VwGH 30.09.2015, 2013/06/0238

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssatz

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofrätin Dr. Bayjones, den Hofrat Dr. Moritz, die Hofrätin Mag.a Merl und den Hofrat Mag. Haunold als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Lehner, über die Beschwerde des B N in K, vertreten durch die Rechtsanwälte Mandl GmbH in 6800 Feldkirch, Churerstraße 3/II, gegen den Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 12. September 2013, Zl. VIIa-81.588, betreffend Anordnung einer Ersatzvornahme und Vorauszahlung der Kosten, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 21. Dezember 2000 erteilte der Bürgermeister der Gemeinde K dem Beschwerdeführer die Baubewilligung für die Errichtung eines landwirtschaftlichen Anwesens (Schafstall) auf den als Freifläche-Landwirtschaft gewidmeten Grundstücken Nr. 2009 und 2010, KG K.

Da in der Folge von den Bauplänen abgewichen wurde, erteilte die Bezirkshauptmannschaft F dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 22. Juni 2005 gemäß § 40 Abs. 3 des Vorarlberger Baugesetzes den Auftrag, den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen, indem das Gebäude abgebrochen und der vor Errichtung des Gebäudes bestehende Zustand wiederhergestellt werde.

Der dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers wurde mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 23. Mai 2008 keine Folge gegeben.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof, die mit dem Erkenntnis vom 26. Mai 2009, Zl. 2008/06/0129, als unbegründet abgewiesen wurde.

Ein nachträglich eingebrachtes Bauansuchen vom 10. Juli 2008 wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft F vom 1. August 2011 gemäß § 28 Abs. 2 Vorarlberger Baugesetz in Verbindung mit § 18 Abs. 3 Vorarlberger Raumplanungsgesetz abgewiesen.

Dieser Bescheid wurde mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 22. Mai 2012 wegen Unzuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft F aufgehoben.

In der Folge wurde das Bauansuchen vom Bürgermeister der Gemeinde K mit Bescheid vom 5. März 2013 gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen.

Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer Berufung erhoben.

Mit Verfahrensanordnung der Bezirkshauptmannschaft F vom 18. Oktober 2011 wurde dem Beschwerdeführer unterdessen auf Grund des rechtskräftigen und vollstreckbaren Bescheides der Bezirkshauptmannschaft F vom 22. Juni 2005 die Ersatzvornahme unter Setzung einer Paritionsfrist von zwei Monaten angedroht.

In der Folge wurde von der Behörde ein Kostenvoranschlag der L GmbH vom 13. August 2012 hinsichtlich der durchzuführenden Arbeiten eingeholt, der vom hochbautechnischen Sachverständigen Ing. G gutachterlich mit Stellungnahme vom 7. September 2012 beurteilt wurde.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft F vom 28. September 2012 wurden gemäß § 4 Abs. 1 VVG die Ersatzvornahme angeordnet (Spruchpunkt 1.) und gemäß § 4 Abs. 2 VVG dem Beschwerdeführer die voraussichtlich entstehenden Kosten der Ersatzvornahme in der Höhe von EUR 73.411,67 vorgeschrieben (Spruchpunkt 2.).

Der dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung wurde mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid keine Folge gegeben.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, ein Mangel des Parteiengehörs im Verfahren erster Instanz könne durch die im Berufungsverfahren mit der Berufung gegebene Möglichkeit der Stellungnahme saniert werden.

Das Angebot der L GmbH sowie das hochbautechnische Gutachten vom 7. September 2012 seien dem Beschwerdeführer gemeinsam mit dem Bescheid vom 28. September 2012 übermittelt worden. In der Berufung werde zwar die Verletzung des Parteiengehörs eingewendet, aber es werde weder zum Kostenvoranschlag noch zum Gutachten ein Vorbringen erstattet.

Während der Anhängigkeit eines Verfahrens über eine nachträgliche Baubewilligung dürfe ein Beseitigungsauftrag grundsätzlich nicht vollstreckt werden. Dies gelte aber dann nicht, wenn ein vorschriftswidriger Bau, von dem bereits feststehe, dass er nicht bewilligt werden könne, Gegenstand eines Verfahrens über eine nachträgliche Baubewilligung sei. Angesichts dessen, dass die Berufungsbehörde auf Grund des nach § 13 Abs. 3 AVG ergangenen, zurückweisenden Bescheides der Behörde erster Instanz nur über die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung, nicht aber inhaltlich über den Bauantrag entscheiden dürfe, sei davon auszugehen, dass im anhängigen Verfahren eine Baubewilligung nicht erteilt werden könne. Daher sei eine Vollstreckung zulässig.

Im Übrigen würden zur Klärung der Frage, ob das Vorhaben des gegenständlichen Verfahrens gegenüber dem Vorhaben des anhängigen Bauverfahrens ein aliud darstelle, die Unterschiede in folgender Tabelle veranschaulicht:

In Anbetracht des Umstandes, dass beim gegenständlichen Gebäude insbesondere die Verwendung, die Höhen, die Abstände und Abstandsflächen anders bzw. unklar gegenüber dem "tatsächlich verwendeten" Objekt seien, liege ein rechtliches aliud vor, das der Vollstreckung zugänglich sei.

Die Vollstreckungsverfügung stimme mit dem Bescheid vom 22. Juni 2005 überein.

Die Kosten der Vollstreckung fielen dem Verpflichteten zur Last. Der Verpflichtete müsse es hinnehmen, wenn die Kosten höher seien als bei Durchführung der Arbeiten ohne behördliches Dazwischentreten. Eine Verpflichtung der Behörde, eine Ersatzvornahme für den Verpflichteten so kostengünstig wie möglich zu gestalten, bestehe nicht. Dem Beschwerdeführer sei die Vorauszahlung der Kosten auferlegt worden, die dem durch den Amtssachverständigen geprüften und ergänzten Kostenvoranschlag der L GmbH entsprächen und somit für die Bestreitung der Ersatzvornahme erforderlich seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden.

In der Beschwerde wird im Wesentlichen ausgeführt, die Rechtsansicht der belangten Behörde, dass eine Sanierung von Mängeln des Parteiengehörs im Verfahren erster Instanz im Berufungsverfahren erfolgen könne, sei nicht zutreffend. Diese Rechtsansicht würde dazu führen, dass Verfahrensverletzungen sanktionslos blieben und somit die Verwaltungsbehörden freie Hand in der Missachtung von Rechten in der ersten Instanz mit dem Hinweis hätten, man solle seine Rechte in der nächsten Instanz wahren. Genau dann, wenn eine durchgängige, eklatante und tiefgreifende Rechtsverletzung in der ersten Instanz vorkomme, sei es Sache der Berufungsbehörde, die Rechtssache wiederum an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen und ihr die Beachtung der grundlegensten Verfahrensvorschriften zu überbinden. Das Argument der belangten Behörde betreffend die Gewährung des Parteiengehörs in der zweiten Instanz sei auch insofern nicht stichhaltig, als die Berufungsfrist viel zu kurz sei, um das Recht auf Parteiengehör ordnungsgemäß ausüben zu können. In der Berufungsfrist wäre es unmöglich gewesen, den Kostenvoranschlag durch eine Ausschreibung mit Leistungsverzeichnis von einem anderen Unternehmen überprüfen zu lassen. Die Positionen, die dem Kostenvoranschlag zugrunde gelegt worden seien, müssten auf ihre Plausibilität überprüft werden, es müsste ein Leistungsverzeichnis erstellt und Angebote eingeholt und geprüft werden. Auch erfordere es umfangreiche bautechnische Kenntnisse, um beurteilen zu können, ob die Positionen des Kostenvoranschlages notwendig und für die zweckentsprechende Verfolgung des gesetzten Zieles dienlich seien. Es bedürfte also eines bautechnischen Gutachtens oder zumindest einer bautechnischen Überprüfung, damit gegen den Kostenvoranschlag auf selber Augenhöhe opponiert werden könnte. Auch das hochbautechnische Gutachten sei nicht ohne weitere gutachterliche Stellungnahme eines Privatgutachters bekämpfbar gewesen. Es werde dem Beschwerdeführer jegliche Möglichkeit genommen, gegen diese Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vorzugehen, da es in der Berufungsfrist von 14 Tagen nicht möglich gewesen sei, eine derartige gutachterliche Stellungnahme zum hochbautechnischen Gutachten einzuholen. Dem Argument des Beschwerdeführers, dass er einen Bauantrag eingebracht habe, die Bezirkshauptmannschaft F aber als unzuständige Behörde mehrere Jahre die Zuständigkeit zum Nachteil des Beschwerdeführers an sich gezogen habe, habe die belangte Behörde nichts entgegengehalten. Wäre es richtigerweise zu einem Verfahren vor dem Bürgermeister der Gemeinde K als Baubehörde erster Instanz gekommen, wäre die Baubewilligung längst erteilt, ein Abbruch wäre nicht erforderlich. Immerhin habe der Beschwerdeführer im Juli 2008 die Baubewilligung für das bestehende Objekt beantragt. Es müsse dafür Sorge getragen werden, dass die rechtlichen Fehler der dem Land zuzuordnenden Bezirkshauptmannschaft F von den Landesbehörden beseitigt würden und nicht etwa vom Beschwerdeführer bezahlt werden müssten. Im Übrigen habe die Bezirkshauptmannschaft F immer wieder neue Unterlagen nachgefordert. Dies könne dem Beschwerdeführer nicht angelastet werden. Durch den Bauantrag habe der Beschwerdeführer § 40 des Vorarlberger Baugesetzes Folge geleistet. Gemäß dieser Bestimmung sei der Bauwerber bei Beanstandungen aufzufordern, einen Bauantrag zu stellen. Das Argument, durch die Rechtskraft des Abbruchauftrages sei darauf nicht mehr Rücksicht zu nehmen, widerspreche der ratio der genannten Bestimmung, dass nämlich nach Tunlichkeit der Abbruch zu vermeiden sei. Teleologisch sei § 40 des Vorarlberger Baugesetzes so zu interpretieren, dass in jedem Stadium des Verfahrens dem Bauherrn Gelegenheit zu geben sei, die Sanierung allfälliger, von ihm herbeigeführter Fehler zu ermöglichen. Dies betreffe auch das Stadium des Vollstreckungsverfahrens. Der Sinn des § 40 des Vorarlberger Baugesetzes gelte auch im Vollstreckungsverfahren weiter. Damit habe sich die belangte Behörde nicht auseinandergesetzt. Zwar habe der Bürgermeister der Gemeinde K den Bauantrag mit Bescheid vom 5. März 2013 zurückgewiesen. Dagegen habe der Beschwerdeführer jedoch fristgerecht Berufung erhoben. Die Frage, ob für das Gebäude eine Baubewilligung bestehe bzw. erteilt werde, bilde eine Vorfrage für die Durchführung des Abbruches im Wege der Ersatzvornahme. Der Abbruchbescheid sei bei Vorliegen einer Baubewilligung aufzuheben. Selbst wenn man diesbezüglich eine gegenteilige Meinung verträte, bliebe unbestitten, dass eine Wiederaufnahme des Verfahrens möglich wäre und zu einer Aufhebung des Abbruchbescheides führen müsste. Die belangte Behörde hätte daher dem Begehren auf Unterbrechung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Baubewilligungsverfahrens stattgeben müssen. Die Ansicht, dass im anhängigen Baubewilligungsverfahren eine Baubewilligung nicht erteilt werden könne, sei unrichtig. Selbstverständlich werde sie erteilt werden. Die belangte Behörde führe auch nicht aus, weshalb sie nicht erteilt werde. Die Berufungsbehörde im Baubewilligungsverfahren habe zu entscheiden, ob die Zurückweisung gerechtfertigt gewesen sei, nicht aber darüber, ob eine Abweisung des Baugesuchs gerechtfertigt wäre. Dies alles sage nichts darüber aus, ob der Antrag bewilligungskonform gestellt worden sei und ob materiell eine Bewilligung zu erteilen sei oder nicht. Bis zum Beweis des Gegenteils sei davon auszugehen, dass die Angaben des Beschwerdeführers im Bauverfahren richtig seien. Wenn er das Gebäude zur Ausübung seines landwirtschaftlichen Berufes verwenden wolle, sei dies für wahr zu halten. Es sei nicht zu unterstellen, dass der Beschwerdeführer das Gebäude für ein landwirtschaftliches Lohnunternehmen verwenden werde. Hinzuweisen sei darauf, dass der unabhängige Sachverständigenrat im Verfahren über die Abänderung der Flächenwidmung der betreffenden Grundstücke ein Gutachten erstattet habe, nach dem er die Umwidmung der gegenständlichen Liegenschaften von Freifläche-Landwirtschaft in Freifläche-Landwirtschaft mit Sonderwidmung landwirtschaftliches Lohnunternehmen stark befürworte. Was die Tabelle im Bescheid bewirken solle, außer den Beschwerdeführer schlecht zu machen, frage man sich zu Recht. Natürlich könnte der Beschwerdeführer hier eine Tabelle über die Verfahrensfehler der mit den Bewilligungs- und Abbruch- bzw. Ersatzvornahmeverfahren betrauten Behörden machen. Die Zahl der Verfahrensverstöße der involvierten Behörden sei "Legion". Legion sei die Zahl der Jahre, die verstrichen sei, seit der Bauantrag gestellt worden sei. Dass sich der Beschwerdeführer dann noch tabellarisch im angefochtenen Bescheid vorhalten lassen müsse, wie viele Zentimeter zu breit, wie viele Zentimeter zu hoch, wie viele Esel zu wenig und wie viele Maschinen zu viel und wo herumstehen, sei in Summe unwürdig und nur darauf ausgelegt, den mittlerweile bei den Behörden der Gemeinde K, der Bezirkshauptmannschaft F und dem Land Vorarlberg missliebigen Beschwerdeführer zu verunglimpfen.

§ 18 des Vorarlberger Raumplanungsgesetzes, LGBl. Nr. 39/1996, lautet auszugsweise:

"§ 18

Freiflächen

(1) Alle Flächen, die nicht als Bauflächen, Bauerwartungsflächen oder Verkehrsflächen gewidmet sind, sind Freiflächen.

(2) Die Freiflächen sind nach Erfordernis und Zweckmäßigkeit als Landwirtschaftsgebiet, Sondergebiet oder Freihaltegebiet zu widmen.

(3) In Landwirtschaftsgebieten ist die Errichtung von Gebäuden und Anlagen zulässig, soweit dies für die bodenabhängige land- und fortwirtschaftliche Nutzung einschließlich der dazu gehörenden erforderlichen Wohnräume und Wohngebäude und für Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft sowie die häusliche Nebenbeschäftigung notwendig ist.

..."

Soweit der Beschwerdeführer Verfahrensfehler im Zusammenhang mit der Verletzung des Parteiengehörs vorbringt, legt er deren Relevanz in der Beschwerde nicht dar. Er führt insbesondere nicht aus, was er bei Vermeidung der Verfahrensfehler vorgebracht hätte, das zu einem anderen bescheidmäßigen Ergebnis geführt hätte.

Im Falle eines nachträglichen Baubewilligungsansuchens kommt während dessen Anhängigkeit eine Vollstreckung eines rechtskräftigen Abbruchauftrages grundsätzlich nicht in Frage. Dies gilt aber nur dann, wenn das nachträgliche Baubewilligungsansuchen den Bau betrifft, der abgebrochen werden soll, nicht aber dann, wenn es ein anderes Bauvorhaben zum Gegenstand hat (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 13. November 2012, Zl. 2010/05/0218, vom 28. Mai 2013, Zl. 2011/05/0139, und vom 28. Oktober 2013, Zl. 2011/05/0152).

Aus der vom Beschwerdeführer inhaltlich nicht bestrittenen Tabelle im angefochtenen Bescheid ergibt sich, dass der nachträgliche Bauantrag ein Objekt betrifft, das jedenfalls in seiner Höhe erheblich von dem errichteten Objekt abweicht (vgl. dazu, dass bei Abweichungen der Gebäudehöhe ein aliud vorliegt, z.B. die hg. Erkenntnisse vom 23. November 2010, Zl. 2008/06/0075, und vom 25. September 2012, Zl. 2011/05/0023), bei dem es auch bei den Abständen zu den Nachbargrundstücken Divergenzen gibt, und dass auch die Verwendung des Objektes, das zur Bewilligung eingereicht wurde, nicht jener entspricht, die tatsächlich vorhanden ist (wobei im Hinblick auf die Regelung des § 18 Abs. 3 des Vorarlberger Raumplanungsgesetzes nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine Mehrzweckhalle genauso wie ein landwirtschaftliches Anwesen nach dieser Bestimmung zulässig ist).

Insgesamt kann der belangten Behörde daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie davon ausgegangen ist, dass der nachträgliche Bauantrag nicht das tatsächlich errichtete Objekt umfasst. Damit ist die Vollstreckung aber trotz dieses Bauantrages zulässig, und sämtliches Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend den nachträglichen Bauantrag und seine Erledigung geht ins Leere.

Gegen den Kostenvorauszahlungsauftrag wird in der Beschwerde inhaltlich nichts vorgebracht.

Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF Nr. 8/2014 in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 30. September 2015

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