VwGH vom 20.03.2009, 2008/17/0142

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler, Dr. Zens und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Gold, über die Beschwerde 1. des H L und

2. der I L, beide in K und beide vertreten durch Alfons A. Frey, Rechtsanwalt in 88339 Bad Waldsee, Kapellenweg 1, gegen den Bescheid der Berufungskommission nach § 38 des Tiroler Tourismusgesetzes 2006 vom 16. Juni 2008, Zl. VII-10/159/2, betreffend Aufenthaltsabgabe/Freitzeitwohnsitzpauschale für die Jahre 2000 bis 2004, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführer gegen den Bescheid des Amtes der Tiroler Landesregierung vom 26. September 2005 betreffend Aufenthaltsabgabe/Freizeitwohnsitzpauschale für die Jahre 2000 bis 2004 (Tourismusverband Tiroler Zugspitzarena) gemäß §§ 3, 5, 7 und § 10 des Aufenthaltsabgabegesetzes 1991, LGBl. Nr. 35/1991, zuletzt geändert durch das Gesetz LGBl. Nr. 140/1998, sowie den §§ 3, 5, 7 und 10 des Aufenthaltsabgabegesetzes 2003, LGBl. Nr. 85, iVm den Verordnungen der Tiroler Landesregierung vom 1. Dezember 1998, 21. Jänner 2002 und 16. Dezember 2003, Bote für Tirol Nr. 1517/1998, 118/2002 und 1619/2003, sowie §§ 164 bis 169 und §§ 190 ff der Tiroler Landesabgabenordnung als unbegründet ab.

Begründend führte die belangte Behörde nach zusammengefasster Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens aus, dass sie von der Vertretungsbefugnis des Erstbeschwerdeführers für seine (zweitbeschwerdeführende) Ehegattin gemäß § 63 Abs. 1 Tiroler Landesabgabenordnung (in der Folge: Tir. LAO) ausgehe.

Die Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid sei vom Erstbeschwerdeführer in seinem eigenen Namen sowie im Namen seiner Frau erhoben worden.

Auf Grund des Akteninhaltes und von den Beschwerdeführern auch nicht bestritten stehe fest, dass das Objekt, für welches die Freizeitwohnsitzabgabe vorgeschrieben werde, nicht im Eigentum der Beschwerdeführer stehe. Es sei jedoch von diesen bereits im Jänner 1996 als Freizeitwohnsitz angemeldet worden. In dem damals vom Erstbeschwerdeführer unterschriebenen Formular seien die Zweitbeschwerdeführerin und der Erstbeschwerdeführer als Verfügungsberechtigte über den Freizeitwohnsitz eingetragen. In der Folge sei der rechtskräftige Bescheid der Gemeinde Bichlbach ergangen, worin die Zweitbeschwerdeführerin und der Erstbeschwerdeführer als Verfügungsberechtigte über den Freizeitwohnsitz angeführt seien. Bescheidadressaten dieses Bescheides seien die Beschwerdeführer sowie die Eigentümerin des Objektes, die Stichting Administratiekantor Marken Vastgoed.

Dem Einwand, die Abgabenbehörde habe sich hinsichtlich der Vorschreibung der Aufenthaltsabgabe an den Eigentümer des betreffenden Objektes zu halten, sei zu entgegnen, dass gemäß § 7 Abs. 2 des Aufenthaltsabgabegesetzes 2003 zur Entrichtung des Freizeitwohnsitzpauschales der jeweils Verfügungsberechtigte verpflichtet sei. Wer Verfügungsberechtigter sei, sei im § 2 lit. f des Tiroler Aufenthaltsabgabegesetzes 2003 näher definiert. Demnach sei Verfügungsberechtigter der Eigentümer eines Freizeitwohnsitzes oder einer mobilen Unterkunft oder der sonst darüber Verfügungsberechtigte. Damit im Zusammenhang stehe die Bestimmung des § 10 Abs. 2 des Tiroler Aufenthaltsabgabegesetzes, wonach dann, wenn der über einen Freizeitwohnsitz Verfügungsberechtigte nicht auch dessen Eigentümer sei, der Eigentümer für die Entrichtung des Freizeitwohnsitzpauschales hafte. Genau diese Konstellation liege im Beschwerdefall vor. Die Beschwerdeführer seien nicht Eigentümer des Objektes in L-Bichlbach, wohl aber darüber Verfügungsberechtigte. Sie seien damit primär zur Bezahlung der Aufenthaltsabgabe bzw. des Freizeitwohnsitzpauschales verpflichtet. Zudem habe die Behörde im gegenständlichen Fall die Möglichkeit, zusätzlich auch den Eigentümer für die Entrichtung des Freizeitwohnsitzpauschales in Anspruch zu nehmen, da dieser (zusätzlich) für die Entrichtung der Abgabe durch die verfügungsberechtigten Beschwerdeführer hafte. Dem Einwand der Beschwerdeführer, die Abgabenbehörde möge sich an die Eigentümerin des Objektes halten, komme daher keine rechtliche Relevanz zu, da primär der Verfügungsberechtigte das Freizeitwohnsitzpauschale zu entrichten habe.

Dem Vorhalt, dass nach Angaben von Hausnachbarn die Familie der Berufungswerber an Wochenenden und an den Ferien im gegenständlichen Objekt nächtige und auf Grund der von der Erstbehörde durchgeführten Erhebungen vom Vorhandensein eines Freizeitwohnsitzes und der Verfügungsberechtigung durch die Berufungswerber in einer Gesamtbetrachtung der Verhältnisse auszugehen sei, hätten die Berufungswerber lediglich entgegengehalten, sie führten Erhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten durch, was keinen Freizeitwohnsitz kennzeichne. Dazu sei auszuführen, dass auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung derartige Arbeiten durchaus in der Freizeit ausgeführt würden und keineswegs die Nutzung des betreffenden Objektes zu Erholungszwecken ausschlössen.

Abschließend wird einem Einwand im Hinblick auf Verjährung des geltend gemachten Abgabenanspruches entgegengetreten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall einschlägigen Bestimmungen des (Tiroler) Gesetzes vom 2. Juli 2003 über die Erhebung einer Aufenthaltsabgabe (Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz 2003), LGBl. Nr. 85/2003 lauten:

"§ 1

Zweck und Art der Abgabe

(1) Zur Förderung des Tourismus in Tirol wird eine Aufenthaltsabgabe erhoben.

(2) Die Aufenthaltsabgabe - in der Folge kurz "Abgabe" genannt - ist eine ausschließliche Landesabgabe.

§ 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieses Gesetzes ist/sind:

(1) ...

(2) Der Abgabenanspruch auf das Freizeitwohnsitzpauschale entsteht jeweils im Nachhinein mit 1. November. Wird ein Freizeitwohnsitz vor diesem Zeitpunkt aufgegeben, so entsteht der Abgabenanspruch mit dem Tag der Aufgabe. Wird ein Freizeitwohnsitz vor dem 1. November aufgegeben oder erstmals bezogen, so ist für die Berechnung des Freizeitwohnsitzpauschales für jeden vollen Monat der Verfügungsberechtigung ein Zwölftel des Pauschales heranzuziehen. Restzeiten von mehr als zwei Wochen sind auf einen vollen Monat aufzurunden.

...

§ 6

Höhe der Abgabe

(1) ...

(6) Die Höhe des Freizeitwohnsitzpauschales ergibt sich aus der Vervielfachung der im Gebiet des Tourismusverbandes am 1. Mai eines jeden Jahres zu entrichtende Abgabe mit der Nächtigungszahl. Die Nächtigungszahl beträgt bei einer Wohnnutzfläche bis zu 30 m2 120, bis zu 100 m2 240 und darüber 360. Bei einer Staffelung der Abgabe nach Gebietsteilen

...

(8) Ist eine juristische Person, eine Personengesellschaft des Handelrechts oder eine eingetragene Erwerbsgesellschaft über einen Freizeitwohnsitz oder eine mobile Unterkunft verfügungsberechtigt, so gelten die Abs. 6 und 7 mit der Maßgabe, dass die Abgabe für Nächtigungen der vertretungsbefugten Organe und deren Angehörigen zu entrichten ist.

§ 7

Entrichtung

(1) Soweit in den Abs. 2 bis 4 nichts anderes bestimmt ist, ist die nächtigende Person zur Entrichtung der Abgabe verpflichtet. Der Abgabenschuldner hat die Abgabe spätestens am Tag ihrer Fälligkeit an den Unterkunftgeber zu entrichten. Der Unterkunftgeber hat die innerhalb eines Monats an ihn entrichteten Abgabenbeträge bis zum Ende des folgenden Monats ohne weiter Aufforderung an den Tourismusverband abzuführen.

(2) Zur Entrichtung des Freizeitwohnsitz- oder Campingpauschales ist der jeweils Verfügungsberechtigte verpflichtet.

(3) Das jeweils am 1. November fällige Freizeitwohnsitzpauschale ist bis zum 10. November, im Falle der vorzeitigen Aufgabe des Freizeitwohnsitzes spätestens innerhalb eines Monats nach dem Tag der Fälligkeit, an den Tourismusverband zu entrichten.

...

§ 10

Haftung, amtliche Bemessung

(1) Der Unterkunftgeber haftet für die Entrichtung der Abgabe, soweit er zu deren Abfuhr verpflichtet ist. Er haftet jedoch nicht, wenn das Entgelt für die Nächtigung ohne sein Verschulden uneinbringlich ist.

(2) Ist der über einen Freizeitwohnsitz oder über eine mobile Unterkunft Verfügungsberechtigte nicht auch dessen (deren) Eigentümer, so haftet der Eigentümer für die Entrichtung des Freizeitwohnsitz- oder Campingpauschales. "

Aus den oben wiedergegeben Bestimmungen des Tiroler Aufenthaltsabgabegesetzes ergibt sich, dass Abgabenschuldner des Freizeitwohnsitzpauschales der "Verfügungsberechtigte" ist. Als Verfügungsberechtigter wird vom Gesetz in § 2 lit. f der Eigentümer eines Freizeitwohnsitzes oder einer mobilen Unterkunft oder der sonst darüber Verfügungsberechtigte umschrieben. Dies kann, wie auch die Regelung des § 6 Abs. 8 Aufenthaltsabgabegesetz bestätigt, auch eine juristische Person sein. Gemäß § 7 Abs. 2 des Gesetzes ist der "jeweils Verfügungsberechtigte" zur Entrichtung des Freizeitwohnsitzpauschales verpflichtet. Der Gesetzgeber geht dabei offenbar davon aus, dass (abgesehen von dem Fall, in dem sich während des Abgabenzeitraums für das Freizeitwohnsitzpauschale relevante Veränderungen wie ein Eigentumsübergang ergeben, ohne dass es zur Aufgabe der Nutzung als Freizeitwohnsitz kommt) es für einen Abgabenzeitraum jeweils einen Abgabepflichtigen gibt (und nicht etwa der Eigentümer und ein (sonstiger) Verfügungsberechtigter gemeinsam die Abgabe schulden). Dies ergibt sich nicht zuletzt auch daraus, dass dann, wenn ein "sonst Verfügungsberechtigter" die Abgabe schuldet, eine Haftung des Eigentümers vorgesehen ist. Eine solche Haftung wäre entbehrlich, wenn in diesem Fall der Eigentümer ebenfalls Abgabenschuldner wäre.

Aus diesen Regelungen folgt, dass grundsätzlich der Eigentümer der Ferienwohnung abgabepflichtig ist; dies kann auch eine juristische Person sein. Für die Annahme, dass nicht der Eigentümer, sondern ein sonst Verfügungsberechtigter der Abgabeschuldner ist, müssten darüber hinaus weitere sachverhaltsmäßige Anhaltspunkte hinzutreten. Der bloße Umstand, dass eine juristische Person Eigentümerin des Freizeitwohnsitzes ist, begründet für sich allein noch nicht die Abgabepflicht von natürlichen Personen - in welcher Beziehung zu dieser juristischen Person sie auch stehen mögen. Dies zeigt etwa auch § 6 Abs. 8 des Gesetzes, der ebenfalls davon ausgeht, dass grundsätzlich die juristische Person Abgabenschuldner ist und nicht die dort genannten natürlichen Personen.

Aus der von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid genannten Regelung des § 10 Abs. 2 Tir. Aufenthaltsabgabegesetz, der zu Folge der Eigentümer, wenn er nicht der über den Freizeitwohnsitz Verfügungsberechtigte ist, für das Freizeitwohnsitzpauschale haftet, ist zum einen abzuleiten, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass es eine "Verfügungsberechtigung" im engeren Sinne des Gesetzes gibt. Das Gesetz umschreibt aber nicht näher, wann dieser Fall gegeben ist, sondern setzt offenbar einen engeren Begriff der Verfügungsberechtigung voraus (der Oberbegriff des "Verfügungsberechtigten" umfasst sowohl den Eigentümer als auch den "sonstigen Verfügungsberechtigten", ohne dass klargestellt wird, wann der Fall einer solchen Verfügungsberechtigung gegeben wäre). Der Gesetzgeber hat möglicherweise an eine dauerhafte Vermietung oder Verpachtung gedacht. Aus § 10 Abs. 2 leg. cit. folgt aber weiters - wie bereits ausgeführt -, dass die Abgabepflicht eines sonstigen Verfügungsberechtigten die Abgabepflicht des Eigentümers ausschließt.

Eine derartige Verfügungsberechtigung im engeren Sinn setzt eine (in der Regel vertraglich begründete) Rechtsmacht dieser vom Eigentümer verschiedenen Person voraus, in bestimmter Weise über die Wohnung zu verfügen. Aus den Vorschriften über die Entrichtung der Abgabe am 1. November ohne Kollisionsregelungen oder Regeln über eine anteilige Entrichtung im Falle einer Nutzung durch mehrere Personen ist zu schließen, dass eine kurzfristige Vermietung (die ebenfalls eine gewisse Verfügungsmacht vermittelt) nicht zum Vorliegen "sonstiger Verfügungsberechtigter" führt.

Es ist für die Lösung der Frage, wer im vorliegenden Fall abgabepflichtig ist, somit nicht ausreichend, wenn die belangte Behörde darauf hinweist, dass nach den wiedergegebenen gesetzlichen Bestimmungen die Abgabepflicht primär den Verfügungsberechtigten treffe. "Verfügungsberechtigter" in diesem Sinne ist nach dem Vorgesagten vielmehr primär der Eigentümer. Wie die belangte Behörde selbst zutreffend ausgeführt hat, könnte sie sich dann, wenn ein sonstiger Verfügungsberechtigter Abgabepflichtiger ist, allenfalls im Haftungswege am Eigentümer schadlos halten. Dies setzt jedoch voraus, dass die Abgabepflicht tatsächlich nicht den Eigentümer, sondern einen sonstigen Verfügungsberechtigten trifft.

In der Beschwerde wird hiezu im Sinne der obigen Darstellung der Rechtslage zutreffend geltend gemacht, dass die belangte Behörde keine ausreichenden Feststellungen darüber getroffen hat, inwieweit die Beschwerdeführer über den Freizeitwohnsitz verfügungsberechtigt sind.

Die belangte Behörde geht selbst davon aus, dass die Beschwerdeführer nicht Eigentümer des Freizeitwohnsitzes sind. Sie stützt ihre Auffassung, die Beschwerdeführer seien "Verfügungsberechtigte" (gemeint: "sonstige Verfügungsberechtigte"), auf die im Jahre 1996 (durch die Beschwerdeführer) erfolgte Anmeldung als Freizeitwohnsitz nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz und einen in der Folge ergangenen Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Bichlbach über die Zulässigkeit der Nutzung des Objekts als Freizeitwohnsitz nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz 1994. Die Beschwerdeführer hätten in der Anmeldung als Freizeitwohnsitz ihre Stellung als "Verfügungsberechtigte" eingetragen.

In diesem Zusammenhang ist mit den Beschwerdeführern jedoch darauf hinzuweisen, dass selbst die seinerzeitige Anmeldung nach raumordnungsrechtlichen Vorschriften nicht zwingend den Schluss zulässt, dass damit eine Verfügungsberechtigung im (engeren) Sinne des Aufenthaltsabgabegesetzes (und damit die Abgabepflicht der Beschwerdeführer) nachgewiesen wäre. Der Gesetzgeber hat die Abgabepflicht nach dem Aufenthaltsabgabegesetz nicht explizit an die Stellung als "Verfügungsberechtigter" über einen Freizeitwohnsitz nach den raumordnungsrechtlichen Bestimmungen geknüpft. Insbesondere hat die belangte Behörde nicht dargelegt, dass die Rechtslage nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz 1994, soweit danach Eigentümer und sonst Verfügungsberechtigte zur Anmeldung eines Freizeitwohnsitzes berechtigt waren (vgl. §§ 15 und 16 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1994 sowohl in der Stammfassung, LGBl. Nr. 81/1993, als auch in der Fassung durch die Novelle LGBl. Nr. 4/1996), im gleichen Sinn zu verstehen war wie nach dem Aufenthaltsabgabegesetz. Im Hinblick auf den unterschiedlichen Regelungszweck der Bestimmungen ist dies nicht ohne weiteres anzunehmen. Nach dem Raumordnungsgesetz ging es um die Bestimmung, ob ein Freizeitwohnsitz weiter zu Freizeitzwecken genutzt werden darf, das Aufenthaltsabgabegesetz legt eine Abgabepflicht fest. Gemäß § 16 Abs. 1 lit. a Tiroler Raumordnungsgesetz 1994 in der Fassung LGBl. Nr. 4/1996 war bei der Anmeldung der Name, das Geburtsdatum und die Adresse des Eigentümers des Wohnsitzes und "des allenfalls sonst hierüber Verfügungsberechtigten" anzugeben. Eine Beschränkung auf die Nutzung durch bestimmte Personen ("Berechtigte") kannte das Tiroler Raumordnungsgesetz nur in den im Gesetz zur Vermeidung von Härten vorgesehenen Ausnahmefällen (§ 15 Abs. 3 und 4 Tiroler Raumordnungsgesetz in beiden genannten Fassungen; vgl. dazu die Erläuterungen zum Entwurf eines Tiroler Raumordnungsgesetzes 1994, 45 ff). Der bescheidmäßigen Festschreibung eines "Verfügungsberechtigten" kam somit nur in jenen Ausnahmefällen eine konstitutive Wirkung in dem Sinne zu, dass nur die genannten Personen ("Inhaber einer Bewilligung nach Abs. 3") aus dem Bescheid berechtigt waren. Im Übrigen konnte jedoch durch nachfolgende Sachverhaltsänderungen hinsichtlich des Eigentums oder der Verfügungsberechtigung auch ein Wechsel hinsichtlich der Personen, die den Freizeitwohnsitz nutzen dürfen, eintreten (die bescheidmäßige Feststellung betraf die Zulässigkeit der Verwendung als Freizeitwohnsitz; dem Bescheid über die Zulässigkeit der Verwendung als Freizeitwohnsitz kam insoweit dingliche Wirkung zu, er war in seinen Wirkungen nicht auf den im Bescheid genannten Adressaten beschränkt; insoweit kommt der Nennung eines Verfügungsberechtigten in einem solchen Bescheid keine konstitutive Wirkung zu, an die etwa bei der Auslegung des Begriffes des Verfügungsberechtigten nach dem Aufenthaltsabgabegesetz auch ohne ausdrückliche diesbezügliche Anordnung des Gesetzgebers aus systematischen Gründen bindend anzuknüpfen wäre).

Die Beschwerdeführer haben im Verfahren bestritten, als Verfügungsberechtigte im Sinn des Aufenthaltsabgabegesetzes abgabepflichtig zu sein. Die belangte Behörde hat diesem Vorbringen nur den genannten Schluss aus dem Anmeldeformular, das die Beschwerdeführer im Jahre 1996 ausgefüllt hatten, entgegengehalten. Die Argumentation der belangten Behörde, dass sie sich nicht an den Eigentümer halten könne, da nach dem Gesetz primär der Verfügungsberechtigte heranzuziehen sei, übersieht, dass ein derartiger "sonstiger" Verfügungsberechtigter nur dann abgabepflichtig ist, wenn tatsächlich eine die Abgabepflicht des Eigentümers ausschließende Verfügungsberechtigung im Sinne des § 2 lit. f des Tiroler Aufenthaltsabgabegesetzes 2003 vorliegt. Wie bereits festgestellt, lässt § 6 Abs. 8 des Gesetzes erkennen, dass der Umstand, dass eine juristische Person Eigentümerin ist, für sich allein noch nicht eine solche Verfügungsberechtigung einer dritten (natürlichen) Person entstehen lässt.

Da die belangte Behörde ihre Annahme, die Beschwerdeführer seien Verfügungsberechtigte über den gegenständlichen Freizeitwohnsitz, nicht auf Grund eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens getroffen und ihre Abgabepflicht somit nicht ausreichend begründet hat, leidet der angefochtene Bescheid insofern an einem Verfahrensmangel. Dieser ist auch wesentlich, weil die belangte Behörde bei seiner Vermeidung zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Eine Kostenentscheidung hatte mangels eines diesbezüglichen Antrags zu entfallen.

Wien, am 20. März 2009