VwGH vom 08.10.2010, 2006/04/0089
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks in Wien, vertreten 1) durch Korn Rechtsanwälte OG in 1040 Wien, Argentinierstraße 20, und 2) durch Dr. Lothar Wiltschek, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Rotenturmstraße 16-18, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom , Zl. 611.941/0002- BKS/2006, betreffend Feststellung von Verstößen gegen das ORF-G (mitbeteiligte Parteien: 1. X GmbH Co KG, 2. Y GmbH Co KG,
3. A-GmbH, 4. B GmbH, 5. C GmbH, 6. D GmbH, 7. E GmbH, 8. F GmbH/Radio Z 9. G GmbH, 10. H GmbH,
11. I Fernsehgesellschaft mbH, 12. J GmbH, 13. K GmbH, 14. L GmbH und 15. M GmbH, alle vertreten durch den Verband Österreichischer Privatsender, dieser vertreten durch Dr. Johannes P. Willheim, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Rockhgasse 6/4), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird im Spruchpunkt IV.b. sowie im Spruchpunkt X., soweit dieser zur Veröffentlichung der im erstgenanten Spruchpunkt getroffenen Feststellung verpflichtet, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der seitens der Mitbeteiligten gemäß § 36 Abs. 1 Z. 1 lit. d erhobenen Beschwerde in den nachfolgend bezeichneten Spruchpunkten (nur diese sind Gegenstand der vorliegenden Bescheidbeschwerde) Folge und stellte zusammengefasst folgende der Beschwerdeführerin anzulastende Verletzungen des ORF-G fest:
Gemäß Spruchpunkt II.a. habe es die beschwerdeführende Partei am im Fernsehprogramm ORF 2 unterlassen, die Sendung "Willkommen Österreich" an ihrem Beginn um cirka 17.05 Uhr durch eine Ansage (Namen oder Firmenemblem des Auftraggebers "Österreichische Apothekerkammer") eindeutig als Patronanzsendung zu kennzeichnen und damit § 17 Abs. 2 Z. 2 1. Satz ORF-G verletzt.
Am habe es die beschwerdeführende Partei im Fernsehprogramm ORF 2 unterlassen, die Sendung "Willkommen Österreich" an ihrem Beginn um cirka 17.05 Uhr durch eine Ansage (Namen oder Firmenemblem des Auftraggebers "Österreichisches Wm") eindeutig als Patronanzsendung zu kennzeichnen und damit § 17 Abs. 2 Z. 2 1. Satz ORF-G verletzt ( Spruchpunkt IV.a. ).
Weiters habe die beschwerdeführende Partei am im Fernsehprogramm ORF 2 um cirka 17.54 Uhr durch das übermäßige Hervorheben von "P-Light-Produkten" in einem Beitrag betreffend übergewichtige Haustiere kommerzielle Werbung ausgestrahlt und es dabei unterlassen, diese Werbung eindeutig durch optische oder akustische Mittel von anderen Programmteilen zu trennen, wodurch sie gegen § 13 Abs. 3 ORF-G verstoßen habe ( Spruchpunkt IV.b. ).
Gemäß Spruchpunkt V. habe die beschwerdeführende Partei an näher bezeichneten Tagen im Mai 2005 in ORF 2 im Programm des Landesstudios Niederösterreich jeweils um cirka
19.20 Uhr am Ende der Sendung "Niederösterreich Heute" einen Sponsorhinweis der Firma S. ausgestrahlt und damit gegen das Verbot der finanziellen Unterstützung einer Nachrichtensendung gemäß § 17 Abs. 4 ORF-G verstoßen
Am habe es die beschwerdeführende Partei im Fernsehprogramm ORF 1 unterlassen, am Beginn der Übertragung des "UEFA-Cup-Finales" diese Sendung durch eine Ansage (Namen oder Firmenemblem des Auftraggebers "T.") eindeutig als Patronanzsendung zu kennzeichnen und damit § 17 Abs. 2 Z. 2 1. Satz ORF-G verletzt ( Spruchpunkt VII. ).
Unter Spruchpunkt X. wurde die beschwerdeführende Partei gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G verpflichtet, (u.a.) die genannten Spruchpunkte im Fernsehprogramm zu bestimmten Zeiten durch Verlesung eines näher angeführten Textes zu veröffentlichen und gemäß § 36 Abs. 5 ORF-G über die Veröffentlichung einen Nachweis in Form der Übermittlung von Aufzeichnungen zu erbringen.
In der Begründung verwies die belangte Behörde zum entscheidungsrelevanten Sachverhalt auf die Wiedergabe des Sendungsverlaufs in der Beschwerde der mitbeteiligten Parteien, die in den betreffenden Punkten wie folgt ausgeführt hätten (wobei der Sachverhalt zu II. hier nur so weit wiedergegeben wird, als er für den angefochtenen Spruchpunkt II.a. von Bedeutung ist):
"...
II. Am wird im Programm ORF2 im Abspann der Sendung 'Willkommen Österreich' um ca. 18.20 Uhr folgendes Insert auf der rechten Bildschirmseite eingeblendet: 'Mit Unterstützung der österreichischen Apothekerkammer und (...)'.Eine entsprechende Ansage oder Einblendung zu Beginn der Sendung um ca. 17.05 Uhr erfolgt nicht.
...
IV. Am wird im Programm ORF2 in der Sendung 'Willkommen Österreich' um ca. 17.54 Uhr während eines Berichtes über übergewichtige Tiere Tierfutter von 'P' groß ins Bild gebracht. Die Einblendung dauert einige Sekunden. Im Abspann der Sendung ist zu lesen: 'Mit Unterstützung von Österr. Wm, P, W'. Eine entsprechende Ansage oder Einblendung zu Beginn der Sendung erfolgt nicht.
V. Am 17.05., am 19.05., am 20.05. und am wird im Programm ORF2 im Programm des Landesstudios Niederösterreich im Abspann der Sendung 'Niederösterreich Heute' folgendes Insert eingeblendet: 'Moderatorin eingekleidet von (Logo) S'. Eine entsprechende Ansage oder Einblendung zu Beginn der Sendung um ca. 19.00 Uhr erfolgt nicht.
...
VII. Am wird im Programm ORF1 nach der Übertragung des UEFA-Cup-Finalspiels in der darauf folgenden Analyse durch Q und R am Ende der Sendung folgendes Insert eingeblendet:
'Moderator eingekleidet von (Logo) T'. Eine entsprechende Ansage oder Einblendung zu Beginn der Sendung um ca. 20.15 Uhr erfolgt nicht.
..."
In ihren rechtlichen Erwägungen zu Spruchpunkt II. setzte sich die belangte Behörde zunächst mit der Frage auseinander, ob es sich bei der unter diesem Spruchteil genannten Sendung um eine Patronanzsendung gehandelt habe, weil eine solche gemäß § 17 Abs. 1 ORF-G einen Beitrag zur Finanzierung von audiovisuellen Werken voraussetze, der von einem (nicht im Bereich der Produktion von audiovisuellen Werken tätigen öffentlichen oder privaten) "Unternehmen" geleistet werde. Gegenständlich sei dieser Finanzierungsbeitrag von der Österreichischen Apothekerkammer geleistet worden, sodass zunächst zu prüfen sei, ob die Österreichische Apothekerkammer als Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G anzusehen sei. Die Österreichische Apothekerkammer sei gemäß § 1 Abs. 1 des Apothekerkammergesetzes 2001 (in der Folge: ApothekerkammerG) als Vertretung der Apothekerschaft, der selbständigen und angestellten Apotheker, eingerichtet und stelle eine Körperschaft öffentlichen Rechts dar.
§ 2 Abs. 2 ApothekerkammerG weise der Apothekerkammer eine Vielzahl von Aufgaben im Rahmen des eigenen Wirkungsbereiches, wie die fachliche Weiterbildung der Mitglieder (Z. 3), die disziplinäre Verfolgung von Verletzungen der Berufspflichten (Z. 16) sowie das Betreiben von Öffentlichkeitsarbeit (Z. 20), zu. Während von diesen (beispielhaft aufgezählten) Aufgaben die Wahrnehmung der Disziplinargewalt eine typisch hoheitliche sei und die Weiterbildung der Mitglieder eine Form der Interessenswahrnehmung im eigenen Bereich darstelle, erfolge die gesetzlich vorgesehene Öffentlichkeitsarbeit unzweifelhaft im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung. Da die einzelnen Apotheken auf Grund gesetzlicher Bestimmungen nur beschränkt befugt seien, Werbung zu betreiben (Hinweis auf die §§ 50 bis 56 ArzneimittelG und auf näher genannte Beschlüsse des Vorstandes der Österreichischen Apothekenkammer), sei davon auszugehen, dass die Österreichische Apothekerkammer im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit "gleichsam als verlängerter Arm" der österreichischen Apothekerschaft auftrete, die ihrerseits zweifelsohne unter den Unternehmensbegriff des § 17 Abs. 1 ORF-G falle. Dem Gesetzgeber könne nämlich, wie die belangte Behörde bereits in einem anderen Fall ausgesprochen habe, nicht unterstellt werden, er habe zwar einzelne Unternehmen, die durch Sponsoring ihren Namen, ihre Marke, etc. fördern, erfassen wollen, nicht hingegen jene Organisationen, die dies "gleichsam als Treuhänder (durchaus auch aufgrund eines gesetzlichen Auftrages - arg. 'öffentliches Unternehmen')" für eine Vielzahl von Unternehmen ausübten. Nach Ansicht der belangten Behörde sei ausschlaggebend, ob durch die Patronisierung einer Sendung eine Förderungsabsicht hinsichtlich des Namens, der Marke, des Erscheinungsbildes, der Tätigkeit und der Leistungen des Unternehmens gegeben sei. Dies sei gegenständlich im Hinblick auf die österreichische Apothekerschaft zu bejahen. Da in der Sendung fachkundige Information über Gesundheitsthemen mittels einer als Vertreterin dieses Berufszweiges engagierten und als solche auch explizit ausgewiesenen Pharmazeutin, samt Einblendung des Apothekerlogos auf dem Bildschirm im Studio, geboten worden sei, werde auf die von der österreichischen Apothekerschaft in den Apotheken angebotene Beratungsleistung hingewiesen und diese Dienstleistung gefördert. Beim Zuschauer werde damit ein "Imagewerbeeffekt" für die Apothekerschaft erzielt, was für die in § 17 Abs. 1 ORF-G verlangte Förderungsabsicht spreche. Dass das gegenständliche Handeln der Österreichischen Apothekerkammer in Erfüllung der im ApothekerkammerG vorgesehenen Öffentlichkeitsarbeit erfolgt sei, ändere nichts an der Einordnung dieser Tätigkeit als Sponsoring im Sinne des § 17 ORF-G.
Was schließlich den für ein Sponsoring erforderlichen finanziellen Beitrag betreffe, so habe die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom dargelegt, dass mit dem Hinweis auf die Österreichische Apothekerkammer am Ende der Sendung die Offenlegung der geleisteten Sachbeiträge bezweckt worden sei. Außerdem seien als Beitrag zur Finanzierung im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G jene Formen der Beteiligung an der Produktion einer Sendung anzusehen, bei denen der ORF geldwerte Leistungen bekomme, die er andernfalls durch den Einsatz eigener Mittel aufbringen müsste. Im vorliegenden Fall bestehe daher der Beitrag zur Finanzierung in der Bereitstellung von Sendungsinhalten durch eine versierte Expertin aus dem Bereich der Pharmazie und deren Informationen. Da somit vom Vorliegen des Sponsorings auszugehen sei, hätte dieses gemäß § 17 Abs. 2 Z. 2 ORF-G bloß am Ende der Sendung, sondern auch am Beginn derselben gekennzeichnet werden müssen.
Zu Spruchpunkt IV.a. führte die belangte Behörde aus, auch hier sei schon deshalb vom Vorliegen eines Sponsorings im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G auszugehen, weil im Abspann der Sendung "Willkommen Österreich" die Einblendung "Mit Unterstützung von Österr. Wm (...)" erfolgt sei, die als Absage einer Patronanzsendung zu qualifizieren sei. Überdies habe der ORF in seiner Stellungnahme vom vorgebracht, dass die geleistete Unterstützung habe offen gelegt werden sollen. Damit stehe außer Zweifel, dass irgendeine Form der Unterstützung an den ORF geleistet worden sei, wobei dahinstehen könne, ob Fachwissen im Rahmen des betreffenden Beitrages durch versierte Experten bereitgestellt oder ein Entgelt geleistet worden sei. Zum Vorbringen, das "Österreichische Wm" unterfalle nicht dem Unternehmensbegriff des § 17 Abs. 1 ORF-G, führte die belangte Behörde - wie schon zu Spruchpunkt II. - aus, dass dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden könne, er habe zwar einzelne Unternehmen, die durch Sponsoring den Namen, die Marke etc. zu fördern beabsichtigen, erfassen wollen, nicht hingegen jene Organisationen, die dies "gleichsam als Treuhänder" für eine Vielzahl von Unternehmen in fremdem Namen vornähmen. Da eine Kennzeichnung gemäß § 17 Abs. 2 Z. 2 ORF-G bloß am Ende, nicht auch zu Beginn der Sendung erfolgt sei, sei unter Spruchpunkt IV.a. ein Verstoß gegen diese Bestimmung festzustellen gewesen.
Zu Spruchpunkt IV.b. führte die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin zum Hinweis am Ende der Sendung "Mit Unterstützung von P" vorgebracht habe, es habe sich hierbei um eine "Offenlegung von zwei Product-Placements zur Vermeidung einer Verletzung des § 14 Abs. 2 ORF-G gehandelt habe". Eine dieser Einblendungen (die zweite Einblendung ist Gegenstand eines hier nicht angefochtenen Spruchpunktes) zeige "Hundefutter-Light-Produkte" der genannten Marke. Nach Ansicht der belangten Behörde habe es sich dabei aber aus folgenden Gründen nicht um Product-Placement, sondern um Werbung gehandelt:
Zwar sei es zulässig, in einem Beitrag betreffend adipöse Haustiere über die auf dem Markt erhältlichen "Light-Produkte" zu berichten. Die explizite, ausschließliche und mehr als deutliche - nämlich sechs Sekunden dauernde - Darstellung von Produkten eines bestimmten Erzeugers, und zwar im Vollbild, erfülle jedoch nach Ansicht der belangte Behörde den Tatbestand der Werbung im Sinne des § 13 Abs. 1 ORF-G, da diese Produktdarstellung erkennbar mit dem Ziel gesendet worden sei, den Absatz dieser Waren gegen Entgelt zu fördern. Seitens der Beschwerdeführerin sei unstrittig, dass zwischen ORF und dem Herstellerunternehmen eine entgeltliche Vereinbarung bestehe. Hätte die Beschwerdeführerin bloß allgemein auf Light-Produkte im Rahmen der Tiernahrung hinweisen wollen, so hätte es genügt, auf die Erhältlichkeit dieser Produkte im Fachhandel hinzuweisen oder sie zu zeigen, ohne aber eines übermäßig hervorzuheben. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liege daher gegenständlich auch kein bloß "exemplarisches Herausstellen" vor, weil die Produktdarstellung im Vollbild mehr als sechs Sekunden gedauert habe.
Dem weiteren Einwand der Mitbeteiligten, es könne sich um Schleichwerbung gehandelt haben, sei zu entgegnen, dass wegen der deutlichen Hervorhebung der gegenständlichen Produkte eine Irreführung hinsichtlich des Zweckes der Darstellung ausscheide; für den durchschnittlichen Zuseher sei der Charakter einer werblichen Einschaltung im Sinne des § 13 Abs. 1 ORF-G deutlich wahrnehmbar. Da es sich somit nach Ansicht der belangte Behörde um Werbung gehandelt habe, hätte die Beschwerdeführerin das Trennungsgebot des § 13 Abs. 3 ORF-G beachten müssen. Dieses habe die Beschwerdeführerin verletzt, weil der redaktionelle Beitrag ansatzlos in die cirka sechs Sekunden dauernde Einblendung der gegenständlichen Produkte übergehe und an diese nahtlos die Stellungnahme einer Tierärztin anschließe.
Zu Spruchpunkt V. führte die belangte Behörde aus, dass bei den gegenständlichen Ausstatterhinweisen auf Moderatorenkleidung eine rechtliche Einordnung als Product-Placement dann ausscheide, wenn die Bekleidung für den Zuseher keinem bestimmten Hersteller zuordenbar sei. Product-Placement könne nur bei einem bestimmten Maß an Erkennbarkeit des Produktes und seiner Zugehörigkeit zu einem bestimmten Hersteller, nicht aber bei beliebig austauschbaren Gegenständen, wie insbesondere Bekleidung, angenommen werden. Eine solche Erkennbarkeit des Ausstatters sei bei den inkriminierten Sendungen "Niederösterreich Heute" nicht gegeben. Aus dem gesendeten Hinweis, dass die (von der Moderatorin getragene) Bekleidung vom Unternehmen "S." zur Verfügung gestellt worden sei, sei aber abzuleiten, dass damit der Beschwerdeführerin, was diese auch nicht bestritten habe, ein Beitrag zur Finanzierung der Sendung im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G geleistet worden sei. Bei der in Rede stehenden Sendung "Niederösterreich Heute" handle es sich aber um eine Nachrichtensendung, bei der eine finanzielle Unterstützung gemäß § 17 Abs. 4 ORF-G unzulässig sei. Daher liege der Verstoß der Beschwerdeführerin entgegen dem Vorbringen der mitbeteiligten Parteien nicht in der unterlassenen Kennzeichnung der Patronanzsendung, sondern im Verstoß gegen das Verbot des § 17 Abs. 4 ORF-G. Die belangte Behörde sei zu dieser vom Beschwerdevorbringen der mitbeteiligten Parteien abweichenden rechtlichen Beurteilung berechtigt, da die Beschwerde offenkundig auf eine Feststellung gerichtet sei, ob durch die Ausstrahlung der inkriminierten Ausstatterhinweise die (bzw. eine der) Bestimmungen über Patronanzsendungen (§ 17 ORF-G) verletzt worden seien. Dies sei gegenständlich der Fall, weshalb eine Verletzung des § 17 Abs. 4 ORF-G festzustellen gewesen sei.
Zu Spruchpunkt VII. führte die belangte Behörde aus, dass es bei Ausstatterhinweisen (wie in der Begründung zu Spruchpunkt V. erwähnt) der Erkenn- und Zuordenbarkeit der Produkte zu einem bestimmten Hersteller bedürfe, um diese als "Darstellungen" und damit als Produktplatzierungen werten zu können. Da dies gegenständlich nicht der Fall sei, kämen die Regeln des § 17 ORF-G über Patronanzsendungen zur Anwendung. Da eine Kennzeichnung gemäß § 17 Abs. 2 Z. 2 ORF-G bloß am Ende, nicht auch zu Beginn der Sendung "UEFA-Cup-Finale" erfolgt sei, sei ein Verstoß gegen diese Bestimmung festzustellen gewesen.
Die unter Spruchpunkt X. angeordnete Veröffentlichung der festgestellten Gesetzesverletzungen stützte die belangte Behörde auf § 37 Abs. 4 ORF-G. Der Verfassungsgerichtshof habe zur wortgleichen Vorgängerbestimmung (§ 29 Abs. 4 RundfunkG) ausgesprochen, dass für Rechtsverletzungen, die dem Rundfunk als Medium unterliefen, stets die angemessene Unterrichtung der Öffentlichkeit über eine verurteilende Entscheidung geboten sei (Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 12497/1991). Hinsichtlich des Zeitpunktes der Veröffentlichung sei vor dem Hintergrund, dass die Veröffentlichung einen "öffentlichen contrarius actus" darstelle, ein vergleichbarer zu wählen gewesen, um tunlichst den gleichen Veröffentlichungswert zu erzielen. Der Ausspruch, über die Veröffentlichung einen Nachweis zu erbringen, diene der Überprüfung des bescheidkonformen Verhaltens.
Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet hat.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Im vorliegenden Fall sind nachstehende Bestimmungen (die zum Zeitpunkt der Ausstrahlung der Sendungen in Kraft waren) maßgebend:
Das ORF-G BGBl. Nr. 379/1984 in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 83/2001 lautet auszugsweise:
"§ 13. (1) Der Österreichische Rundfunk kann im Rahmen seiner Hörfunk- und Fernsehprogramme Sendezeiten gegen Bezahlung für kommerzielle Werbung vergeben. Kommerzielle Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.
...
(3) Werbung muss klar als solche erkennbar sein. Sie ist durch optische oder akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen.
...
§ 14.
...
(5) Die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen gegen Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung, sofern diese nicht geringfügig sind, außerhalb von Werbesendungen (Product-Placement) ist unzulässig. Das Verbot von Product-Placement gilt nicht für Kinofilme, Fernsehfilme und Fernsehserien. Die mediale Unterstützung gemäß § 17 Abs. 7 des Glücksspielgesetzes gilt nicht als Product-Placement.
(6) Product-Placement außerhalb von Werbesendungen ist dann zulässig, wenn es bei der Übertragung oder Berichterstattung über Sport-, Kultur- oder Wohltätigkeitsveranstaltungen notwendig ist. Dieser Absatz gilt nicht für Kinder- und Jugendsendungen.
...
§ 17. (1) Eine Patronanzsendung im Fernsehen liegt vor, wenn ein nicht im Bereich der Produktion von audiovisuellen Werken tätiges öffentliches oder privates Unternehmen einen Beitrag zur Finanzierung solcher Werke mit dem Ziel leistet, den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild, die Tätigkeit oder die Leistungen des Unternehmens zu fördern.
(2) Patronanzsendungen müssen folgenden Anforderungen genügen:
...
2. Sie sind als Patronanzsendung durch den Namen oder das Firmenemblem des Auftraggebers am Anfang und am Ende eindeutig zu kennzeichnen (An- und Absage). Hinweise auf den Auftraggeber während der Sendung sind unzulässig.
3. Sie dürfen nicht zu Kauf, Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Auftraggebers oder eines Dritten, insbesondere durch spezifische verkaufsfördernde Hinweise auf diese Erzeugnisse oder Dienstleistungen, anregen.
(3) Patronanzsendungen dürfen nicht von natürlichen oder juristischen Personen in Auftrag gegeben werden, deren Haupttätigkeit die Herstellung oder der Verkauf von Erzeugnissen oder die Erbringung von Dienstleistungen ist, für die die Werbung gemäß § 13 Abs. 4 und § 16 oder nach anderen gesetzlichen Bestimmungen verboten ist.
(4) Nachrichtensendungen und Sendungen zur politischen Information dürfen nicht im Sinne von Abs. 1 finanziell unterstützt werden.
...
Beschwerden und Anträge
§ 36. (1) Der Bundeskommunikationssenat entscheidet neben den in § 11a KOG genannten Fällen gemäß § 35 Abs. 1 - soweit dafür nicht eine andere Verwaltungsbehörde oder ein Gericht zuständig ist - über die Verletzung von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes
1. auf Grund von Beschwerden
a) einer Person, die durch eine Rechtsverletzung unmittelbar geschädigt zu sein behauptet;
b) eines die Rundfunkgebühr entrichtenden oder von dieser befreiten Rundfunkteilnehmers im Sinne des Rundfunkgebührengesetzes, sofern die Beschwerde von mindestens 120 solchen Personen oder Personen, die mit einem die Rundfunkgebühr entrichtenden oder mit einem von dieser Gebühr befreiten Rundfunkteilnehmer im gemeinsamen Haushalt wohnen, unterstützt wird;
c) einer Person, die begründet behauptet, durch eine Verletzung der Vorschriften der §§ 10 Abs. 1, 2 und Abs. 11 bis 13, 13 Abs. 3, Abs. 4 erster Satz, Abs. 7 vorletzter und letzter Satz, § 14 Abs. 1, 2, Abs. 3, Abs. 7 und 8, §§ 16 und 17 Abs. 1 bis 4 in Fernsehprogrammen in ihren spezifisch in ihrer Person liegenden Interessen betroffen zu sein, sofern der behaupteten Verletzung im Hinblick auf die Zielsetzungen der angeblich verletzten Bestimmung erhebliche Bedeutung zukommt - wie etwa durch eine schwer wiegende Beeinträchtigung der sittlichen Entwicklung Jugendlicher oder durch einen massiven Verstoß gegen den Schutz der Menschenwürde - und die in dieser Beschwerde relevierten Beschwerdepunkte nicht schon Gegenstand einer nach lit. a und b oder dieser Litera eingebrachten Beschwerde sind, sowie
d) eines Unternehmens, dessen rechtliche oder wirtschaftliche Interessen durch die behauptete Verletzung berührt werden.
2. ..."
Die Richtlinie des Rates vom zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (89/552/EWG) in der hier maßgebenden Fassung der Richtlinie 97/36/EG vom lautet:
"Artikel 1
Für die Zwecke dieser Richtlinie bedeutet:
....
e) 'Sponsoring': jeder Beitrag eines nicht im Bereich der Produktion von audiovisuellen Werken tätigen öffentlichen oder privaten Unternehmens zur Finanzierung von Fernsehprogrammen mit dem Ziel, seinen Namen, sein Warenzeichen, sein Erscheinungsbild, seine Tätigkeit oder seine Leistungen zu fördern."
Zu den Spruchpunkt II.a. und IV.a.:
Die Beschwerde bestreitet zunächst erkennbar betreffend Spruchpunkt II.a. das Vorliegen von Sponsoring im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G. Einerseits sei ein Beitrag zur Finanzierung der Sendung zu verneinen und andererseits sei die Apothekerkammer kein Unternehmen im Sinne dieser Bestimmung. Bei Letzterem komme es nicht darauf an, ob die Apothekerkammer "Treuhänder" aller selbstständigen und unselbstständigen Apotheker im Hinblick auf Außenwerbung sei. Der Wortlaut des § 17 Abs. 1 verlange die Förderung des Namens, der Marke, des Erscheinungsbildes, der Tätigkeit oder der Leistungen "des Unternehmens". Auch der Definition des 'Sponsoring' in Art. 1 lit. e der Fernsehrichtlinie könne insofern entnommen werden, dass das Unternehmen seinen Namen, sein Erscheinungsbild, seine Tätigkeit etc. fördern müsse. Im vorliegenden Fall sei aber im Abspann der Sendung auf die Unterstützung der Apothekerkammer hingewiesen worden. Die von der belangten Behörde angenommene "Treuhandfunktion" der Apothekerkammer sei schon deshalb unrichtig, weil die Apothekerkammer weder mittelbar noch unmittelbar Waren oder Dienstleistungen vertreibe. Auch die seitens der belangten Behörde anhand des Arzneimittelgesetzes ins Treffen geführte eingeschränkte Möglichkeit, Werbung zu betreiben, könne eine "Treuhandfunktion" der Apothekerkammer nicht rechtfertigen. Werbung für rezeptpflichtige Arzneimittel wäre auch der Apothekerkammer untersagt. Werbung für rezeptfreie Arzneimittel könnten - unter Einhaltung der Vorschriften des Arzneimittelgesetzes - auch alle anderen an der Vertriebskette beteiligten Unternehmer betreiben, ohne dass es hiefür einer "Treuhandschaft" der Apothekerkammer bedürfe.
Schließlich argumentiert die Beschwerde, dass die (in der Sendung gebotene) fachkundige Information über Gesundheitsthemen unter Offenlegung des Berufes der informierenden Person wohl als Beitrag im Dienste der Förderung und des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung zu qualifizieren sei und somit in Ausübung des gesetzlichen Auftrages (der Apothekerkammer) erfolge. Eine absatzfördernde Wirkung dieser Tätigkeit sei zu verneinen, weshalb auch aus diesem Grund kein Sponsoring im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G vorliegen könne. Vielmehr handle es sich bei der inkriminierten Passage um eine (am Ende der Sendung) erfolgte Offenlegung einer Unterstützung zur Vermeidung der Erfüllung des Tatbestandes des § 14 Abs. 2 ORF-G.
Zu Spruchpunkt IV.a. bringt die Beschwerde vor, dass im Zurverfügungstellen von Fachwissen kein Beitrag zur Finanzierung einer Sendung im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G gesehen werden könne, weshalb auch diesbezüglich keine Patronanzsendung vorliege. Vielmehr handle es sich um eine nicht ausdrücklich geregelte Unterstützung von Sendungen im Rahmen der Privatautonomie, wobei eine Offenlegung gemäß § 26 MedienG für die Vermeidung eines Verstoßes gegen § 14 Abs. 2 ORF-G sorge. Für die von der belangten Behörde angenommene "Treuhandfunktion" des Österreichischen Wm gelte dasselbe wie für die Apothekerkammer; es handle sich nicht um ein Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G.
Die belangte Behörde hat zu beiden Spruchpunkten zunächst geprüft, ob es sich bei den dargestellten Sachverhalten jeweils um eine Patronanzsendung im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G gehandelt habe und dies u.a. deshalb bejaht, weil im Abspann der beiden Sendungen der Beschwerdeführerin die Hinweise "Mit Unterstützung der österreichischen Apothekerkammer" bzw. "Mit Unterstützung von Österr. Wm, Pe, W" eingeblendet gewesen seien. Auch der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung einen Hinweis dieser Art als Beleg für das Vorliegen einer Patronanzsendung angesehen (vgl. das Erkenntnis vom , Zl. 2005/04/0172).
Strittig ist im vorliegenden Beschwerdefall vor allem, ob § 17 Abs. 1 ORF-G, der voraussetzt, dass der Beitrag zur Finanzierung von einem öffentlichen oder privaten "Unternehmen" geleistet wird, auch dann erfüllt ist, wenn im Abspann als Unterstützer der Sendung die Österreichische Apothekerkammer (Spruchpunkt II.a.) oder vom "Österr. Wm" (Spruchpunkt IV.a.) genannt sind.
Was zunächst "das Österreichische Wm" - also die Österreich W M GmbH - betrifft, so ist mangels näherer Darlegungen durch die beschwerdeführende Partei für den Verwaltungsgerichtshof nicht erkennbar, weshalb die genannte Gesellschaft nicht unter den Begriff Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G fallen sollte.
Was die im Abspann der Sendung ausgewiesene Unterstützung der Österreichischen Apothekerkammer betrifft, so ist die belangte Behörde deshalb von einem Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G ausgegangen, weil die Österreichische Apothekerkammer als Interessensvertretung der Apotheker gegenständlich die Sendung (lediglich) als Vertreter, sozusagen als "verlängerter Arm" ihrer Mitglieder, die ihrerseits Unternehmen seien, gefördert habe.
Diese Auffassung ist nicht als rechtswidrig zu erkennen. Die Österreichische Apothekerkammer ist gemäß § 1 ApothekerkammerG 2001 eine Körperschaft öffentlichen Rechts zur Vertretung der Apothekerschaft, der selbständigen und der angestellten Apotheker. Inwieweit die Österreichische Apothekerkammer auch selbst im Rahmen ihrer nichthoheitlichen Agenden als Unternehmen agieren kann (vgl. Antoniolli/Koja , Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, S. 397ff), bedarf im vorliegenden Zusammenhang aus folgenden Überlegungen keiner weiteren Erörterung. Nach den Feststellungen der belangten Behörde bestand der gegenständliche Beitrag zur Finanzierung der in Rede stehenden Sendung im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G nämlich darin, dass Sendungsinhalte in Form von fachkundigen Gesundheitsinformationen, wie sie auch von Apothekern angeboten werden, durch eine ausgewiesene Pharmazeutin bereitgestellt wurden (vgl. zum Erhalt von Entgelt durch Einsparung von Produktionskosten den im hg. Erkenntnis vom 1. Juli 1009, Zl. 2009/04/0079, zitierten Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom , 4 Ob 56/08a). Dabei wurde auch das Apothekerlogo eingeblendet. Daraus ergibt sich, dass die Österreichische Apothekerkammer, die diesen Beitrag offensichtlich organisiert hat und die daher am Ende der Sendung genannt wurde, nicht etwa in eigener (Kammer )Sache, sondern im Dienste ihrer Mitglieder tätig wurde. Indem die Pharmazeutin in der Sendung über Gesundheitsthemen referiert hat, hat sie auf die Beratungsleistungen der Apotheker (und nicht etwa die der Kammer) hingewiesen und daher die Leistungen der Apotheker im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G gefördert, was sich für den Zuseher auch durch das Einblenden des Logos der Apotheker verstärkte.
Von daher kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie zu dem Ergebnis gelangte, dass es sich gegenständlich beim Beitrag im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G letztlich um einen solchen der Apotheker Österreichs (an deren Stelle die Österreichische Apothekerkammer im Abspann der Sendung genannt wurde) handelte, somit von Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G, deren Leistungen durch diesen Beitrag gleichzeitig gefördert wurden. Dem steht auch der oben zitierte Wortlaut des Art. 1 der Richtlinie 89/552/EWG (hier in der Fassung der Richtlinie 97/36/EG) nicht entgegen.
Die belangte Behörde ist demnach zutreffend vom Vorliegen einer Patronanzsendung ausgegangen, weshalb die festgestellte Verletzung des § 17 Abs. 2 Z. 2 ORF-G mangels entsprechender Kennzeichnung nicht zu beanstanden war.
Zu Spruchpunkt IV.b.:
Zu diesem Spruchpunkt bringt die beschwerdeführende Partei zunächst vor, der belangten Behörde sei es verwehrt gewesen, eine Verletzung des § 13 Abs. 3 ORF-G festzustellen, da die Mitbeteiligten in ihrer Beschwerde gemäß § 36 ORF-G die Verletzung einer anderen Bestimmung, nämlich des § 17 Abs. 2 Z. 2 ORF-G behauptet hätten. Da die belangte Behörde gemäß § 35 Abs. 1 ORF-G nur über behauptete Verletzungen zu entscheiden habe, liege hinsichtlich dieses Spruchpunktes Unzuständigkeit der belangte Behörde vor.
Inhaltlich führt die Beschwerde aus, die Darstellung der "P-Light-Produkte" sei im Rahmen des redaktionellen Programms erfolgt. Product-Placement und Werbung unterschieden sich ihres Erachtens danach, ob die Darstellung von Waren beziehungsweise Dienstleistungen inner- oder außerhalb von Werbesendungen erfolge. Die Einbettung der Erwähnung oder Darstellung von Waren oder Dienstleistungen in redaktionelles Programm habe stets die Anwendung des § 14 Abs. 5 und Abs. 6 ORF-G (und bei Verletzung der Offenlegung allenfalls Abs. 2) zur Folge, ohne dass es darauf ankomme, ob ein übermäßiges Herausstreichen des Waren- und Leistungsangebotes des besagten Unternehmens vorliege. Eine Beurteilung derartiger Darstellungen nach § 13 Abs. 1 ORF-G sei jedenfalls unzulässig. Es könne keineswegs darauf ankommen, ob die gegenständliche Darstellung nach Auffassung der belangten Behörde notwendig, übermäßig oder übertrieben gewesen sei. Die belangte Behörde hätte an dieser Stelle vielmehr von Product-Placement (§ 14 Abs. 5 und Abs. 6 ORF-G) ausgehen müssen.
Zunächst ist der Beschwerdeeinwand unzutreffend, die belangte Behörde dürfe im Rahmen ihrer Zuständigkeit gemäß § 36 Abs. 1 Z. 1 ORF-G keine andere Subsumtion des Sachverhaltes vornehmen, als in der Beschwerde behauptet wird. Richtig ist vielmehr, dass die belangte Behörde die rechtliche Beurteilung eines ihr zugetragenen Sachverhaltes ohne Bindung an die Rechtsausführungen in der Beschwerde vorzunehmen hat. Dies ergibt sich insbesondere aus § 37 Abs. 1 ORF-G, der normiert, dass die Entscheidung des Bundeskommunikationssenates in der Feststellung besteht, ob und durch welchen Sachverhalt eine Bestimmung dieses Bundesgesetzes verletzt worden ist. Im Hinblick auf den Wortlaut dieser Bestimmung ist die belangte Behörde zur Prüfung verpflichtet, ob durch den der Beschwerde zugrundeliegende Sachverhalt irgendeine Bestimmung des ORF-G verletzt worden ist. Ein Beschränkung der Prüfung bloß auf in der Beschwerde ausdrücklich angeführte Bestimmung des ORF-G ist zu verneinen (vgl. das zur Vorgängerbestimmung des § 29 Abs. 1 RundfunkG ergangene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom , VfSlg. 7716). Die behauptete Unzuständigkeit der belangten Behörde liegt demnach nicht vor.
Die Beschwerde bringt weiters vor, gegenständlich liege kein Verstoß gegen § 13 Abs. 3, sondern allenfalls ein solcher gegen § 14 ORF-G vor.
Gemäß § 14 Abs. 5 ORF-G stellt die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen gegen Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung, sofern diese nicht geringfügig sind, außerhalb von Werbesendungen Product-Placement dar.
Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im Erkenntnis vom , Zl. 2005/04/0153, unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien zur letztgenannten Bestimmung ausgeführt, dass der Gesetzgeber die "werbewirksame" Platzierung (Zurschaustellung) von "Markenprodukten" Produkten in einer Sendung als (grundsätzlich unzulässiges) Product-Placement qualifiziert. Ein Product-Placement liegt somit dann vor, wenn dem durchschnittlich informierten und aufmerksamen Konsumenten eines Fernsehprogramms das (außerhalb einer Werbesendung) zur Schau gestellte Produkt als Marke bekannt ist.
Dem Spruchpunkt IV.b liegt im Wesentlichen die Feststellung zugrunde, dass die Beschwerdeführerin während der Sendung "Willkommen Österreich" Tiernahrung der Marke "P" sechs Sekunden lang im Vollbild dargestellt habe, was nach Ansicht der belangten Behörde aber den Tatbestand der Werbung erfülle, sodass diese Darstellung von anderen Programmteilen hätte eindeutig getrennt werden müssen.
Zwar hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid das Vorbringen der Beschwerdeführerin erwähnt, wonach das Zurschaustellen der gegenständlichen Light-Produkte der Tiernahrung als Product-Placement zu werten sei, doch hat sie sich in der Folge mit diesem Tatbestand und seiner Erfüllung im angefochtenen Bescheid nicht auseinander gesetzt, sondern sich ausschließlich mit der Einstufung als Werbung beschäftigt. Schon damit hat sie die Rechtslage verkannt.
Vor dem Hintergrund des festgestellten Sachverhaltes (die Sendung endete nach den Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde mit dem Hinweis "Mit Unterstützung von Pedigree", was nach dem Gesagten aber auf ein Sponsoring hindeuten würde) hätte die belangte Behörde auch prüfen müssen, ob die Einblendung der in Rede stehenden Light-Produkte der Tiernahrung nicht den Tatbestand des § 17 Abs. 2 Z. 3 ORF-G (verbotene Anregung zum Kauf von Erzeugnissen des Sponsors) erfüllte.
Da die belangte Behörde dies verkannte, erweist sich der Spruchpunkt IV.b. als inhaltlich rechtswidrig.
Zu den Spruchpunkten V und VII.:
Auch zu Spruchpunkt V. macht die beschwerdeführende Partei zunächst die Unzuständigkeit der belangten Behörde geltend, da diese eine andere Verletzung des ORF-G festgestellt habe, als ursprünglich seitens der Mitbeteiligten in deren Beschwerde gegenüber der belangten Behörde gerügt worden sei. Diesbezüglich ist die Beschwerdeführerin auf das bereits Gesagte zu verweisen.
Gegen die in den Spruchpunkten V. und VII. feststellten Gesetzesverstöße, die die Beschwerdeführerin im Rahmen von Patronanzsendungen begangen habe, wendet die Beschwerde inhaltlich im Wesentlichen ein, es habe sich nicht um Patronanzsendungen gehandelt. Vielmehr sei durch die im Abspann dieser Sendungen ausgestrahlten Hinweise "Moderator eingekleidet von" und die anschließende Einblendung der Marke und des Namens des jeweiligen Unternehmens (Bekleidungshersteller) jeweils ein Product-Placement offen gelegt worden.
Mit diesem Vorbringen ist die Beschwerde gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das zu einem vergleichbaren Fall ergangene, bereits zitierte hg. Erkenntnis, Zl. 2005/04/0153, zu verweisen, da auch im vorliegenden Beschwerdefall keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die gegenständliche Bekleidung der Moderatorin bzw. des Moderators vom durchschnittlich aufmerksamen und informierten Zuseher als "Markenprodukt" erkennbar gewesen sei (was nach dem zitierten Erkenntnis entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin Voraussetzung für das Vorliegen von Product-Placement ist).
Die belangte Behörde hat daher die am Ende der Sendungen erfolgten Hinweise, dass die Moderatorin bzw. der Moderator von einem bestimmten (durch ein Logo und den Namen bezeichnetes) Unternehmen eingekleidet wurde, zutreffend als Patronanzhinweise im Sinne des § 17 ORF-G gewertet. Da dieser Hinweis, was Spruchpunkt V. betrifft, in unzulässiger Weise im Rahmen einer Nachrichtensendung (dass es sich bei "Niederösterreich Heute" um eine solche handelt, wird in der Beschwerde nicht bestritten) erfolgte, ist die unter diesem Spruchpunkt festgestellte Verletzung des § 17 Abs. 4 ORF-G nicht zu beanstanden.
Hingegen betrifft Spruchpunkt VII. keine Nachrichten-, sondern eine Sportsendung, sodass hier mangels entsprechender Kennzeichnung der Patronanzsendung die unter diesem Spruchpunkt festgestellte Verletzung des § 17 Abs. 2 Z. 2 ORF-G nicht als rechtswidrig zu erkennen ist.
Zu Spruchpunkt X.:
Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, ist die Anordnung, der ORF habe eine Entscheidung über die Verletzung des ORF-G zu veröffentlichen und hierüber Nachweise zu erbringen, im Hinblick auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2006/04/0204, nicht als rechtswidrig zu erkennen (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/04/0243).
Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid in seinem Spruchpunkt IV.b sowie hinsichtlich jener Teile des Spruchpunktes X., die eine Veröffentlichung des erstbezeichneten Spruchteiles vorsehen, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben. Im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am