VwGH 15.09.2011, 2006/04/0130

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

2006/04/0129

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde der Radio X Programm- und Werbegesellschaft m. b. H., vertreten durch Mag. Harald Schuh und Mag. Christian Atzwanger, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Lüfteneggerstraße 12, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 23. Juni 2006, Zl. 611.031/0001- BKS/2004, betreffend Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes (mitbeteiligte Partei: Y Radio Betriebs GmbH, vertreten durch Höhne, In der Maur & Partner, Rechtsanwälte in 1070 Wien, Mariahilfer Straße 20; weitere Partei: Bundeskanzler), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Mit Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 17. März 2004 wurde der Rechtsvorgängerin der mitbeteiligten Partei (im Folgenden: R-GmbH) gemäß § 10 Abs. 1 Z. 4 iVm § 12 Abs. 1 Privatradiogesetz (PrR-G) iVm § 54 Abs. 3 Z. 1 und Abs. 5 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003) die Übertragungskapazität "Hermagor (Kreuth) 98,4 MHz", zur Erweiterung des mit näher bezeichnetem Bescheid zugeteilten Versorgungsgebietes "Villach Stadt und südlicher Teil des Bezirkes Villach Land" zugeordnet. Gleichzeitig wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes und der Nutzung dieser Übertragungskapazität gemäß § 10 Abs. 1 Z. 4 PrR-G abgewiesen. Der Eventualantrag der beschwerdeführenden Partei auf Zuordnung dieser Übertragungskapazität zur Erweiterung ihres bestehenden Versorgungsgebietes "Spittal an der Drau" wurde gemäß § 10 Abs. 1 Z. 4 PrR-G abgewiesen.

In der Begründung dieser Entscheidung hielt die KommAustria - soweit für das Beschwerdeverfahren von Relevanz - fest, ein neues durch die Übertragungskapazität "Hermagor (Kreuth) 98,4 MHz" definiertes Versorgungsgebiet wäre ein im Vergleich zu anderen Versorgungsgebieten, die für die Veranstaltung von lokalem Hörfunk bestünden, kleines Versorgungsgebiet. Mit dieser Übertragungskapazität könnten etwa 13.900 Einwohner erreicht werden. Es könne daher mit der Finanzierbarkeit eines "eigenständigen" Radiobetriebs durch ein entsprechend hohes, im Versorgungsgebiet erzielbares Werbeeinkommen nicht gerechnet werden. Davon gehe implizit auch die beschwerdeführende Partei aus, die in ihrer Finanzplanung die geplanten Umsatzerlöse gemeinsam für Spittal an der Drau, Hermagor und Gmünd veranschlage, somit nicht einmal eine eigenständige Planung für ein Versorgungsgebiet "Hermagor" allein vornehme. Die Schaffung eines neuen Versorgungsgebiets sei für den Zulassungsinhaber regelmäßig mit einem höheren organisatorischen und finanziellen Aufwand verbunden als die Erweiterung eines bereits bestehenden - räumlich in unmittelbarer Nähe liegenden - Versorgungsgebietes. Die Erweiterung biete dem Hörfunkveranstalter den Vorzug, sowohl die Organisation als auch das Hörfunkprogramm - das aus rechtlichen Gründen unverändert auf das neu hinzugekommene Gebiet ausgedehnt werden könne - auf einfache Weise auszuweiten. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten im durch die verfahrensgegenständliche Übertragungskapazität versorgten Gebiet sei die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes daher nur dann der Erweiterung des bestehenden Versorgungsgebietes der R-GmbH vorzuziehen, wenn entweder ein außergewöhnliches wirtschaftliches Konzept vorliege, das überzeugend darzulegen vermöge, wie die Hörfunkveranstaltung auf längere Zeit im Rahmen einer eigenständigen Zulassung durchgeführt werden könne und/oder wenn das neu zu schaffende Versorgungsgebiet stärker auf die politischen, sozialen und kulturellen Zusammenhänge Bedacht nehme und/oder wenn schließlich durch eine Neuzulassung ein Gegenüber der Erweiterung deutlich größerer Beitrag zur Meinungsvielfalt zu erwarten sei. Gemessen an diesen Kriterien lasse der Antrag der beschwerdeführenden Partei ein außergewöhnliches wirtschaftliches Konzept vermissen, vielmehr erfolge eine sehr pauschale Betrachtung, bei der in der Finanzplanung davon ausgegangen werde, dass sämtliche beantragten Übertragungskapazitäten auch der beschwerdeführenden Partei zugeordnet würden. Diese setzte außerdem klar auf ein überregionales Konzept, das nicht von einer eigenständigen wirtschaftlichen Lösung des Veranstaltungsbetriebs im gegenständlichen Versorgungsgebiet ausgehe und das daher ebenfalls nicht für die Schaffung eines eigenständigen Versorgungsgebietes spreche. Überdies sei zu bedenken, dass die Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk "Spittal an der Drau" mit 31. März 2008 ablaufe, die halbe Zulassungsdauer also bereits verstrichen sei.

Die beschwerdeführende Partei plane die Veranstaltung eines Spartenprogramms mit einem Focus auf Country-Western-Musik sowie die Interessen von Berufskraftfahrern. Primär und größtenteils sei jedoch eine Übernahme des Programms, das für das Versorgungsgebiet "Spittal an der Drau" veranstaltet werde, vorgesehen. Auf Grund des überregionalen Charakters des von der beschwerdeführenden Partei geplanten und schon in Spittal an der Drau veranstalteten Programms sei - unabhängig von der kulturellen, sozialen und politischen Nähe des beantragten Versorgungsgebietes zu dem schon versorgten Gebiet - kein besonderer Beitrag zur kulturellen, sozialen und politischen Identität des beantragten Programms im gegenständlichen Versorgungsgebiet zu erwarten.

Ein erkennbarer Beitrag für die Meinungsvielfalt wäre durch eine Zulassungserteilung an die beschwerdeführende Partei für das gegenständliche Versorgungsgebiet ebenfalls nicht gegeben, zumal dieses bislang nur von zwei näher genannten privaten Hörfunkveranstaltern als ausreichend versorgt betrachtet werden könne und das genannte Programm der beschwerdeführenden Partei in keiner Weise besonderen Bezug zum gegenständlichen Versorgungsgebiet herstelle, sondern vielmehr unverändert ein (international einheitliches und primär über Kurz- oder Mittelwelle europaweit verbreitetes) "Trucker-Radio" vorsehe.

Schließlich ergebe sich aus der besonderen Wertigkeit der Förderung und Wahrung der Meinungsvielfalt, dass im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach dem PrR-G verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten sein müsse. Ein Spartenprogramm könne einem Vollprogramm erst bei ausreichender Versorgung durch andere Vollprogramme vorgezogen werden. Dies ergebe sich aus dem Konzept des PrR-G (wird näher ausgeführt). Im Versorgungsgebiet würden derzeit lediglich zwei näher dargestellte private Hörfunkprogramme verbreitet. Es könne daher noch nicht von einer ausreichenden Versorgung mit Vollprogrammen gesprochen werden, welche die Zulassung eines Spartenprogramms rechtfertigen würde.

Die Abwägung zwischen zwei oder mehreren Anträgen auf Erweiterung verschiedener bestehender Versorgungsgebiete habe unter Berücksichtigung der Kriterienraster der §§ 6 und 10 Abs. 1 Z. 4 PrR-G zu erfolgen, wobei der Meinungsvielfalt auch bei dieser Abwägung besondere Bedeutung zukomme. Eine Zuordnung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität an die beschwerdeführende Partei sei wegen des unstrittigen Zusammenhanges zwischen dem Gebiet, welches mit der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität versorgt werde, und dem Versorgungsgebiet "Spittal an der Drau" nicht ausgeschlossen. Gleichermaßen verfüge auch das der R-GmbH zugeteilte Versorgungsgebiet "Villach Stadt und südlicher Teil des Bezirkes Villach Land" über entsprechende politische, kulturelle und soziale Verbindungen zu dem durch die gegenständliche Übertragungskapazität versorgten Gebiet im unteren Gailtal. Zudem ergebe ein Zusammenschluss der beiden Gebiete durch Zuordnung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität an die R-GmbH einen zusammenhängenden ökonomischen Raum. Betrachte man die beiden Programmkonzepte unter dem Blickwinkel der Meinungsvielfalt im ausgeschriebenen Verbreitungsgebiet, sei festzuhalten, dass das beantragte Programmkonzept der beschwerdeführenden Partei keinen erkennbaren (Mehr-)Beitrag zur Meinungsvielfalt im gegenständlichen Versorgungsgebiet darstelle. Zwar liege auch dem Antrag der R-GmbH kein rein lokales, allein auf das Verbreitungsgebiet im Raum Villach und die umliegenden Täler fokussiertes Programmkonzept zu Grunde, werde doch im gesetzlich zulässigen Ausmaß ein Mantelprogramm der D-GmbH übernommen. Dennoch könne auch diesfalls ein Spartenprogramm wie das der beschwerdeführenden Partei einem Vollprogramm erst bei ausreichender Versorgung durch andere Vollprogramme privater Rundfunkveranstalter vorgezogen werden, was jedoch - wie bereits ausgeführt - nicht gegeben sei. Der R-GmbH sei daher der Vorzug zu geben gewesen.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 10 Abs. 1 Z. 4 PrR-G, BGBl. I Nr. 20/2001 idF BGBl. I Nr. 136/2001, iVm § 32 Abs. 4 zweiter Satz PrR-G idF BGBl. I Nr. 169/2004, ab.

Begründend führte sie zunächst aus, dass infolge Verschmelzung der R-GmbH als übertragender Gesellschaft mit der (nunmehrigen) Mitbeteiligten letztere als Rechtsnachfolgerin der R-GmbH "auch in die Berechtigung zur Erweiterung des ursprünglichen Versorgungsgebietes nachfolgt und somit Partei des Berufungsverfahrens ist".

Kernfrage des vorliegenden Verfahrens sei, ob und wann einer Erweiterung des Versorgungsgebietes oder der Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes der Vorzug zu geben sei. Nach Wiedergabe der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen und Hinweis auf bisherige Rechtsprechung führte die belangte Behörde weiters aus, das Konzept der beschwerdeführenden Partei habe zunächst nicht in überzeugender Weise darzutun vermocht, dass ein besonderes wirtschaftliches Konzept vorläge, das für eine dauerhafte Hörfunkveranstaltung Sorge tragen würde, vielmehr räume auch die beschwerdeführende Partei ein, dass ihr Konzept primär auf größere Versorgungsgebiete bzw. die Inhabung mehrerer Zulassungen ausgerichtet sei. Die KommAustria habe festgestellt, das Konzept des Antrages für das Versorgungsgebiet Spittal an der Drau sei über weite Strecken identisch mit dem für die nunmehr ausgeschriebene Übertragungskapazität gewesen. Im Verfahren für das Versorgungsgebiet Spittal an der Drau habe die beschwerdeführende Partei unter anderem vorgebracht, eine Durchführung des beantragten Programms in einem derart kleinen Versorgungsgebiet sei finanziell nicht tragfähig. Die belangte Behörde teile die Auffassung der KommAustria, dass die beschwerdeführende Partei nicht dargetan habe, warum sich das Versorgungsgebiet Hermagor hinsichtlich dieser Voraussetzungen erheblich vom Versorgungsgebiet Spittal an der Drau unterscheide. Die KommAustria habe explizit darauf hingewiesen, dass von der beschwerdeführenden Partei nur ein Finanzplan für das Gesamtkonzept bei Erhalt aller derzeit ausgeschriebenen Übertragungskapazitäten vorgelegt worden sei und nur vorgebracht habe, die zusätzlichen Einnahmen durch die Nutzung der Übertragungskapazität würden die (geringen) zusätzlichen Kosten übersteigen. Die KommAustria habe aber auch zu Recht ins Treffen geführt, dass die Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk in Spittal an der Drau im Jahre 2008 ablaufe und daher die Synergien aus dieser Zulassung bestenfalls nur kurzfristig berücksichtigt werden könnten. Die beschwerdeführende Partei verweise - ohne nähere Begründung oder Auseinandersetzung mit der Begründung des Bescheides der KommAustria - nur darauf, dass ihr Konzept "Sinn macht". Auch für eine angebliche "bisherige Bewilligungspraxis der KommAustria" in vergleichbaren Fällen könne die beschwerdeführende Partei keine Beweise anbieten. Nach Kenntnis der belangten Behörde bestünden solche mit dem gegenständlichen Versorgungsgebiet vergleichbare Fälle nicht. Die Berufung lasse auch nicht erkennen, dass ein neues Versorgungsgebiet besondere eigenständige politische, soziale oder kulturelle Zusammenhänge aufweisen würde. Die alleinige Abgrenzung in geographischer Hinsicht reiche jedenfalls nicht aus, weil damit letztlich jedes noch so kleine Gebiet "eigenständig" wäre und die Erweiterung einer Zulassung die Ausnahme darstellen würde.

Die einzelnen Kriterien des § 10 Abs. 1 Z. 4 PrR-G seien im Einzelfall im Sinne des beweglichen Systems an Hand der konkreten Sachverhaltsumstände gegeneinander abzuwägen, wobei die Förderung der Meinungsvielfalt entsprechend der höchstgerichtlichen Judikatur ein vorrangiges Kriterium darstelle.

Soweit die beschwerdeführende Partei die Auffassung vertrete, der Hauptaspekt der Entscheidung der KommAustria läge in der Verneinung der organisatorischen Voraussetzungen, schließe sich die belangte Behörde dieser Einschätzung nicht an (wird näher ausgeführt). Die belangte Behörde könne auch eine Verletzung der beschwerdeführenden Partei im "Recht auf rechtliches Gehör" nicht erkennen. Bei verbleibenden Zweifeln über das Vorliegen von Voraussetzungen könne die Verpflichtung der Behörde nicht so weit gehen, den Antragsteller erneut zur "Verbesserung" aufzufordern und so lange anzuleiten, bis sein Antrag in jeder Hinsicht "perfekt" sei.

Zentraler Punkt in der Entscheidung der KommAustria sei die Frage, ob im gegenständlichen Verfahren einem Vollprogramm oder einem Spartenprogramm der Vorzug zu geben wäre, wobei die KommAustria zu Recht darauf Bezug genommen habe, dass von einem Spartenprogramm ein Beitrag zu erwarten sein müsse, "der über das im Allgemeinen zu erwartende Ausmaß erheblich hinausgeht". Dass sich das in Spittal an der Drau veranstaltete und auch für Hermagor beabsichtigte Programm der beschwerdeführenden Partei von anderen unterscheiden werde, besage hingegen "für sich noch nichts über die Bedeutung für die Vielfalt der durch Privatradios verbreiteten Meinungen". Die beschwerdeführende Partei habe in keiner Weise dargetan, inwieweit im bestehenden Programmangebot ein Mangel an Meinungen läge, dem gerade durch ihr Programm abgeholfen würde. Sie führe nämlich überhaupt nicht an, welchen Mangel an Meinungen sie zu konstatieren vermeine, sondern verweise formelhaft darauf, dass ihr Programm sich "von allen anderen bisher versendeten (sic) Programmen in inhaltlicher Hinsicht klar abgrenzt". Schon in dieser Hinsicht sei daher die Begründung der KommAustria, die zu Gunsten der Mitbeteiligten auch die Ausstrahlung eines von dieser weitestgehend übernommenen Mantelprogramms mit lokalen Sendeelementen im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten zu Grunde gelegt habe, nicht zu beanstanden.

Die belangte Behörde schließe sich der Ansicht der beschwerdeführenden Partei nicht an, dass jeweils bei einer bestimmten Mindestanzahl von (wie die beschwerdeführende Partei meine: zwei) Vollprogrammen zwingend ihrem Spartenprogramm der Vorzug zu geben gewesen wäre. Dies umso mehr, als eines der beiden bestehenden Programme einen spezifischen Fokus auf Slowenisch als Programmsprache aufweise und sich in Wort und Musik erheblich vom Format der beschwerdeführenden Partei unterscheide. Aus dem Umstand, dass die KommAustria (in einem anderen Versorgungsgebiet) bereits einem Spartenprogramm den Vorzug eingeräumt habe, sei für die beschwerdeführende Partei in diesem Verfahren nichts zu gewinnen. Das durch die nunmehrige Mitbeteiligte geprägte Programmformat sei in dem durch die gegenständliche Übertragungskapazität versorgten Gebiet noch nicht vertreten.

Da zusammengefasst auch die belangte Behörde nicht erkennen könne, dass das Programm der beschwerdeführenden Partei (ob in der Form einer eigenen Zulassung oder in der Form einer Erweiterung einer bestehenden Zulassung - was im Ergebnis keinen relevanten Unterschied mache -) hinsichtlich des zu erwartenden Beitrags zu einem differenzierten Gesamtangebot höher zu bewerten wäre, sei auch auf die Frage, inwieweit das bisherige Verhalten der beschwerdeführenden Partei bei der Zulassung Spittal an der Drau berücksichtigt werden könne, nicht weiter einzugehen. Die von der KommAustria getroffene Abwägungsentscheidung sei schließlich auch deswegen nicht zu beanstanden, weil die "Bedachtnahme auf das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben zu den Zielsetzungen des PrR-G zählt und die Erfüllung dieser Zielsetzung auch für Spartenprogramme bei der Auswahlentscheidung beachtlich sein könne". Die Auffassung, dass die Bezugnahme auf die Interessen im Versorgungsgebiet für die Beurteilung des Spartenprogramms der beschwerdeführenden Partei gänzlich irrelevant wäre, erweise sich daher als verfehlt.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor. Die mitbeteiligte Partei hat eine Gegenschrift erstattet.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

4.1. Die für den Beschwerdefall relevanten Bestimmungen des Privatradiogesetzes, BGBl. I Nr. 20/2001 in der Fassung BGBl. I Nr. 97/2004 (PrR-G), lauten (auszugsweise):

"Auswahlgrundsätze

§ 6. (1) Bewerben sich mehrere Antragsteller, die die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs. 2 und 3) erfüllen, um eine Zulassung, so hat die Regulierungsbehörde dem Antragsteller den Vorrang einzuräumen,

1. bei dem auf Grund der vorgelegten Unterlagen sowie der Ergebnisse des Verfahrens die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist und

2. von dem zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist.

(2) Die Behörde hat auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat und bei dieser Beurteilung insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit sich daraus verlässlichere Prognosen für die Dauerhaftigkeit der Hörfunkveranstaltung ableiten lassen.

…

Frequenzzuordnung

§ 10. (1) Die Regulierungsbehörde hat die drahtlosen terrestrischen Übertragungskapazitäten nach Frequenz und Standort dem Österreichischen Rundfunk und den privaten Hörfunkveranstaltern unter Berücksichtigung der topographischen Verhältnisse, der technischen Gegebenheiten und der internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen Österreichs nach Maßgabe und in der Reihenfolge folgender Kriterien zuzuordnen:

1. Für den Österreichischen Rundfunk ist eine Versorgung im Sinne des § 3 ORF G, BGBl. Nr. 379/1984, mit höchstens drei österreichweit sowie neun bundeslandweit empfangbaren Programmen des Hörfunks zu gewährleisten, wobei für das dritte österreichweite Programm der Versorgungsgrad der zum Betrieb eines Rundfunkempfangsgerätes (Hörfunk) berechtigten Bewohner des Bundesgebietes ausreicht, wie er am 1. Mai 1997 in jedem Bundesland bestand;

2. darüber hinaus verfügbare Übertragungskapazitäten sind Hörfunkveranstaltern auf Antrag zur Verbesserung der Versorgung im bestehenden Versorgungsgebiet zuzuordnen, sofern sie dafür geeignet sind und eine effiziente Nutzung des Frequenzspektrums gewährleistet ist;

3. darüber hinaus verfügbare Übertragungskapazitäten sind auf Antrag für den Ausbau der Versorgung durch den Inhaber einer bundesweiten Zulassung zuzuordnen. Bei der Auswahl zugunsten eines Inhabers einer bundesweiten Zulassung ist jenem der Vorzug einzuräumen, dessen Versorgungsgebiet in Bevölkerungsanteilen berechnet kleiner ist;

4. darüber hinaus verfügbare Übertragungskapazitäten sind auf Antrag entweder für die Erweiterung bestehender Versorgungsgebiete heranzuziehen oder die Schaffung neuer Versorgungsgebiete zuzuordnen. Bei dieser Auswahl ist auf die Meinungsvielfalt in einem Verbreitungsgebiet, die Bevölkerungsdichte, die Wirtschaftlichkeit der Hörfunkveranstaltung sowie auf politische, soziale, kulturelle Zusammenhänge Bedacht zu nehmen. Für die Erweiterung ist Voraussetzung, dass durch die Zuordnung ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem bestehenden Versorgungsgebiet gewährleistet ist. Für die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes muss gewährleistet sein, dass den Kriterien des § 12 Abs. 6 entsprochen wird.

(2) Doppel- und Mehrfachversorgungen sind nach Möglichkeit zu vermeiden.

…

Zuordnung neuer Übertragungskapazitäten

§ 12. (1) Noch nicht zugeordnete Übertragungskapazitäten kann die Regulierungsbehörde auf Antrag nach Maßgabe der Kriterien des § 10 und unter Berücksichtigung der topographischen Verhältnisse, der technischen Gegebenheiten und der internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen Österreichs, dem Österreichischen Rundfunk, oder bestehenden Versorgungsgebieten von Hörfunkveranstaltern zuordnen oder für die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes heranziehen.

…"

4.2. Die beschwerdeführende Partei bringt vor, die belangte Behörde gehe im Gegensatz zur KommAustria offensichtlich davon aus, dass im vorliegenden Fall nur die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes für ihren Antrag in Frage komme, nicht jedoch die Erweiterung des bestehenden Versorgungsgebietes "Spittal an der Drau". Die belangte Behörde sei in ihrer bisherigen Rechtsprechung - auch wenn geographisch kein direkter Zusammenhang zwischen den Versorgungsgebieten bestanden habe - davon ausgegangen, dass auf Grund der Zusammenhänge politischer, kultureller und sozialer Art zwischen den von den Übertragungskapazitäten versorgten Gebieten ein Erweiterungsantrag möglich sei, obwohl bedingt über die Topographie kein ununterbrochen zusammenhängendes Versorgungsgebiet entstehe. Somit sei das Argument der belangten Behörde entkräftet, dass im vorliegenden Fall auf Grund der beschränkten Dauer der bestehenden Zulassung der beschwerdeführenden Partei für das Versorgungsgebiet "Spittal an der Drau" bei Wegfall dieser Zulassung nur ein kleines Versorgungsgebiet verbliebe, welches unwirtschaftlich sei. Die belangte Behörde habe sich in Wahrheit mit dem Eventualantrag auf Erweiterung des bestehenden Versorgungsgebietes der beschwerdeführenden Partei nicht inhaltlich auseinander gesetzt.

Zur Frage, ob einem Spartenprogramm oder einem Vollprogramm im gegenständlichen Fall der Vorzug zu geben sei, entspreche es nicht den Tatsachen, dass sich das Programm der Mitbeteiligten wesentlich von dem einen im Versorgungsgebiet verbreiteten Vollprogramm unterscheide, vielmehr überschneide sich das beantragte Programm der beschwerdeführenden Partei ganz wesentlich mit jenem Vollprogramm (wird näher dargelegt).

Der angefochtene Bescheid lasse auch die Frage unbeantwortet, worin das Mehr an Meinungsvielfalt durch die Mitbeteiligte liegen soll. Der Programmansatz der beschwerdeführenden Partei unterscheide sich vom bestehenden Programmangebot dadurch klar und grenze sich ab, dass andere Hörerschichten angesprochen und auch themenmäßig völlig andere Schwerpunkte - sowohl im Musikprogramm als auch in der Themenauswahl - gesetzt würden. Das Wortprogramm setzte mit seinem Fokus auf die Country- und Westernszene sowie auf Verkehrssicherheit, Motor und Logistik und Berichte zur Gesundheitsvorsorge und Sicherheit von Reisenden, durch die Einbeziehung der Meinung von Experten wie Medizinern, Verkehrsfachleuten, ÖAMTC und Behörden völlig andere Akzente als die bestehenden Programme. Die Abhandlung dieser Themen sei nicht nur für den Berufskraftfahrer, sondern für Reisende und Verkehrsteilnehmer generell von Interesse. Von 21.00 Uhr bis 3.00 Uhr sei ein durchmoderiertes Nachtprogramm vorgesehen und eine Sendung am Sonntagvormittag mit hohem Wortanteil, in der ein Thema intensiv über zumindest zwei Stunden behandelt werde. Eben in diesen Umständen liege der besondere Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet.

Auch die belangte Behörde habe in ihrer bisherigen Judikatur die Meinung vertreten, dass Spartenprogramme unter Berücksichtigung des Gesamtangebotes an privaten Hörfunkprogrammen aus Gründen der Außenpluralität auch einem Vollprogramm vorgezogen werden könnten. Der Verwaltungsgerichtshof habe ausgesprochen (Hinweis auf das Erkenntnis vom 30. Juni 2004, Zl. 2003/04/0133), der besondere Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet liege darin, dass "die geplanten Inhalte in den derzeit verbreitenden Programmen gar nicht oder nur in völlig unbedeutendem Ausmaß berücksichtigt seien". Gerade das Programm der beschwerdeführenden Partei erfülle durch die Behandlung anderer Inhalte einen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt.

4.3. Im gegenständlichen Fall hat die Mitbeteiligte einen Antrag auf Erweiterung ihres bereits bestehenden Versorgungsgebietes durch Zuordnung der ausgeschriebenen Übertragungskapazität gestellt, die beschwerdeführende Partei hingegen einen Antrag auf Neuzulassung, in eventu ebenfalls einen Erweiterungsantrag.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Behörde gemäß § 10 Abs. 1 Z. 4 PrR-G zu entscheiden, ob die freie Übertragungskapazität für die Erweiterung eines bestehenden oder die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes verwendet wird. Für die Auswahl zwischen diesen - grundsätzlich gleichwertigen - Möglichkeiten der Verwendung einer Übertragungskapazität ist auf die Meinungsvielfalt in einem Verbreitungsgebiet, die Bevölkerungsdichte, die Wirtschaftlichkeit der Hörfunkveranstaltung sowie auf politische, soziale und kulturelle Zusammenhänge Bedacht zu nehmen. Die Regulierungsbehörde hat an Hand dieser Kriterien abzuwägen, inwieweit durch ein neues Versorgungsgebiet zum schon bestehenden Angebot an Programmen privater Hörfunkveranstalter ein Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet geleistet würde. Sie hat dabei auch abzuwägen, ob und inwieweit die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes im Hinblick auf die erreichte Einwohnerzahl wirtschaftlich tragfähig erscheint oder dieser Aspekt eher für die Erweiterung eines bestehenden Versorgungsgebietes spricht. Steht die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes tatsächlich mit der Frage über die Erweiterung eines bestehenden Versorgungsgebietes in Konkurrenz, so ist weiters zu beurteilen, ob die politischen, sozialen und kulturellen Zusammenhänge eher für ein neues Versorgungsgebiet sprächen oder Zusammenhänge der dargestellten Art zu einem bestehenden Versorgungsgebiet bestehen, die eher für eine Zuordnung zu diesem sprechen. Insoweit bei der Entscheidung gemäß § 10 Abs. 1 Z. 4 PrR-G konkrete Bewerbungen berücksichtigt werden müssen, sind bei der Ausübung des Auswahlermessens, ob die Übertragungskapazität für die Schaffung eines neuen oder die Erweiterung eines bestehenden Versorgungsgebietes verwendet wird, neben den Kriterien des § 10 Abs. 1 Z. 4 PrR-G auch jene des § 6 leg. cit. heranzuziehen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2006, Zl. 2004/04/0024, mwN).

Zu § 6 PrR-G erkennt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass damit für die Auswahlentscheidung der Behörde Auswahlkriterien festgelegt werden, die ihr Ermessen determinieren. Vorgegeben ist ein variables Beurteilungsschema, das eine Quantifizierung und einen Vergleich der einzelnen Bewerber im Hinblick auf die Zielsetzung zulässt, einen leistungsfähigen und in seinem Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb sicher zu stellen, weil Gewähr für größtmögliche Meinungsvielfalt, eines der wesentlichsten Ziele des PrR-G, bietet (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2011, Zl. 2011/03/0036).

4.4. Die vorliegende Beschwerde wendet sich zwar gegen den angefochtenen Bescheid als solchen, enthält jedoch keine Ausführungen dazu, dass die Abweisung des Hauptantrages der beschwerdeführenden Partei auf Erteilung der verfahrensgegenständlichen Zulassung zu Unrecht erfolgt wäre.

Ausgehend davon muss im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht weiter überprüft werden, ob die Entscheidung der Regulierungsbehörden, die freie Übertragungskapazität für die Erweiterung eines bestehenden Versorgungsgebietes (an Stelle der Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes) zu verwenden, richtig war. Entscheidungsrelevant ist nur, ob die Auswahl zwischen dem Erweiterungsantrag der beschwerdeführenden Partei und jenem der mitbeteiligten Partei fehlerfrei erfolgt ist.

In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem (nur mehr) die Auswahl zwischen zwei Erweiterungswerbern in Frage steht, ist zum einen zu beurteilen, welchem der zu erweiternden Versorgungsgebiete nach den Kriterien des § 10 Abs. 1 Z. 4 PrR-G der Vorzug zu geben wäre. Zum anderen hat bei der Bewertung der konkreten Bewerbungen - entsprechend den oben dargestellten Erwägungen in der Rechtsprechung - auch auf die Kriterien des § 6 PrR-G Bedacht genommen zu werden. Schlägt die Beurteilung nach den (objektiven) Kriterien des § 10 Abs. 1 Z. 4 PrR-G zu Gunsten der Erweiterung eines bestimmten bestehenden Versorgungsgebiets aus, so wird dem Bewerber aus diesem Gebiet (gegenüber einem solchen aus einem anderen bestehenden Versorgungsgebiet) der Vorzug zu geben sein, soweit die Beurteilung der angebotenen Programme dieser Bewerber (unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 6 PrR-G) nicht zu dem Ergebnis führt, dass den Zielen des Gesetzes durch eine Zuordnung der ausgeschriebenen Übertragungskapazität an den Mitbewerber besser Rechnung getragen wird (vgl. auch dazu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2011).

In Bezug auf Spartenprogramme, die im § 16 Abs. 6 PrR-G als Programme umschrieben werden, "die auf im Wesentlichen gleichartige Inhalte … beschränkt sind", wurde in der hg. Rechtsprechung bereits erkannt, dass allein der Umstand, dass sich das von einem Bewerber geplante Programm von anderen im Versorgungsgebiet unterscheide, noch nichts über die Bedeutung dieses Programms für die Vielfalt der im Versorgungsgebiet verbreiteten Meinungen aussagt. Entscheidend ist hingegen, inwieweit das geplante neue Programm vor dem Hintergrund der im Versorgungsgebiet durch Privatradios bereits verbreiteten Programme einen Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet erwarten lässt, der über das allgemein zu erwartende Ausmaß erheblich hinausgeht (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2011, Zl. 2011/03/0034).

Im Ergebnis haben die Regulierungsbehörden alle diese Kriterien in ihre Auswahlentscheidung einbezogen.

Die Beschwerde bringt dagegen (zusammengefasst) vor, im Hinblick auf die eher geringen Hörerzahlen im Verbreitungsgebiet sei eine Versorgung desselben mit zwei privaten Hörfunkvollprogrammen als durchaus ausreichend zu bezeichnen. Das Programmangebot der beschwerdeführenden Partei stelle eine Neuheit insofern dar, als völlig neue Hörerschichten erschlossen und auch ganz andere Themen behandelt würden, was zur Meinungsvielfalt im Verbreitungsgebiet im besonderen Maße beitrage.

Schon die KommAustria hat in ihrem erstinstanzlichen Bescheid argumentiert, dass durch eine Zulassungserteilung an die beschwerdeführende Partei ein erkennbarer Beitrag für die Meinungsvielfalt nicht gegeben sei, weil ihr geplantes Programm in keiner Weise besonderen Bezug zum gegenständlichen Versorgungsgebiet herstelle, sondern ein - international einheitlich und primär über Kurz- oder Mittelwelle europaweit verbreitetes - "Trucker-Radio" vorsehe. Dem Antrag der Mitbeteiligten liege zwar auch kein rein lokales Programmkonzept zu Grunde, weil im gesetzlich zulässigen Ausmaß ein Mantelprogramm eines anderen Rundfunkveranstalters übernommen werde. Ein Spartenprogramm wie das der beschwerdeführenden Partei könne jedoch einem Vollprogramm erst bei ausreichender Versorgung durch andere Vollprogramme privater Rundfunkveranstalter vorgezogen werden. Dieser Einschätzung schloss sich die belangte Behörde - wie in der Wiedergabe ihrer Bescheidbegründung dargestellt wurde -

im Ergebnis an. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass der belangten Behörde insoweit eine Fehlbeurteilung unterlaufen wäre. Es wird zwar behauptet, dass das Programm der beschwerdeführenden Partei eine Neuheit am Radiomarkt darstellt und völlig neue Hörerschichten erschließe und auch ganz andere Themen behandle. Damit und insbesondere mit dem weiteren Vorbringen, die im Wortteil behandelten Themen seien "nicht nur für Berufskraftfahrer, sondern für Reisende und Verkehrsteilnehmer generell" von Interesse seien, wird nicht konkret aufgezeigt, auf Grund welcher Umstände die Behörde zu dem Schluss gelangen hätten sollen, dass das Programm der beschwerdeführenden Partei im Vergleich mit dem bestehenden Programmangebot einen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet erwarten hätte lassen.

5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 15. September 2011

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