VwGH vom 25.10.2011, 2006/04/0129

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

2006/04/0130

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Dr. Greisberger, über die Beschwerde der X-GmbH in Y, vertreten durch Mag. Harald Schuh und Mag. Christian Atzwanger, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Lüfteneggerstraße 12, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 23. Juni 2006, Zl. 611.096/0001- BKS/2006, betreffend Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes (mitbeteiligte Partei: 1. A GmbH in B, vertreten durch Dr. Michael Krüger, Rechtsanwalt GmbH in 1010 Wien, Seilergasse 4/15; weitere Partei: Bundeskanzler), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Mit Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 11. Jänner 2006 wurde der Rechtsvorgängerin der mitbeteiligten Partei (im Folgenden: D-GmbH) gemäß § 3 Abs. 1 und 2 sowie §§ 5, 6 und § 13 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Privatradiogesetz (PrR-G) iVm § 54 Abs. 3 Z. 1 und Abs. 5 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003) die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes für das Versorgungsgebiet "Stadt S 102,5 MHz" erteilt. Gleichzeitig wurde der Antrag (unter anderem) der beschwerdeführenden Partei auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms unter Nutzung dieser Übertragungskapazität gemäß § 6 Abs. 1 PrR-G abgewiesen.

In der Begründung dieser Entscheidung hielt die KommAustria - soweit für das Beschwerdeverfahren von Relevanz - fest, das Programm der D-GmbH umfasse ein 24-Stunden-Vollprogramm mit hohem Lokal- und Regionalbezug und einem vorwiegend auf den klassischen Schlager abstellenden Musikformat, wobei auch englischsprachige und deutsche Oldies aus den 50er, 60er und 70er-Jahren sowie der klassische deutschsprachige Schlager und der Austro-Schlager einen Bestandteil des Musikprogrammes bildeten. Es handle sich um ein 100 % eigengestaltetes Programm, wobei rund 86 % des Gesamtprogramms in S gestaltet werden solle. Das Verhältnis Wortzu Musikanteil werde etwa 30 % zu 70 % betragen. Die internationalen und nationalen Nachrichten würden von der nunmehrigen mitbeteiligten Partei übernommen und die Lokalnachrichten in S produziert. Die Zielgruppe seien vorwiegend Personen ab 35 Jahren.

Die beschwerdeführende Partei plane unter dem Namen "Truck-Radio" ein als Country- und Rockprogramm formatiertes Programm, das eine Kernzielgruppe im Alter von 25 bis 65 Jahren ansprechen soll. Der Wortanteil solle zwischen 5 % und 25 % liegen. Das Musikprogramm bestehe ausschließlich aus Musikstücken, die ihren Ursprung in der Country- und Westernmusik und im Rock bzw. Rock'n Roll fänden und gehe von den Formaten "Country- und Truckermusik" und "AOR" (Album-orientierte Rockmusik) aus.

Im Rahmen der Auswahlentscheidung legte die KommAustria dar, einem Spartenprogramm wie jenem der beschwerdeführenden Partei könne gegenüber einem Vollprogramm wie jenem der D-GmbH nur dann der Vorzug gegeben werden, wenn vor dem Hintergrund der im Versorgungsgebiet durch Privatradios gebotenen Programme vom jeweiligen Spartenprogramm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt zu erwarten wäre. Ein solcher besonderer Beitrag folge weder allein aus dem Umstand, dass sich das Programm in seinem Schwerpunkt etwa an deutschsprachige "Country"-Freunde und Fernfahrer richte, noch daraus, dass es sich von den übrigen im Versorgungsgebiet empfangbaren Programmen unterscheide. Neben den öffentlich-rechtlichen Programmen würden im Versorgungsgebiet die Programme Kronehit und Antenne S verbreitet, die jedoch nicht spezifisch auf die Stadt S ausgerichtet seien. Das Programm Welle 1 S sei das einzige kommerzielle lokale Radioprogramm. Auch die Berücksichtigung des nicht kommerziellen Programms Radiofabrik führe nicht zu einem Vorzug der Spartenprogramme gegenüber den Vollprogrammen. Bei der Gesamtbetrachtung der Auswahlkriterien erscheine der Antrag der D-GmbH die Zielsetzungen des PrR-G am besten zu gewährleisten (wird näher ausgeführt).

2. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 6 PrR-G, BGBl. Nr. 20/2001 idF BGBl. I Nr. 169/2004, ab.

Begründend führte sie im Wesentlichen aus, das Programm der beschwerdeführenden Partei solle als Country- und Rock-Programm formatiert werden. Die KommAustria habe im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dargelegt, gegenüber Vollprogrammen könne einem Spartenprogramm im Grunde des § 6 Abs. 1 Z. 1 letzter Halbsatz PrR-G nur dann der Vorzug gegeben werden, wenn vor dem Hintergrund der im Versorgungsgebiet durch Privatradios gebotenen Programme vom jeweiligen Spartenprogramm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt zu erwarten wäre. Die belangte Behörde teile die Ansicht der KommAustria, dass ein solcher besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt weder allein aus dem Umstand folge, dass sich das Programm in seinem Schwerpunkt etwa an deutschsprachige "Country"-Freunde und Fernfahrer richte, noch alleine daraus, dass es sich von den übrigen im Versorgungsgebiet empfangbaren Programmen völlig unterscheide. Die Aussage, einem Themenradio sei ein höherer Beitrag zuzumessen als den auf Musik, Nachrichten und Unterhaltung spezialisierten Programmen der kommerziellen Privatradiobetreiber, auch wenn diese als Vollprogramm eingestuft würden, sei eine bloße Behauptung. Die KommAustria habe ausführlich dargetan, dass neben den öffentlichrechtlichen Programmen die Programme Kronehit und Antenne S verbreitet werden, die jedoch bezogen auf das verfahrensgegenständliche Versorgungsgebiet keine Programme darstellten, die ganz spezifisch auf die Stadt S ausgerichtet seien. Maßgeblich sei nicht bereits die Unterschiedlichkeit des Programms der beschwerdeführenden Partei, sondern vielmehr, ob vor dem Hintergrund des Gesamtangebotes der durch Privatradio im Versorgungsgebiet verbreiteten Programme und Sprachenprogramme ein Beitrag zur Vielfalt der verbreiteten Meinungen zu erwarten sei, der über ein allgemeines Maß hinausgehend als besonderer Beitrag zu werten sei. Diesen besonderen Beitrag habe bereits die KommAustria nicht feststellen können und es sei dieser auch für die belangte Behörde nicht erkennbar. Im Verfahren seien keine Umstände hervorgekommen, die Grund zur Annahme gäben, der vom Programm der beschwerdeführenden Partei zu erwartende Beitrag zur Meinungsvielfalt erreiche ein besonderes Ausmaß, etwa weil im bestehenden Programmangebot ein Mangel an Meinungen gegeben wäre, dem durch dieses Programm abgeholfen würde. Weder in den Programmkonzepten noch in der Berufung werde konkret dargetan, inwieweit die beschwerdeführende Partei einen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet leisten könnte. Vielmehr wiederhole die beschwerdeführende Partei mehrfach in allgemeinen Floskeln, ihr Programm weise eine völlig neue Themenschwerpunktsetzung und ein sich klar von anderen Programmen abhebendes Musikformat auf. Dass sich das Programm von anderen unterscheide, besage für sich noch nichts über die Bedeutung für die Vielfalt der durch Privatradios verbreiteten Meinungen. Es sei daher nicht näher darauf einzugehen gewesen, dass das Programm der D-GmbH nach den Feststellungen der KommAustria gegenüber der beschwerdeführenden Partei ein Angebot beinhalte, das gerade in der Berichterstattung stärker auf die Interessen im Verbreitungsgebiet S Bedacht nehme, möge durch dieses auch eine Autobahnstrecke führen, die zu einer wichtigen Durchzugsstrecke gehöre, auf der zahlreiche Fernfahrer, die einen wesentlichen Teil der Zielgruppe der beschwerdeführenden Partei ausmachten, unterwegs seien.

Die belangte Behörde könne sich im Übrigen dem Schluss der beschwerdeführenden Partei nicht anschließen, es wäre bei einer bestimmten Mindestanzahl von Vollprogrammen zwingend einem Spartenprogramm der Vorzug zu geben. Auch diesfalls könne darauf hingewiesen werden, dass von einem Spartenprogramm ein Beitrag zur Meinungsvielfalt zu erwarten sein müsse, der über das im Allgemeinen zu erwartende Ausmaß hinausgehend als besonderer Beitrag zu werten sei. Die beschwerdeführende Partei vernachlässige bei ihrem Vorbringen, das Programm der D-GmbH überschneide sich "erheblich" mit dem Programm von Ö2, dass es sich bei letzterem um ein Programm des ORF handle. Für die Bewertung eines Spartenprogramms sei aber nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auf das vorhandene Gesamtangebot ohne Einbeziehung der Programme des ORF abzustellen. Die belangte Behörde könne auch den Regelungen des PrR-G nicht entnehmen, dass bei einer Ähnlichkeit mit einem ORF-Programm das betreffende private Hörfunkprogramm im Lichte der Kriterien der Meinungsvielfalt schlechter zu bewerten wäre.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

4.1. Gemäß § 6 Abs. 1 PrR-G, BGBl. I Nr. 20/2001 idF BGBl. Nr. 97/2004 (PrR-G), hat die Regulierungsbehörde bei mehreren Antragstellern um eine Zulassung, die die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs. 2 und 3 leg. cit) erfüllen, dem Antragsteller den Vorrang einzuräumen, bei dem die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von den geplanten Programmen ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist (Z. 1) und von dem zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist (Z. 2).

Gemäß § 6 Abs. 2 PrR-G ist auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat und bei dieser Beurteilung insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit sich daraus verlässlichere Prognosen für die Dauerhaftigkeit der Hörfunkveranstaltung ableiten lassen.

Zu dieser Bestimmung erkennt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass damit für die Auswahlentscheidung der Behörde Auswahlkriterien festgelegt werden, die ihr Ermessen determinieren. Vorgegeben ist ein variables Beurteilungsschema, das eine Quantifizierung und einen Vergleich der einzelnen Bewerber in Hinblick auf die Zielsetzung zulässt, einen leistungsfähigen und in seinem Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb sicherzustellen, der Gewähr für größtmögliche Meinungsvielfalt, eines der wesentlichsten Ziele des Privatrundfunkrechtes, bietet (vgl. aus jüngster Zeit etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2011, Zl. 2011/03/0035, mwN).

In Bezug auf Spartenprogramme, die in § 16 Abs. 6 PrR-G als Programme umschrieben werden, "die auf im Wesentlichen

gleichartige Inhalte ... beschränkt sind", wurde in der

hg. Rechtsprechung bereits erkannt, dass allein der Umstand, dass sich das von einem Bewerber geplante Programm von anderen im Versorgungsgebiet unterscheidet, noch nichts über die Bedeutung des Programms für die Vielfalt der im Versorgungsgebiet verbreiteten Meinungen aussagt. Entscheidend ist hingegen, inwieweit das geplante neue Programm vor dem Hintergrund der im Versorgungsgebiet durch Privatradios bereits verbreiteten Programme einen Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet erwarten lässt, der über das im Allgemeinen zu erwartende Ausmaß erheblich hinausgeht (vgl. auch dazu das bereits zitierte, ebenfalls die beschwerdeführende Partei betreffende, hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2011).

4.2. Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen erweist sich die Beschwerde als nicht berechtigt.

4.2.1. Die beschwerdeführende Partei macht - zusammengefasst -

geltend, dass im Versorgungsgebiet unter Berücksichtigung der dort vorhandenen Hörerzahl eine ausreichende Versorgung mit Vollprogrammen, insbesondere auch bereits eine ausreichende Versorgung mit lokalen Programmen, vorhanden sei. Das Programm der beschwerdeführenden Partei stelle einen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet dar, da es sich inhaltlich von den bisher im Versorgungsgebiet verbreiteten Programmen durch ein gänzlich anderes Musikformat mit einem Schwerpunkt auf Country- und Westernmusik unterscheide. Auch das Wortprogramm setze mit seinem Focus auf die Country- und Westernszene einerseits sowie Verkehrssicherheit, Motor und Logistik und Berichten zur Gesundheitsvorsorge und Sicherheit von Reisenden andererseits durch Einbeziehung der Meinung von Experten wie Medizinern, Verkehrsfachleuten etc. völlig andere Akzente als die bestehenden Programme. Diese Themen würden derart abgehandelt, dass sie nicht nur für den Berufskraftfahrer, sondern für reisende Verkehrsteilnehmer generell von Interesse seien, sodass breite Bevölkerungsschichten angesprochen würden. Auch sei von 21.00 Uhr bis 3.00 Uhr ein durchmoderiertes Nachtprogramm vorgesehen und eine Sendung am Sonntagvormittag mit hohem Wortanteil, in der ein Thema intensiv über zumindest zwei Stunden behandelt werde. Eben in diesen Umständen, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Außenpluralität, liege der besondere Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet.

4.2.2. Auf der Grundlage der unter Punkt 4.1. dargestellten Rechtslage und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die beschwerdeführende Partei unstrittig ein Spartenprogramm beabsichtigt, könnte einem solchen überhaupt nur dann der Vorzug gegenüber einem Bewerber mit Vollprogramm (wie jenem der D-GmbH) gegeben werden, wenn im Hinblick auf das bereits bestehende Programmangebot an nach dem PrR-G verbreiteten Programmen von dem von ihr geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt zu erwarten wäre, etwa, weil im bestehenden Programmangebot des Versorgungsgebietes ein Mangel an Meinungen gegeben wäre, dem durch das Programm der beschwerdeführenden Partei abgeholfen werden würde (vgl. dazu das - ebenfalls die beschwerdeführende Partei betreffende - bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2011).

Schon die KommAustria hatte in ihrem erstinstanzlichen Bescheid argumentiert, dass vom Programm der beschwerdeführenden Partei kein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt zu erwarten sei. Die belangte Behörde hat sich dieser Auffassung angeschlossen und ausgeführt, dass ein besonderer Beitrag auch nicht aus dem Umstand folge, dass sich das Programm in seinem Schwerpunkt etwa an "Country"-Freunde und Berufskraftfahrer richte, aber auch nicht alleine daraus, dass es sich von den übrigen im Versorgungsgebiet empfangbaren Programmen völlig unterscheide. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass der belangten Behörde insoweit eine Fehlbeurteilung unterlaufen wäre. Es wird zwar behauptet, dass gerade das Programm der beschwerdeführenden Partei das Kriterium des besonderen Beitrags zur Meinungsvielfalt in hervorragender Weise erfülle und in ihrem Wortprogramm völlig andere Akzente setze. Damit und insbesondere mit dem weiteren Vorbringen, die im Wortteil behandelten Themen seien "nicht nur für Berufskraftfahrer, sondern für Reisende und Verkehrsteilnehmer generell" von Interesse, wird nicht konkret aufgezeigt, auf Grund welcher Umstände die Behörde zu dem Schluss gelangen hätte sollen, dass das Programm der beschwerdeführenden Partei im Vergleich mit dem bestehenden Programmangebot einen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet erwarten hätte lassen. Nach den - insoweit unbekämpften - Feststellungen der Regulierungsbehörden sieht das Wortprogramm der beschwerdeführenden Partei "ein umfassendes Nachrichten-Service- und Informationsangebot" vor, wobei "auch diverse Magazinelemente (etwa TruckRadio-Umfrage des Tages oder TruckRadio-Motorsportspiegel) vorgesehen sind. Daraus lässt sich schon deshalb kein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Hinblick auf das im gegenständlichen Versorgungsgebiet bestehende Angebot an Privatradioprogrammen ableiten, weil Verkehrsinformationen einen fixen Bestandteil der Informationssendungen bzw. Servicemeldungen fast aller Hörfunkprogramme bilden und beispielsweise auch von der mitbeteiligten Partei angeboten werden (vgl. dazu die Feststellungen im erstinstanzlichen Bescheid, Seiten 13f: "Einen weiteren Schwerpunkt des A-Programms (der mitbeteiligten Partei) sollen die Serviceleistungen bilden, die über das klassische Wetter- und Verkehrsservice hinaus eine verstärkte Einbindung von serviceorientierten Themen beinhalten sollen. Darunter versteht die (mitbeteiligte Partei) laut ihrem Antrag etwa das Einladen von Hörern, um ihre Sicht des Wetters bzw. des Verkehrs schildern zu können. … In der Zeit von 05:00 bis 09:00 Uhr ist die Morgensendung 'Der Radio A. Muntermacher' geplant, deren Schwerpunkt ein umfassendes Informationsangebot aus der Stadt und Land S, Österreich und der Welt sein wird. Zudem wird ein großes Gewicht auf den Verkehrs- und Wetterinformationen liegen, wobei es zusätzlich zur Viertel und Dreiviertelstunde kurze Verkehrsupdates geben soll. … Am Nachmittag ist die Sendung 'Servus S' vorgesehen, die als Begleiter von der Arbeit nach Hause gedacht ist und dementsprechend auch schwerpunktmäßig Verkehrsinformationen enthalten wird …").

5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 25. Oktober 2011