VwGH vom 24.06.2014, 2013/05/0140

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und den Hofrat Dr. Moritz sowie die Hofrätin Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Sußner, über die Beschwerde der E Privatstiftung in P, vertreten durch MMag. Peter Schweiger, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Baumannstraße 9/6, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 26. Juni 2013, Zl. BOB - 308436/2013, betreffend Beseitigungsauftrag (weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 21. März 2013 erteilte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO) unter anderem der Beschwerdeführerin als Eigentümerin den Auftrag, das auf der Liegenschaft F.-Straße 5 gelegene "ebenerdige Hofgebäude an den hinteren Grundstücksgrenzen" (unter Hinweis auf einen Lageplan als Bescheidbestandteil) zur Gänze binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen. In der Begründung wurde dazu zusammenfassend ausgeführt, es sei im konkreten Fall eindeutig anhand von Fotos ersichtlich, dass das ehemalige Holzschuppengebäude zur Gänze beseitigt und danach neu errichtet worden sei. Durch die Abtragung des ursprünglichen Gebäudes sei dessen Konsens untergegangen.

Mit Schreiben vom 2. April 2013 erhoben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die vier weiteren Bescheidadressaten gegen diesen Bescheid Berufung. Darin wurde im Wesentlichen ausgeführt, es sei falsch, dass das Lagergebäude zuerst gänzlich beseitigt, Fundamente neu errichtet und dann das Gebäude neu hergestellt worden sei. Vielmehr sei das Hofgebäude bereits gesundheitspolizeilich beanstandet und eine Sanierung gefordert worden. Im Zuge der Sanierungsmaßnahmen sei der alte Baukörper großteils belassen, bestehende Mauern ummantelt und Fundamente im Bereich von ausgebrochenen Kanten nachgearbeitet worden. Ein Untergang des Gebäudes sei zu keiner Zeit gegeben gewesen, weshalb nach wie vor ein Konsens für die Baulichkeit bestehe. Dass die äußere Optik nun sauber und gänzlich überarbeitet sei, könne nicht die Grundlage für einen Abbruchbescheid sein. Bei der Sanierung des Dachgebälks sei es erforderlich gewesen, einige morsche Balken gänzlich zu erneuern, aber auch hier handle es sich in keiner Weise um einen Neubau, sondern es sei die bestehende Altsubstanz teilweise durch neue Bauteile ergänzt bzw. seien Einzelteile getauscht worden. Es seien keine unterirdischen Fundamente hergestellt worden. Zudem stehe das gegenständliche Hofgebäude im Wohnungseigentum der Beschwerdeführerin, weshalb beantragt werde, das Verfahren auf diese einzuschränken.

Mit Schreiben vom 23. April 2013 übermittelte die Beschwerdeführerin eine gutachterliche Stellungnahme des Dipl.- Ing. G. P. vom 22. April 2013. Darin legte dieser dar, dass die Außenwände aus Ziegelmauerwerk (Vollziegel AF) an drei Seiten des Gebäudes zur Gänze im Zustand des Altbestandes erhalten worden seien. Lediglich im Innenbereich sei eine Vorsatzschalung aufgebracht worden. Die vorhandenen hofseitigen Außenwände in Holzbauweise seien - soweit in irreparablem Zustand - instandgesetzt bzw. bereichsweise ausgetauscht worden, stets jedoch unter Verwendung von reinen Holzbauelementen nach derzeitigem Stand der Technik. Gleiches gelte auch für die Erneuerung der hölzernen Dachkonstruktion, wobei hier festzuhalten sei, dass sich die Instandsetzung aufgrund der ausgedehnten Schadhaftigkeit über weite Teile des gesamten Daches habe erstrecken müssen. Die vorhandenen Fundamente seien zur Gänze zwecks Weiterverwendung belassen und es sei keine Neuerrichtung vorgenommen worden. Das darauf befindliche Sockelmauerwerk sei gleichfalls weiter verwendet, jedoch wegen Feuchtigkeits- und Frostschäden, wie Abplatzungen, Rissbildungen und Kantenbruch, nachhaltig zu sanieren gewesen. Im Zuge der Sanierung und Instandsetzung zur Erhaltung der Substanz seien selbstverständlich auch Maßnahmen zur Verbesserung der bauphysikalischen Eigenschaften, der Gebrauchstauglichkeit und architektonischen Ansehnlichkeit gesetzt worden, wodurch jedoch keinesfalls eine Neuerrichtung des Objektes zu begründen sei.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass sich der Beseitigungsauftrag nur an die Beschwerdeführerin als Wohnungseigentümerin richte.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, es werde in der Berufung nicht in Abrede gestellt, dass für die Herstellung des nunmehr vorhandenen Hofgebäudes eine Baubewilligung nicht eingeholt worden sei. Wenn in der Berufung sinngemäß argumentiert werde, es sei keine (neue) Baubewilligung erforderlich, weil lediglich die Sanierung eines bereits bestehenden Gebäudes erfolgt sei, so sei zu erwidern, dass gemäß § 60 Abs. 1 lit. a BO ein Neubau auch bereits dann vorliege, wenn die Fundamente oder Kellermauern ganz oder teilweise wieder benützt würden. Durch eine völlige Umgestaltung gehe der ursprüngliche Konsens unter und liege ein Neubau vor, selbst wenn einzelne Wände in den Neubau einbezogen würden (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 15. Juni 1999, Zl. 95/05/0282). Wie sich aus den im Akt befindlichen Fotos ergebe, sei das ursprünglich vorhandene Gebäude (Holzhütte) beseitigt worden. Aus den Fotos gehe überdies hervor, dass der nunmehrige Verlauf der Außenwand ein anderer sei als bei der Holzhütte, da beispielsweise im Bereich zwischen den zwei Bäumen nun eine erkerartige Auskragung bestehe. Es sei somit ein Gebäude hergestellt worden, dessen Kubatur über jene des Vorgängergebäudes hinausgehe. Es könne kein Zweifel bestehen, dass die durchgeführten Baumaßnahmen nicht durch einen ehemals allenfalls gegebenen Konsens für die Holzhütte gedeckt sein könnten. Zu der gutachterlichen Stellungnahme des Dipl.-Ing. G. P. sei auszuführen, dass auch darin nicht in Abrede gestellt werde, dass die vorhandenen hofseitigen Außenwände in Holzbauweise instandgesetzt bzw. bereichsweise ausgetauscht worden seien, wobei nicht näher dargelegt werde, was unter "bereichsweise" zu verstehen sei. Auch die gewählte Formulierung "soweit in irreparablem Zustand" lasse einen weiten Anwendungsspielraum offen, zumal aus den vorliegenden Fotos des ursprünglich vorhandenen Holzbauwerks ersichtlich sei, dass sich dieses in sehr schlechtem Zustand befunden habe. Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen - dies werde in der Stellungnahme nicht erwähnt -, dass die Lage der hofseitigen Außenmauer im Bereich zwischen den Bäumen nunmehr eine andere sei. Wenn in der Stellungnahme darauf verwiesen werde, dass drei Außenwände aus Ziegelmauerwerk (nicht jedoch die hofseitigen Außenwände in Holzbauweise) zur Gänze im Zustand des Altbestandes (abgesehen von einer im Inneren angebrachten Vorsatzschalung) erhalten worden seien, so sei nochmals auf das bereits zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Juni 1999 zu verweisen. Hinsichtlich der Dachkonstruktion werde eine "Instandsetzung" über "weite Teile des gesamten Daches" nicht in Abrede gestellt, wobei davon auszugehen sei, dass auf Grund der "ausgedehnten Schadhaftigkeit" die Dachkonstruktion zumindest in wesentlichen Teilen ersetzt worden sei. Wenn in der Stellungnahme schließlich darauf verwiesen werde, dass die vorhandenen Fundamente zur Gänze zwecks Weiterverwendung belassen worden seien, so sei auf den Gesetzestext hinzuweisen, wonach ein Neubau auch dann vorliege, wenn nach Abtragung bestehender Bauwerke die Fundamente oder Kellermauern ganz oder teilweise wieder benützt werden (§ 60 Abs. 1 lit. a BO). Das errichtete Hofgebäude sei daher als Neubau anzusehen, der gemäß § 60 Abs. 1 lit. a BO einer Baubewilligung bedürfe. Das Fehlen einer baubehördlichen Bewilligung bewirke, dass das Gebäude vorschriftswidrig im Sinne des § 129 Abs. 10 BO und daher der diesbezügliche Beseitigungsauftrag zu erlassen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die Beschwerdeführerin führt im Wesentlichen aus, es sei nicht erkennbar, aus welchen Überlegungen bzw. Schlussfolgerungen anhand der im Akt erliegenden Fotos die Feststellung, dass das ursprünglich vorhandene Gebäude beseitigt und neu errichtet worden wäre, getroffen worden sei. Eine derartige Feststellung sei aus den im Akt erliegenden Fotos im Übrigen auch gar nicht möglich. Ob hier tatsächlich ein Neubau durch Aufstellen neuer Wände etc. vorliege, hätte die belangte Behörde bzw. die Behörde erster Instanz anhand einer gebotenen Begutachtung der vorhandenen Bausubstanz (etwa durch Probebohrungen bzw. Öffnungen) feststellen können und auch müssen. Indem die belangte Behörde die Aufnahme nachvollziehbarer Beweise unterlassen habe, sei das Verfahren in einem wesentlichen Punkt mangelhaft. Darüber hinaus habe die belangte Behörde die Aussage des Zeugen G. in der Verhandlung vom 1. März 2013, wonach dieser nicht bestätigen könne, dass das Gebäude und die Fundamente neu errichtet worden seien, gänzlich außer Acht gelassen. Auch das von der Beschwerdeführerin beigebrachte Gutachten bestätige die getroffene Feststellung der belangten Behörde gerade nicht. So sei in der gutachterlichen Stellungnahme lediglich von Sanierungsbzw. Instandsetzungsarbeiten die Rede. Die belangte Behörde führe auch erstmals im bekämpften Bescheid aus, aus den Fotos gehe hervor, dass der nunmehrige Verlauf der Außenwand ein anderer sei als bei der Holzhütte, da beispielsweise im Bereich zwischen den zwei Bäumen nun eine erkerartige Auskragung bestehe und somit ein Gebäude hergestellt worden sei, dessen Kubatur über jene des Vorgängergebäudes hinausgehe. Auch hinsichtlich dieser Feststellung fehle grundsätzlich jede nachvollziehbare Begründung. Insbesondere fehlten Feststellungen, in welchem konkreten Ausmaß tatsächlich eine Erweiterung der Kubatur gegeben sei. Bekanntlich würden Lichtbilder die tatsächlichen Ausmaße verzerren, sodass die Feststellung einer Kubaturerweiterung lediglich auf Grund des Verweises auf Lichtbilder nicht ausreichend sei. Die Behörde habe es gänzlich unterlassen, Feststellungen im Hinblick auf den bisherigen Konsens zu treffen und darauf aufbauend die allenfalls bestehenden Unterschiede darzulegen und zu begründen, weshalb hier eine "wesentliche Umgestaltung" und sohin ein Neubau vorliege. Der Verweis auf im Akt erliegende Fotos sei auch in diesem Zusammenhang nicht ausreichend. Weiters habe der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgeführt, dass alleine die Veränderung des äußeren Ansehens eines Gebäudes nicht bedeuten könne, dass eine Bewilligungsfreiheit nach § 62a Abs. 1 BO jedenfalls nicht in Betracht käme (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2010, Zl. 2007/05/0064). Bei richtiger rechtlicher Würdigung des vorliegenden Sachverhaltes hätte die belangte Behörde zur Schlussfolgerung kommen müssen, dass eine völlige Umgestaltung des Gebäudes nicht vorliege. Tatsächlich sei das ursprüngliche Gebäude und dessen Mauern im Wesentlichen bestehen geblieben und lediglich in den schadhaften Bereichen saniert bzw. instand gesetzt worden. Eine Beseitigung und Neuerrichtung sei jedenfalls nicht erfolgt. Dies sei auch aus den im Akt erliegenden Fotos in Verbindung mit der Aussage des Zeugen G. ersichtlich. Insofern die belangte Behörde auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Juni 1999, Zl. 95/05/0282, verweise, sei der diesem zugrunde liegende Sachverhalt mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Es liege keine so weitgehende Umgestaltung vor, dass der ursprüngliche Konsens untergegangen wäre.

Die §§ 60 und 129 BO, beide in der Fassung LGBl. Nr. 2009/25, lauten auszugsweise:

"Ansuchen um Baubewilligung

§ 60. (1) Bei folgenden Bauvorhaben ist, soweit nicht die §§ 62, 62a oder 70a zur Anwendung kommen, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

a) Neu-, Zu- und Umbauten. Unter Neubau ist die Errichtung neuer Gebäude zu verstehen; ein solcher liegt auch vor, wenn nach Abtragung bestehender Bauwerke die Fundamente oder Kellermauern ganz oder teilweise wieder benützt werden. (...) Zubauten sind alle Vergrößerungen eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung, ausgenommen die Errichtung von Dachgauben. Unter Umbau sind jene Änderungen des Gebäudes zu verstehen, durch welche die Raumeinteilung oder die Raumwidmungen so geändert werden, dass nach Durchführung der Änderungen das Gebäude als ein anderes anzusehen ist. Ein Umbau liegt auch dann vor, wenn solche Änderungen selbst nur ein einzelnes Geschoß betreffen. Der Einbau von Wohnungen oder Teilen davon in das Dachgeschoß gilt nicht als Umbau.

(...)

Benützung und Erhaltung der Gebäude; vorschriftswidrige Bauwerke

§ 129. (...)

(10) Jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften ist zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten. (...)"

Die belangte Behörde stellte anhand der im Akt erliegenden Fotos (Anmerkung: Lichtbilder des bestehenden Gebäudes und der ursprünglichen Holzhütte) unter anderem fest, dass der nunmehrige Verlauf der Außenwand des Gebäudes ein anderer sei als bei der Holzhütte, da beispielsweise im Bereich zwischen den zwei Bäumen eine erkerartige Auskragung bestehe und somit ein Gebäude hergestellt worden sei, dessen Kubatur über jene des Vorgängergebäudes hinausgehe.

Gemäß § 60 Abs. 1 lit. a BO sind Zubauten alle Vergrößerungen eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung. Eine solche Vergrößerung des ursprünglichen Gebäudes liegt nach den Feststellungen der belangten Behörde im gegenständlichen Fall vor. Die Kubaturvergrößerung wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, sie bringt auch nicht vor, dass dafür eine Baubewilligung vorhanden wäre, sondern sie rügt, dass keine genauen Feststellungen dazu getroffen worden seien. Die konkreten Ausmaße des Zubaus sind allerdings im vorliegenden Fall nicht von entscheidender Bedeutung, zumal die Beschwerdeführerin keine Teilbarkeit des - von der belangten Behörde als erkerartig bezeichneten - Zubaus von der übrigen Baulichkeit behauptet. Eine solche ist auch aus der Aktenlage nicht ersichtlich. Nach der hg. Rechtsprechung verliert aber ein konsensmäßig vorhandener Bestand bei Unteilbarkeit des Baues mit einem konsenslosen Neubestand seinerseits seinen Konsens. Bei Unteilbarkeit macht eine rechtswidrige Abänderung also auch den Altbestand konsenslos. Bei einem einheitlichen Bauwerk ist somit grundsätzlich der gesamte Bau Gegenstand des baupolizeilichen Auftrages (vgl. die bei Moritz , Bauordnung für Wien, 4. Auflage, S. 320, zitierte hg. Judikatur sowie z.B. das hg. Erkenntnis vom 6. November 2013, Zl. 2011/05/0149, mwN). Es kann der belangten Behörde folglich im Ergebnis nicht entgegengetreten werden, wenn sie mangels Vorliegens einer Baubewilligung einen Beseitigungsauftrag gemäß § 129 Abs. 10 BO für das gesamte einheitliche Bauwerk erteilte. Angesichts dessen kann es im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben, ob das Gebäude zunächst gänzlich beseitigt und in der Folge neu errichtet wurde oder nicht. Auch die Verfahrensrügen der Beschwerdeführerin erweisen sich damit nicht als zielführend.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Bemerkt wird, dass auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 weiter anzuwenden sind.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm § 79 Abs. 11 VwGG und § 3 der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF Nr. 8/2014 iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 24. Juni 2014