibung im Bescheid sollen im Erdgeschoß des Gebäudes ein Cafe mit 28 Sitzplätzen und mit 4 Bar-Sitzplätzen sowie ein Restaurant mit 42 Sitzplätzen und mit 8 Bar-Sitzplätzen eingerichtet werden. Im Kellergeschoß werde weiters ein Lagerraum eingerichtet. Die Gesamtfläche des Cafes betrage 61,22 m2, die Fläche des Restaurants 66,63 m2. Das Gastlokal sowie die Betriebsküche verfügten über eine mechanische Be- und Entlüftungsanlage. Das Lüftungsgerät werde in der Zwischendecke der WC-Anlagen untergebracht. Die Abluft werde über das Dach des Bestandsobjektes ausgeblasen. Im Bereich des Hauptzuganges werde ein Windfang mit einer Durchgangslichte von mindestens 1,20 m errichtet. Die Lokaltrennung des Restaurants zum Cafe, welche sich im südlichen Bereich befinde, erfolge entgegen den Planunterlagen mit einer doppelflügeligen und Richtung Osten aufschlagenden Drehtüre bzw. Pendeltüre. Die Beheizung der Betriebsräumlichkeiten erfolge über eine Warmwasserpumpenheizung, wobei die Heizenergie vom Bestandsobjekt her bezogen werde. Die Betriebszeiten sollten sich "zwischen 10.00 - 24.00 Uhr" bewegen. Musikdarbietungen seien lediglich als Hintergrundmusik geplant. Die Abwasserbeseitigung erfolge über einen Anschluss an den Gemeindekanal, die Trinkwasserversorgung aus dem Gemeindenetz. Für die Arbeitnehmer stehe im Erdgeschoß ein Aufenthaltsbereich mit Umkleide- und Waschmöglichkeit sowie mit eigenem Personal-WC zur Verfügung.

Der Bürgermeister teilte dem Erstbeschwerdeführer mit Erledigung vom 7. November 2005 mit, in seinem Wohngebäude sei in letzter Zeit vermehrt Bautätigkeit festgestellt worden. Ausdrücklich werde darauf hingewiesen, dass im Gebäude nur ein Geschäftslokal baubehördlich genehmigt worden sei "und es sich bei diesen Bauarbeiten nur um die Fertigstellung dieses Lokals handelt".

Hierauf erging der erstinstanzlichen Bescheid des Bürgermeisters vom 28. November 2005 (von dem u.a. strittig ist, an wen er gerichtet ist). Einleitend heißt es, dass mit Bescheid vom "13. Mai 2004" (gemeint wohl: 23. April 2004) ein Wohnhaus mit einer Geschäftsfläche im Erdgeschoß baubehördlich genehmigt worden sei. Das Geschäft sei abweichend von der Baubewilligung nunmehr als Cafe und Restaurant ausgebaut worden und werde bereits als solches benützt.

Sodann folgt der Spruch, wonach der Bürgermeister gemäß § 37 Abs. 4 TBO 2001 die weitere Benützung dieser Räumlichkeiten im Erdgeschoß als Cafe/Restaurant mit sofortiger Wirkung untersage. Es stehe dem Eigentümer frei, innerhalb von zwei Wochen ab der Zustellung dieses Bescheides um die nachträgliche Bewilligung für die durchgeführten Abänderungen anzusuchen.

Zur Begründung heißt es, wie bereits vorstehend ausgeführt, es sei festgestellt worden, dass auf dem Grundstück das baubehördlich genehmigte Geschäftslokal als Cafe/Restaurant ausgebaut und benützt werde. Für diese Nutzungsänderung gebe es keine baubehördliche Bewilligung. Gemäß § 37 Abs. 4 TBO 2001 habe die Behörde dem Eigentümer einer baulichen Anlage deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen, wenn er sie zu einem anderen als dem bewilligten bzw. aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benütze. Werde die Anlage von einem Dritten benützt, so sei diesem die weitere Benützung zu untersagen. Es sei daher wie im Spruch zu entscheiden gewesen.

In der (in die Bescheidausfertigung aufgenommenen) Zustellverfügung ("Ergeht an:") des Bescheides sind der Zweitbeschwerdeführer, der Erstbeschwerdeführer und die BH angeführt.

Mit gesonderter Erledigung vom selben Tag forderte der Bürgermeister den Erstbeschwerdeführer auf, innerhalb einer Frist von zwei Wochen um die nachträgliche baubehördliche Bewilligung für die durchgeführten Abänderungen (Errichtung eines Cafe/Restaurants) anzusuchen. Verstreiche diese Frist ungenützt oder werde die Baubewilligung versagt, so habe die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung aufzutragen. Dies gelte auch, wenn eine solche bauliche Anlage abweichend von der Baubewilligung ausgeführt worden sei und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstelle, zu deren selbständigen Vornahme eine Baubewilligung erforderlich wäre.

Gegen diesen Bescheid erhoben beide Beschwerdeführer Berufung, in welcher sie die Auffassung vertraten, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Nutzung des Parterres als Cafe/Restaurant der Baubewilligung widersprechen sollte. Unter "Geschäft" werde jeder beliebige Gewerbebetrieb zu versehen sein. Die Bedeutung dieses Wortes sei keineswegs nur auf die Ausübung eines Handelsgewerbes beschränkt. Der Begriff "Geschäft" umfasse vielmehr jegliche gewerbliche Tätigkeit. Damit sei auch die Führung eines Cafe/Restaurant-Betriebes im Parterre zulässig, zumal diese Tätigkeit auch gemäß § 38 Abs. 1 lit. d TROG 2001 zulässig sei.

Mit Eingabe vom 12. Dezember 2005 (bei der Gemeinde eingelangt am 13. Dezember 2005) beantragte der Erstbeschwerdeführer (unpräjudiziell seines dargelegten Standpunktes) die Bewilligung der Nutzung des Erdgeschoßes des Hauses als Cafe und Restaurant-Betrieb (der Antrag wurde abgewiesen, darum geht es im hg. Beschwerdeverfahren Zl. 2007/06/0321; das weitere hg. Beschwerdeverfahren Zl. 2006/06/0341 betrifft ein Verwaltungsstrafverfahren).

In einer Eingabe vom 15. Dezember 2005 führte der Zweitbeschwerdeführer u.a. aus, da sein angemietetes Pachtobjekt im Pachtvertrag eindeutig als Geschäftsfläche deklariert sei und er sämtliche gewerbe- und brandschutztechnischen Auflagen erfüllt habe, bitte er, von der angedrohten Schließung Abstand zu nehmen. Er führe ein Restaurant der gehobenen Klasse und nicht ein Nachtlokal mit reinem Alkoholausschank. Die Einwände der Anrainer seien unerklärlich.

In einem (undatierten) Schreiben an die BH als Antwort auf deren Anfrage vom 19. Dezember 2005 teilte die Gemeinde u.a. mit, dass mit Bescheid vom "13. Mai 2004" (richtig wohl: 23. April 2004) ein Wohnhaus mit einer Geschäftsfläche im Erdgeschoß baurechtlich genehmigt worden sei. Das Objekt sei dann auch in den Jahren 2004 bis 2005 errichtet worden, wobei sich das Erdgeschoß bis Herbst 2005 im Rohbauzustand befunden habe. Im Herbst 2005 seien dann Bautätigkeiten im Erdgeschoß festgestellt worden. Mit Schreiben vom 7. November 2005 sei der Erstbeschwerdeführer nochmals schriftlich darauf hingewiesen worden, dass im Gebäude nur ein Geschäftslokal baubehördlich bewilligt sei. Es sei auch festzuhalten, dass der Erstbeschwerdeführer im Jahr 2004 ein Ansuchen um Änderung der bestehenden Flächenwidmung (Wohngebiet) gestellt habe, um die Errichtung eines Restaurants zu ermöglichen. Dieses Ansuchen sei mehrfach im Bauausschuss und auch im Gemeinderat besprochen worden. Mit Gemeinderatsbeschluss vom 21. Dezember 2004 sei das Ansuchen abgelehnt worden.

Mit Berufungsbescheid des Gemeindevorstandes vom 19. Dezember 2005 wurde die Berufung (gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 28. November 2005) als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung heißt es zusammenfassend, die Errichtung des mit dem Bescheid der BH vom 29. September 2005 bewilligten Gewerbebetriebes sei auf dem als Wohngebiet gewidmeten Grundstück gemäß § 38 Abs. 1 TROG 2001 in Verbindung mit § 26 Abs. 2 TBO 2001 nicht zulässig. Die Behörde habe gemäß § 37 Abs. 4 TBO 2001 dem Eigentümer die weitere Benützung einer baulichen Anlage ganz oder teilweise zu untersagen, wenn er sie zu einem anderen als dem bewilligten bzw. dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt. Werde die bauliche Anlage von einem Dritten benützt, so sei diesem die weitere Benützung zu untersagen.

Der Umbau bzw. die Benützung des Geschäftslokales entspreche nicht der Baubewilligung und auch nicht den Bestimmungen des Tiroler Raumordnungsgesetzes. Mit der Untersagung der weiteren Benützung als Cafe/Restaurant habe die Baubehörde der Verpflichtung nach den Bestimmungen der Tiroler Bauordnung 2001 entsprochen.

Dagegen erhoben die Beschwerdeführer Vorstellung.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Vorstellung des Erstbeschwerdeführers als unzulässig zurückgewiesen und die Vorstellung des Zweitbeschwerdeführers als unbegründet abgewiesen.

Zur Begründung heißt es, der Erstbeschwerdeführer nutze keine Räumlichkeiten im Erdgeschoß des Gebäudes. Ihm seien die Bescheide "zur Benutzungsuntersagung" als Eigentümer des Objektes zur Kenntnis zugestellt worden. Da nur den Parteien des Verfahrens das Recht zukomme, Vorstellung zu erheben und durch die bloße Zustellung eines Bescheides eine Parteistellung nicht begründet werde, sei seine Vorstellung als unzulässig zurückzuweisen gewesen.

Zur Vorstellung des Zweitbeschwerdeführers sei auszuführen, dass mit Baubewilligungsbescheid vom 23. April 2004 dem Erstbeschwerdeführer für die Räumlichkeiten im Erdgeschoß "die Verwendung als 'Geschäft', also für den Handel mit Waren, genehmigt" worden sei. Diese Räumlichkeiten würden vom Zweitbeschwerdeführer als Cafe/Restaurants genutzt. Der im Baubewilligungsbescheid angeführte Verwendungszweck als "Geschäft", der im Übrigen keinen bestimmten Geschäfts- oder Betriebstyp nenne, umfasse nicht die Nutzung als Cafe/Restaurant, also für den Ausschank von Getränken und die Verabreichung von Speisen. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 3. Oktober 1978, Slg. Nr. 9645/A, ausgeführt, dass die Baubehörde trotz einer früher erteilten baubehördlichen Bewilligung zu prüfen habe, ob eine relevante Änderung des Verwendungszweckes vorliege, und bejahendenfalls, ob die beabsichtigte Änderung des Verwendungszweckes nach den baurechtlichen Bestimmungen zulässig sei oder nicht. Die Änderung des Verwendungszweckes könne nämlich unter Umständen nach gewerberechtlichen Vorschriften zulässig sein, nicht aber nach baurechtlichen Bestimmungen. Hinzu komme, dass Immissionen aus einem gewerberechtlichen Betrieb, die durch Vorschreibungen der Gewerbebehörde auf das ortsübliche Maß herabgemindert würden, immer noch eine Belästigung der Nachbarschaft im Sinne der baurechtlich anzuwendenden Normen darstellen könnten, was dazu führe, dass in einem solchen Fall eine baubehördliche Bewilligung im Hinblick auf die Flächenwidmung unzulässig wäre.

Danach stehe fest, insbesondere im Hinblick auf die Nachbarrechte des § 25 Abs. 2 und 3 TBO 2001, dass die derzeitige Nutzung der Räumlichkeiten im Erdgeschoß des Hauses durch den Zweitbeschwerdeführer als Cafe/Restaurant baurechtlich unzulässig sei. Für diese vom genehmigten Verwendungszweck abweichende Nutzung, die für sich baubewilligungspflichtig sei, gebe es keine entsprechende Bewilligung. Die Baubehörden hätten daher dem Zweitbeschwerdeführer zu Recht die Benutzung der Räumlichkeiten als Cafe/Restaurant untersagt.

Auf die weitere Frage, ob die Nutzung der Räumlichkeiten mit der Widmung des Grundstückes als Wohngebiet grundsätzlich vereinbar sei, sei in diesem Vorstellungsverfahren daher nicht einzugehen gewesen (Anmerkung: diese Frage ist Thema des hg. Beschwerdeverfahrens Zl. 2007/06/0321).

Dagegen erhoben die Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 21. Juni 2006, B 1024/06-3, die Behandlung der Beschwerde ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

In der über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde wird inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Im Beschwerdefall hatten die Behörden des Verwaltungsverfahrens auf Grund seiner zeitlichen Lagerung das Tiroler Raumordnungsgesetz 2001, LGBl. Nr. 93 (TROG 2001), in der Fassung LGBl. Nr. 60/2005, anzuwenden (das sodann in dieser Fassung mit der Kundmachung LGBl. Nr. 27/2006 als TROG 2006 wieder verlautbart wurde). Die im Beschwerdefall insbesondere maßgeblichen Bestimmungen lauten (auszugsweise):

"§ 38

Wohngebiet

(1) Im Wohngebiet dürfen errichtet werden:

(2) Im Wohngebiet können Grundflächen als gemischtes Wohngebiet gewidmet werden. Im gemischten Wohngebiet dürfen neben den im Abs. 1 genannten Gebäuden auch öffentliche Gebäude, Geschäfts- und Verwaltungsgebäude, Gebäude für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen mit höchstens 40 Betten und Gebäude für sonstige Kleinbetriebe errichtet werden, die unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten die Wohnqualität im betreffenden Gebiet, insbesondere durch Lärm, Geruch, Luftverunreinigungen oder Erschütterungen, und dessen Charakter als Wohngebiet nicht wesentlich beeinträchtigen.

(3)..."

"§ 39

Gewerbe- und Industriegebiet

(1) Im Gewerbe- und Industriegebiet dürfen errichtet werden:

a) Gebäude für Gewerbebetriebe mit Ausnahme von Gastgewerbebetrieben zur Beherbergung von Gästen,

(2) ..."

"§ 40

Mischgebiete

(1) Mischgebiete sind das allgemeine Mischgebiet, das Kerngebiet, das Tourismusgebiet und das landwirtschaftliche Mischgebiet. In den Mischgebieten dürfen nach Maßgabe der Abs. 2 bis 5 nur Gebäude errichtet werden, die unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten die Wohnqualität im betreffenden Gebiet, insbesondere durch Lärm, Geruch, Luftverunreinigungen oder Erschütterungen, nicht wesentlich beeinträchtigen. Gebäude für Anlagen von Betrieben im Sinn des § 1 Abs. 2 lit. e dürfen in Mischgebieten nicht errichtet werden.

(2) Im allgemeinen Mischgebiet dürfen die im gemischten Wohngebiet zulässigen Gebäude und Gebäude für Betriebe errichtet werden. Für das allgemeine Mischgebiet oder für Teile davon kann aus den im § 39 Abs. 2 lit. b bis e genannten Gründen festgelegt werden, dass außer den im gemischten Wohngebiet zulässigen Arten von Betrieben nur bestimmte weitere Arten von Betrieben zulässig oder bestimmte weitere Arten von Betrieben nicht zulässig sind.

(3) Im Kerngebiet dürfen die im gemischten Wohngebiet zulässigen Gebäude und Gebäude für Gastgewerbebetriebe, für Veranstaltungs- und Vergnügungsstätten, wie Theater, Kinos und dergleichen, sowie für sonstige Betriebe und Einrichtungen, die der Befriedigung der sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Bevölkerung dienen, errichtet werden.

(4) Im Tourismusgebiet dürfen die im gemischten Wohngebiet zulässigen Gebäude und Gebäude für dem Tourismus dienende Betriebe und Einrichtungen errichtet werden.

(5) Im landwirtschaftlichen Mischgebiet ..."

Im Beschwerdefall ist weiters die Tiroler Bauordnung 2001, LGBl. Nr. 94 (Wiederverlautbarung - TBO 2001) in der Fassung LGBl. Nr. 60/2005 anzuwenden.

Die §§ 20 und 36 TBO 2001 lauten auszugsweise:

"§ 20

Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige

Bauvorhaben, Ausnahmen

(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt:

(2) Die sonstige Änderung von Gebäuden sowie die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen sind, sofern sie nicht nach Abs. 1 lit. b oder e einer Baubewilligung bedürfen, der Behörde anzuzeigen. Jedenfalls sind der Behörde anzuzeigen:

a) ...

(3) Weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige bedürfen:

a) Baumaßnahmen im Inneren von Gebäuden, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse nicht wesentlich berührt werden, sowie die Anbringung von Vollwärmeschutz und der Austausch von Fenstern und Balkontüren, wenn dadurch die äußere Gestaltung des Gebäudes nicht wesentlich berührt wird;

b) ... "

"§ 36

Benützungsbewilligung

(1) Gebäude, die öffentlichen Zwecken dienen, betrieblich genutzte Gebäude, für die eine gewerbliche Betriebsanlagengenehmigung nicht erforderlich ist, und Wohnanlagen dürfen in den Fällen des § 20 Abs. 1 lit. a und b erst aufgrund einer Benützungsbewilligung benützt werden. Dies gilt auch für Gebäudeteile, die einer entsprechenden Verwendung zugeführt werden. ..."

§ 37 Abs. 4 TBO 2001 lautet auszugsweise:

"(4) Die Behörde hat dem Eigentümer einer baulichen Anlage deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,

a) wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben handelt, für das eine Baubewilligung nicht vorliegt,

b) wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben handelt, das ohne eine entsprechende Bauanzeige, erheblich abweichend von der Bauanzeige oder ungeachtet einer Untersagung nach § 22 Abs. 3 dritter Satz ausgeführt wurde,

c) wenn er sie vor der Erstattung der Anzeige über die Bauvollendung oder ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 35 Abs. 2 benützt,

d) wenn er sie zu einem anderen als dem bewilligten bzw. dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt,

e) wenn er ein Gebäude im Sinne des § 36 Abs. 1 ohne Vorliegen einer Benützungsbewilligung benützt,

f) ...

Wird die bauliche Anlage von einem Dritten benützt, so ist diesem die weitere Benützung zu untersagen. Bei Gefahr im Verzug kann die Behörde die bauliche Anlage durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt räumen."

1. Die belangte Behörde hat die Vorstellung des Erstbeschwerdeführers zurückgewiesen, weil der baupolizeiliche Auftrag nicht an ihn gerichtet gewesen sei. Diese Auffassung ist unzutreffend. Der Spruch des baupolizeilichen Auftrages nennt keinen Adressaten, er ist auch der Begründung nicht zu entnehmen, vielmehr der Zustellverfügung ("ergeht an"). Nach dem gesamten Bescheidinhalt kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Auftrag nur dem Zweitbeschwerdeführer erteilt und dem Erstbeschwerdeführer lediglich (unverbindlich) zur Kenntnis gebracht worden wäre. Auch die Berufung der beiden Beschwerdeführer wurde inhaltlich behandelt. Durfte der Auftrag an den Erstbeschwerdeführer nicht ergehen, wäre der Berufungsbescheid insofern als rechtswidrig aufzuheben, nicht aber die Vorstellung als unzulässig zurückzuweisen gewesen.

Der angefochtene Bescheid war daher insofern gemäß § 42 Abs. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

2. Zur Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers:

Das Vorbringen lässt sich dahin zusammenfassen, dass von den vier in Betracht kommenden Untersagungsgründen des § 37 Abs. 4 TBO 2001, nämlich lit. a, b, d und e, keiner vorläge.

Zutreffend ist, dass der Untersagungsgrund der genannten lit. e nicht gegeben ist, weil für die Verwendung diese Gebäudeteile gemäß § 36 Abs. 1 TBO 2001 eine gewerbliche Betriebsanlagengenehmigung erforderlich war (die im Übrigen auch vorliegt).

Der Zweitbeschwerdeführer vertritt weiterhin die Auffassung, der mit der Baubewilligung vom 23. April 2004 bewilligte Verwendungszweck "Geschäft" umfasse auch die ausgeübte betriebliche Tätigkeit; der Begriff "Geschäft" sei weit auszulegen (Hinweis auf Judikatur des Obersten Gerichtshofes zum Wohnungseigentumsgesetz).

Diese Auffassung trifft nicht zu: Auch wenn der Begriff "Geschäft" in anderen Gesetzen (z.B. im MRG und im WEG 2001) weit zu verstehen ist (in der Beschwerde wird dazu auf das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 12. Juli 2005, 5 Ob 122/05k, verwiesen), kommt es im Beschwerdefall aber nicht darauf an, sondern auf die Bedeutung dieses Begriffes im hier maßgeblichen bau- und raumordnungsrechtlichen Sinn.

Im allgemeinen Sprachgebrauch sind die Begriffe "Geschäft" oder auch "Geschäftslokal" nicht scharf umrissen; ein Restaurant oder Cafe wird darunter eher nicht verstanden. Brockhaus Warig, Deutsches Wörterbuch (1981) definiert "Geschäft" im gegebenen Zusammenhang als "kaufmännisches oder gewerbliches Unternehmen", auch als "Laden". Eine Legaldefinition des Begriffes "Geschäft" oder "Geschäftslokal" gibt es in der TBO 2001 oder im TROG 2001 (bzw. 2006) nicht. Der Begriff "Geschäftsgebäude" kommt zwar in § 38 Abs. 2 TROG 2001 vor, wird aber (offenkundig) als bekannt vorausgesetzt. Aus der Systematik des Gesetzes, insbesondere aus dem Zusammenspiel der §§ 38, 39 und 40 TROG 2001, ergibt sich ein eingeschränkter Inhalt des Begriffes "Geschäftshaus", dies schon im Unterschied zu einem (in § 38 Abs. 2 TROG 2001 ebenfalls genannten) Gebäude für Gastgewerbebetriebe (zur Beherbergung von Personen), wie auch zu Gebäuden mit unterschiedlichsten Verwendungszwecken (auch unterschiedlichen betrieblichen Verwendungszwecken). Unzutreffend ist daher die schon im Verwaltungsverfahren zum Ausdruck gebrachte Auffassung der Beschwerdeführer, unter dem Begriff "Geschäft" sei, soweit hier erheblich, jeder beliebige Gewerbebetrieb zu verstehen.

Auch eine Auslegung des Verwendungszweckes "Geschäft" an Hand des Inhaltes der Baubewilligung ergibt nicht das von den Beschwerdeführern gewünschte Ergebnis: Im Erdgeschoß könnte zwar eine Verkaufstätigkeit erfolgen (wobei es allerdings an sanitären Einrichtungen für allfällige Verkäufer mangelte), angesichts der Beschaffenheit des bewilligten Raumes ist es aber mangels Küche und Sanitärräumen ausgeschlossen, dort ein Cafe/Restaurant der in Rede stehenden Art zu betreiben.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der (entsprechend dem Bauantrag) bewilligte Verwendungszweck "Geschäft" nicht auch die Nutzung dieser Räumlichkeiten als Cafe/Restaurant abdeckt.

Sollten die Beschwerdeausführungen dahin zu verstehen sein, dass die Nutzung als Cafe/Restaurant wenn schon nicht durch den bewilligten Verwendungszweck "Geschäft" gedeckt sei, dessen ungeachtet aber nicht konsensbedürftig und daher rechtmäßig wäre, weshalb (so die Tendenz der Ausführungen) der Unterlassungsauftrag zu Unrecht ergangen sei, wäre auch dies schon deshalb unzutreffend, weil die Nutzungsänderung baubewilligungspflichtig im Grund des § 20 Abs. 1 lit. c TBO 2001 ist, denn sie kann auf die Zulässigkeit des betreffenden Gebäudeteiles nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein.

Daraus, dass ein Cafe/Restaurant gemäß § 38 Abs. 1 lit. d TROG 2001 (bzw. 2006) im Wohngebiet nicht unzulässig ist, ist im Beschwerdefall nichts zu gewinnen. Generell ist hiezu auszuführen (diese Frage wird in allen drei Beschwerdeverfahren thematisiert), dass es darauf ankommt, ob der fragliche Betrieb oder die fragliche Einrichtung "der täglichen Versorgung oder der Befriedigung der sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Bevölkerung des betreffenden Gebietes" dient (und die Wohnqualität im weiter umschriebenen Sinn nicht wesentlich beeinträchtigt). Abgestellt wird daher auf das "betreffende Gebiet", das ist, nicht anders als in § 38 Abs. 2 TROG 2001 (bzw. 2006), das konkrete, im Flächenwidmungsplan als Wohngebiet ausgewiesene Gebiet im Gegensatz zu angrenzenden Gebieten mit einer anderen Widmung (siehe dazu die hg. Erkenntnisse vom 14. April 1994, Zl. 93/06/0140, Slg. Nr. 14.031/A, betreffend ein Pflegeheim, vom 21. Juni 2005, Zl. 2004/06/0177, betreffend einen Nahversorgungsmarkt, und vom 28. März 2006, Zl. 2004/06/0164, zu § 38 Abs. 2 leg. cit.). Im Beschwerdefall beschränkt sich die Widmung "Wohngebiet" auf das betreffende Grundstück, auf dem ein Haus mit sieben Wohnungen errichtet ist. Dass ein Cafe/Restaurant dieser Größenordnung für die Bedürfnisse der Bevölkerung dieses Wohngebietes überdimensional ist, ist evident. Damit ist es auch gemäß § 38 Abs. 1 lit. d TROG 2001 (bzw. 2006) nicht zulässig (vgl. abermals das hg. Erkenntnis vom 14. April 1994, Zl. 93/06/0140). Aber selbst wenn der vorliegende Gastgewerbebetrieb gemäß dieser Bestimmung zulässig wäre, änderte dies nichts an dem dargelegten, diesbezüglich eindeutigen Inhalt der Baubewilligung.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Betrieb des Cafe/Restaurants dem bewilligten Verwendungszweck nicht entspricht, die Räumlichkeiten daher zu einem anderen als dem bewilligten Verwendungszweck benützt werden.

Da die Beschwerdeführer im Übrigen vorgebracht haben, die Räumlichkeiten würden entsprechend der Betriebsanlagengenehmigung benützt werden, ergibt sich daraus zwangsläufig, dass auch umfängliche bauliche Maßnahmen durchgeführt wurden (Küche, Sanitärräume, Personalräume - siehe die Betriebsbeschreibung in der Betriebsanlagengenehmigung), die offensichtlich baubewilligungspflichtig im Grunde des § 20 Abs. 1 lit. b sind; dass hiefür eine entsprechende Baubewilligung erwirkt worden wäre, wird nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Daraus ergäbe sich der weitere Untersagungsgrund des § 37 Abs. 4 lit. a TBO 2001.

Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Kostenmehrbegehren des Erstbeschwerdeführers (richtet auf einen Kostenzuspruch von insgesamt EUR 4.932,--) war daher abzuweisen (zumal in diesen Kostenersatzbestimmungen ein "Streitgenossenzuschlag" nicht vorgesehen ist und der pauschalierte

Schriftsatzaufwand bereits die Umsatzsteuer enthält - siehe dazu die in Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, auf Seite 603 wiedergegebene hg. Judikatur).

Wien, am 31. Jänner 2008

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