VwGH vom 11.04.2011, 2010/17/0203

Beachte

Serie (erledigt im gleichen Sinn):

2010/17/0204 E 11. April 2011

2010/17/0205 E 11. April 2011

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und Hofrat Dr. Köhler sowie Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Gold, über die Beschwerde des Dr. HS in W, vertreten durch Herbst Vavrovsky Kinsky Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Dr. Karl Lueger-Platz 5, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 8. April 2010, Zl. UVS- 06/FM/47/2747/2009-21, betreffend Übertretung des Börsegesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

1. Aus der Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde und dem mit der Beschwerde vorgelegten angefochtenen Bescheid ergibt sich nachstehender Sachverhalt:

1.1. Mit Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (in der Folge: FMA) vom 17. Februar 2009 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, es als zur Vertretung der M Ltd nach außen Berufener gemäß § 9 VStG zu verantworten zu haben,

1. dass die M Ltd den Jahresfinanzbericht 2007 nicht gemäß § 82 Abs. 4 Börsegesetz spätestens vier Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres 2007 in Deutsch auf die in § 82 Abs. 8 Börsegesetz iVm § 11 der Veröffentlichungs- und Meldeverordnung der FMA (VMV) vorgeschriebene Weise veröffentlicht habe. Der Jahresfinanzbericht 2007 der M Ltd sei in englischer Sprache zumindest seit 27. Mai 2008 von der Homepage der M Ltd abrufbar;

2. dass die M Ltd den Jahresfinanzbericht 2007 nicht gleichzeitig mit der Veröffentlichung mit einem Veröffentlichungsbeleg dem Börseunternehmen und der FMA sowie der OeKB zum Zwecke der Speicherung übermittelt habe. Der Jahresfinanzbericht 2007 der M Ltd sei zumindest seit 27. Mai 2008 in englischer Sprache von der Homepage der M Ltd abrufbar;

3. dass der Jahresfinanzbericht 2007 der M Ltd in englischer Sprache zumindest seit 27. Mai 2008 von der Homepage der M Ltd abrufbar sei, eine Verantwortlichkeitserklärung gemäß § 82 Abs. 4 Z 3 Börsegesetz (jedoch) nicht enthalten sei.

Der Beschwerdeführer habe dadurch zu

1.2. Auf Grund der Berufung des Beschwerdeführers erging der nunmehr angefochtene Bescheid, mit dem der Berufung unter Spruchpunkt I. zu den Spruchpunkten 1. und 2. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses keine Folge gegeben und das Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt wurde, dass der Spruch wie folgt zu lauten habe:

"Sie waren bis 31.7.2008 Mitglied des Board of Directors der in Jersey registrierten M Ltd, (Adresse).

Die M Ltd hat Aktien begeben. Auf Grundlage der Aktien wurden Zertifikate ausgegeben, die unter der ISIN AT0000XX zum amtlichen Handel an der Wiener Börse zugelassen waren.

Sie haben in Ihrer Funktion als zur Vertretung der M Ltd nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG Folgendes zu verantworten:

1) Die M Ltd hat im Zeitraum vom 1.5.2008 bis 30.6.2008 den Jahresfinanzbericht 2007 nicht gemäß § 82 Abs. 4 Börsegesetz spätestens vier Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres 2007 in Deutsch auf die in § 82 Abs. 8 BörseG in Verbindung mit § 11 der Veröffentlichungs- und Meldeverordnung vorgeschriebene Weise veröffentlicht, da die Veröffentlichung dieses Jahresfinanzberichtes in Deutsch erst am 1.7.2008 vorgenommen wurde.

2) Die M Ltd hat im Zeitraum vom 1.5.2008 bis 31.7.2008 den Jahresfinanzbericht 2007 in Deutsch nicht gleichzeitig mit der Veröffentlichung mit einem Veröffentlichungsbeleg

1.3. Hinsichtlich des Spruchpunktes 3) des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wurde der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis insofern behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

1.4. Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensgeschehens und der wesentlichen Bestimmungen des Börsegesetzes 1989, BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 aus, dass auf Grund der Ergebnisse der mündlichen Berufungsverhandlung als erwiesen festgestellt werde, dass die M Ltd, deren Wertpapiere im Tatzeitraum ausschließlich im amtlichen Handel der Wiener Börse notiert hätten, den Jahresfinanzbericht 2007 nicht gemäß § 82 Abs. 4 Börsegesetz spätestens vier Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres 2007, somit ab 1. Mai 2008, in Deutsch auf die in § 82 Abs. 8 Börsegesetz vorgeschriebene Weise veröffentlicht habe. Der Jahresfinanzbericht 2007 sei erst am 1. Juli 2008 in deutscher Sprache auf der Homepage der M Ltd veröffentlicht worden. Eine englischsprachige Fassung des Jahresfinanzberichtes 2007 sei am 30. April 2008 auf der genannten Homepage veröffentlicht worden. Weiters habe die M Ltd vom 1. Mai 2008 bis 31. Juli 2008 den Jahresfinanzbericht 2007 nicht gleichzeitig mit der Veröffentlichung mit einem Veröffentlichungsbeleg dem Börseunternehmen, der FMA sowie der Oesterreichischen Kontrollbank zum Zwecke der Speicherung übermittelt. Der Beschwerdeführer sei in den gegenständlichen Tatzeiträumen als Mitglied des Board of Directors der in Jersey registrierten M Ltd gemäß § 9 Abs. 1 VStG als zur Vertretung nach außen Berufener für diese Verwaltungsübertretungen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Der Beschwerdeführer sei mit Wirksamkeit vom 1. August 2008 aus dem Board of Directors der M Ltd ausgeschieden. Dass der Jahresfinanzbericht 2007 erst am 1. Juli 2008 nach Übersetzung der zunächst nur englischsprachig vorliegenden Fassung in deutscher Sprache auf der Homepage der M Ltd veröffentlicht worden sei, ergebe sich aus den nachvollziehbaren Angaben der Zeugin G, die vor der belangten Behörde einen gewissenhaften, an der Wahrheitsfindung interessierten und insgesamt sehr glaubwürdigen Eindruck hinterlassen habe. Die Feststellung sei von den Parteien im gesamten Verfahren auch unbestritten geblieben.

Dass der Jahresbericht 2007 in deutscher Sprache jeweils nicht dem Börseunternehmen und der OeKB übermittelt worden sei, ergebe sich aus den im Berufungsverfahren eingeholten (und von den Parteien ebenfalls unbestritten gebliebenen) Stellungnahmen der beiden genannten Institutionen. Dass der Jahresfinanzbericht 2007 nicht der FMA übermittelt worden sei, ergebe sich aus dem glaubhaften Vorbringen des Vertreters der FMA. Im Übrigen habe der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eingeräumt, dass diese Übermittlungen "bis dato unterblieben" seien und decke sich dieses Beweisergebnis auch mit der glaubhaften Aussage der Zeugin G.

Dass der Beschwerdeführer in den gegenständlichen Tatzeiträumen Member des Boards of Directors der M Ltd gewesen sei und als solcher verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich gewesen sei, sei von diesem im Verfahren ebenfalls unbestritten geblieben.

In rechtlicher Hinsicht wird ausgeführt, dass dem Einwand des Beschwerdeführers, der Veröffentlichungspflicht sei schon deshalb nachgekommen worden, weil der Jahresfinanzbericht 2007 bereits am 30. April 2008 in englischer Sprache veröffentlicht worden sei, zu entgegnen sei, dass der Finanzbericht auf Grund nachstehender Erwägungen in deutscher Sprache zu veröffentlichen gewesen sei:

§ 81a Abs. 1 Z 1 lit. a sublit. bb Börsegesetz verweise zur Frage des Herkunftsmitgliedstaates auf Art. 10 der Richtlinie 2003/71/EG, welcher durch § 75a Abs. 1 Börsegesetz umgesetzt werde. Nach Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2003/71/EG sei das Dokument gemäß § 10 Abs. 1 bei der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaates zu hinterlegen. Auf Grund Art. 2 Abs. 1 lit. m der Richtlinie 2003/71/EG sei Österreich als Herkunftsmitgliedstaat anzusehen, da die Wertpapiere der M Ltd an der Wiener Börse notierten und in Österreich erstmals öffentlich angeboten worden seien.

Wie die FMA nachvollziehbar dargelegt habe, habe die M Ltd mit E-Mail vom 22. Jänner 2008 das entsprechende Dokument für das Geschäftsjahr 2006 an die FMA übermittelt. Aus der Übermittlung des Dokuments gemäß § 75a Börsegesetz für das Geschäftsjahr 2006 durch die M Ltd an die FMA sei überdies zu ersehen, dass auch die M Ltd Österreich als Herkunftsmitgliedstaat im Sinne des § 81a Abs. 1 Z 7 lit. a sublit. bb Börsegesetz angesehen habe.

Demnach sei der in Rede stehende Finanzbericht gemäß § 85 Börsegesetz zwingend in deutscher Sprache zu veröffentlichen gewesen.

Nach dem als erwiesen festgestellten Sachverhalt habe der Beschwerdeführer die objektive Tatseite der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen verwirklicht.

Die von der FMA als bis zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses angelasteten Dauerdelikte seien hinsichtlich der Tatzeiträume spruchgemäß einzuschränken gewesen, da hinsichtlich Spruchpunkt 1) das strafbare Verhalten mit der gesetzeskonformen Veröffentlichung des Jahresfinanzberichtes 2007 in deutscher Sprache am 1. Juli 2008 geendet habe und hinsichtlich Spruchpunkt 2) das dem Beschwerdeführer zurechenbare strafbare Verhalten mit dessen Ausscheiden aus dem Board of Directors der M Ltd mit Wirksamkeit vom 1. August 2008 ebenfalls geendet habe.

Hinsichtlich Spruchpunkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses sei überdies auszuführen, dass es sich dabei nicht um eine Verwaltungsstraftat handle, sondern durch die unterlassene Übermittlung nach § 86 Abs. 1 Börsegesetz an die FMA, das Börseunternehmen und die OeKB drei Übertretungen verwirklicht worden seien, sodass die von der Erstbehörde diesbezüglich verhängte Gesamtstrafe aufzuteilen und infolge der Einschränkung des Tatzeitraumes überdies herabzusetzen gewesen sei.

Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung wird ausgeführt, dass die gegenständlichen Unterlassungen unbestritten der M Ltd, somit einer juristischen Person zuzurechnen seien. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG sei die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmten und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt seien, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung (der juristischen Person) nach außen berufen sei. Als Mitglied des Board of Directors in den maßgeblichen Tatzeiträumen sei der Beschwerdeführer zur Außenvertretung der M Ltd berufen gewesen. Somit sei der Beschwerdeführer gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich für die der M Ltd zurechenbaren deliktischen Verhaltensweisen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Zur subjektiven Tatseite wird ausgeführt, dass es sich bei den zur Last gelegten Übertretungen um sogenannte Ungehorsamsdelikte handle. Es sei daher am Beschwerdeführer gelegen gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihn an einer Verletzung der Verwaltungsvorschrift, der er zuwider gehandelt habe, kein Verschulden treffe. Widrigenfalls sei die Behörde berechtigt, fahrlässige Begehung ohne weiteres anzunehmen (Hinweis auf § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG).

Es seien sämtliche Mitglieder des Board der M Ltd verantwortlich, es könnten nicht einzelne Mitglieder von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden und auch eine Arbeitsteilung bewirke nicht, dass sich ein Mitglied des Board nur noch auf sein Arbeitsgebiet bzw. auf seinen Geschäftsbereich beschränken dürfe. Auch eine Beauftragung Dritter vermöge die Mitglieder des Board nicht aus ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zu entlassen. Sowohl hinsichtlich der Geschäftsbereiche von anderen Mitgliedern des Board als auch hinsichtlich externer Beauftragter habe somit für den Beschwerdeführer eine Pflicht zur allgemeinen Beaufsichtigung bestanden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verblieben auch dem geschäftsintern nicht zuständigen Geschäftsführer Auswahl-, Kontroll- und Interventionspflichten zur Wahrung der Rechtsordnung auch in jenen Bereichen, die zum Tätigkeitsfeld eines anderen Geschäftsführers gehörten (Hinweis auf die hg. Erkenntnisse vom 19. Oktober 2004, Zl. 2004/03/0102, sowie vom 4. Juli 2008, Zl. 2008/17/0072).

Vom Beschwerdeführer sei eingewendet worden, dass er auf Grund der Übermittlung der Ad-hoc-Meldung vom 24. April 2008 an die FMA und an die Wiener Börse "im guten Glauben" gewesen sei, alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt zu haben. Mit diesem Vorbringen sei es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, sein mangelndes Verschulden glaubhaft darzulegen, zumal es an ihm gelegen wäre, sich mit den einschlägigen gesetzlichen Verpflichtungen des österreichischen Börsegesetzes vertraut zu machen und danach zu handeln. Soweit der Beschwerdeführer hinsichtlich der Übermittlung des Jahresfinanzberichtes gemäß § 86 Abs. 1 Börsegesetz eingewendet habe, nicht persönlich mit der technischen Abwicklung betraut gewesen zu sein, sei ihm zu entgegnen, dass das Bestehen eines wirksamen internen Kontrollsystems in der M Ltd nicht einmal ansatzweise dargelegt worden sei. Es sei diesbezüglich weder ausgeführt worden, auf welche Weise der Beschwerdeführer seiner Verpflichtung zur Überwachung der allenfalls beauftragten Person im Namen der M Ltd nachgekommen sei, noch wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht verhindern habe können. Alleine darauf zu vertrauen, dass andere Mitglieder des Board oder der vom Board Beauftragte ihren Verpflichtungen wohl nachkommen würden, könne von der bestehenden Verantwortlichkeit nicht exkulpieren. Dass der Beschwerdeführer aus in seiner Person gelegenen Gründen oder aus von ihm nicht beeinflussbaren Umständen daran gehindert gewesen wäre, geeignete Aufsichts- und Kontrollmaßnahmen zu ergreifen und so aller Voraussicht nach sicher zu stellen, dass Verwaltungsübertretungen der gegenständlichen Art hintangehalten würden, habe sich im Verfahren nicht ergeben.

Es sei somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den Aufsichts- und Kontrollpflichten, die ihm zumutbar gewesen seien und die von einem Mitglied des Board eines börsenotierten Unternehmens zu verlangen seien, nicht einmal ansatzweise nachgekommen sei. Es sei somit jedenfalls ein Kontroll- und Aufsichtsverschulden zu konstatieren.

Nach Ausführungen zur Strafbemessung, nach denen eine Anwendung des § 21 VStG nicht in Betracht gekommen sei, da in Ansehung des Unrechts- und Schuldgehaltes der Taten nicht davon die Rede sein könne, dass das tatbildliche Verhalten deutlich hinter dem in der gesetzlichen Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben wäre, wird zusammengefasst festgestellt, dass daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

Zu Spruchpunkt 3) des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wird ausgeführt, dass darin dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemacht werde, der Jahresfinanzbericht 2007 habe keine Verantwortlichkeitserklärung gemäß § 82 Abs. 4 Z 3 Börsegesetz enthalten. Diesbezüglich sei auszuführen, dass dem Beschwerdeführer bereits zu Spruchpunkt 1) des Straferkenntnisses angelastet worden sei, im Tatzeitraum den gesamten Jahresfinanzbericht 2007 nicht veröffentlicht zu haben, sodass der Vorwurf zu Spruchpunkt 3) durch die Tatanlastung zu Spruchpunkt 1) vollständig erfasst und auch bestraft worden sei. Damit sei zur Vermeidung einer unzulässigen Doppelbestrafung dieser Spruchpunkt zu beheben und das Verfahren spruchgemäß einzustellen gewesen.

1.5. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 27. September 2010, B 793/10-3, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

1.6. In der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. a) Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 8. November 1989 über die Wertpapier- und allgemeinen Warenbörsen und über die Abänderung des Börsesensale-Gesetzes 1949 und der Börsegesetz-Novelle 1903 (Börsegesetz 1989 - BörseG), BGBl. Nr. 555/1989, in der Fassung BGBl. I Nr. 19/2007, lauteten:

"Zusammenarbeit im Europäischen Wirtschaftsraum § 75a. (1) Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel an

einem geregelten Markt zugelassen sind, müssen mindestens einmal jährlich ein Dokument veröffentlichen, das alle Informationen enthält oder auf sie verweist, die sie in den vorausgegangenen zwölf Monaten in einem oder mehreren Mitgliedstaaten und in Drittstaaten auf Grund ihrer Verpflichtungen nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Vorschriften über die Beaufsichtigung von Wertpapieren, Wertpapieremittenten und Wertpapiermärkten veröffentlicht oder dem Publikum zur Verfügung gestellt haben. Die Emittenten verweisen zumindest auf die Informationen, die gemäß den Gesellschaftsrechtrichtlinien, den Richtlinien 2003/71/EG sowie 2004/109/EG und der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Juli 2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards gefordert werden.

(2) Das Dokument wird, sofern Österreich Herkunftsmitgliedstaat ist, bei der FMA oder der von dieser hiezu gegen angemessene Vergütung beauftragten Einrichtung nach der Veröffentlichung des Jahresabschlusses hinterlegt. Verweist das Dokument auf Angaben, so ist anzugeben, wo diese zu erhalten sind. Für die Hinterlegung der Dokumente kann die FMA per Verordnung eine Gebühr vorschreiben. Diese Gebühren dürfen die durch die Amtshandlung durchschnittlich entstehenden Kosten unter Berücksichtigung eines Fixkostenanteil nicht überschreiten.

(3) Die in Abs. 1 genannte Verpflichtung gilt nicht für Emittenten von Nichtdividendenwerten mit einer Mindeststückelung von 50 000 Euro."

"§ 81a. (1) Für die Zwecke der §§ 81a bis 94 gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1. 'Wertpapiere' sind übertragbare Wertpapiere im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Nummer 18 der RL 2004/39/EG mit Ausnahme von Geldmarktinstrumenten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Nummer 19 jener Richtlinie mit einer Laufzeit von weniger als zwölf Monaten.

2. 'Schuldtitel' sind Schuldverschreibungen oder andere übertragbare Forderungen in verbriefter Form, mit Ausnahme von Wertpapieren, die Aktien gleichzustellen sind oder die bei Umwandlung oder Ausübung der durch sie verbrieften Rechte zum Erwerb von Aktien oder Aktien gleichzustellenden Wertpapieren berechtigen.

…

7. 'Herkunftsmitgliedstaat' ist

a) im Falle eines Emittenten von Schuldtiteln mit einer Stückelung von weniger als 1 000 Euro oder eines Emittenten von Aktien,

aa) für Emittenten mit Sitz in der Gemeinschaft der Mitgliedstaat, in dem sich der Sitz befindet,

bb) für Emittenten mit Sitz in einem Drittland der Mitgliedstaat, bei dessen zuständiger Behörde die jährlichen Informationen nach Art. 10 der RL 2003/71/EG zu hinterlegen sind;

die Begriffsbestimmung 'Herkunftsmitgliedstaat' gilt für Schuldtitel, die auf eine andere Währung als Euro lauten, wenn der Stückelungswert am Ausgabetag weniger als 1 000 Euro entspricht, sofern er nicht annähernd 1 000 Euro entspricht;

b) für jeden nicht unter lit. a fallenden Emittenten der Mitgliedstaat, den der Emittent unter seinem Sitzstaat und den Mitgliedstaaten, die seine Wertpapiere zum Handel an einem geregelten Markt in ihrem Hoheitsgebiet zugelassen haben, auswählt. Ein Emittent darf nicht mehr als einen Mitgliedstaat als Herkunftsmitgliedstaat auswählen. Die Wahl ist mindestens drei Jahre gültig, außer wenn die Wertpapiere des Emittenten an keinem geregelten Markt in der Europäischen Union mehr zum Handel zugelassen sind.

…"

"Allgemeine Pflichten der Emittenten

§ 82. (1) …

…

(4) Ein Emittent hat seinen Jahresfinanzbericht spätestens vier Monate nach Ablauf jedes Geschäftsjahres zu veröffentlichen und sicherzustellen, dass er mindestens fünf Jahre lang öffentlich zugänglich bleibt. Der Jahresfinanzbericht umfasst

(8) Die Veröffentlichung nach Abs. 4, § 48d, § 75a Abs. 1, § 87 Abs. 1 und 6 sowie § 93 Abs. 1 bis 6 sowie die Angabe des gemäß § 81a Z 7 lit. b gewählten Herkunftsmitgliedstaates ist über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem, das zumindest innerhalb der Europäischen Gemeinschaft verbreitet ist, vorzunehmen. Welche Informationsverbreitungssysteme diese Anforderungen erfüllen, wird durch Verordnung der FMA festgestellt."

"Sprach- und Drittlandsregelung

§ 85. (1) Sind Wertpapiere lediglich zum Handel an einem geregelten Markt in Österreich als Herkunftsmitgliedstaat zugelassen, so sind die vorgeschriebenen Informationen in Deutsch zu veröffentlichen.

(2) Sind Wertpapiere sowohl an einem geregelten Markt in Österreich als Herkunftsmitgliedstaat als auch an einem geregelten Markt in einem oder mehreren Aufnahmemitgliedstaat(en) zum Handel zugelassen, so sind die vorgeschriebenen Informationen

(3) Sind Wertpapiere zum Handel an einem geregelten Markt in einem oder mehreren Aufnahmemitgliedstaaten, nicht jedoch im Herkunftsmitgliedstaat zugelassen, so sind die vorgeschriebenen Informationen je nach Wahl des Emittenten in einer von den zuständigen Behörden der betreffenden Aufnahmemitgliedstaaten akzeptierten Sprache oder in einer in internationalen Finanzkreisen gebräuchlichen Sprache zu veröffentlichen.

…

(7) Befindet sich der Sitz eines Emittenten in einem Drittland, kann die FMA als zuständige Behörde des Herkunftsmitgliedstaates diesen Emittenten von den Anforderungen der §§ 82 bis 84, 87 und 93 ausnehmen, sofern das Recht des betreffenden Drittlandes zumindest gleichwertige Anforderungen vorsieht oder der Emittent die Anforderungen der Rechtsvorschriften eines Drittlandes erfüllt, die die FMA als gleichwertig betrachtet. Die gemäß den Vorschriften des Drittlandes vorzulegenden Informationen sind jedoch gemäß § 86 zu hinterlegen und im Einklang mit den §§ 85 und 86 zu veröffentlichen. Abweichend davon werden Emittenten mit Sitz in einem Drittland von der Erstellung ihrer Jahresabschlüsse und Zwischenberichte gemäß §§ 84 und 87 vor dem Geschäftsjahr, das am oder nach dem 1. Januar 2007 beginnt, ausgenommen, vorausgesetzt, die Emittenten stellen ihre Jahresabschlüsse gemäß den auf Grund der VO 1606/2002/EG übernommenen IFRS auf.

…"

"Speichersystem und Behördenkompetenzen

§ 86. (1) Veröffentlicht ein Emittent oder eine Person, die ohne Einverständnis des Emittenten die Zulassung von dessen Wertpapieren zum Handel an einem geregelten Markt beantragt hat, vorgeschriebene Informationen, so hat er oder sie diese Informationen gleichzeitig mit einem Veröffentlichungsbeleg dem Börseunternehmen und der FMA sowie der OeKB zum Zwecke der Speicherung zu übermitteln. Die FMA darf diese Informationen auf ihrer Internetseite veröffentlichen. Die vorstehenden Verpflichtungen gelten nur bezüglich Emittenten, für die Österreich Herkunftsmitgliedstaat ist und gegenüber dem Börseunternehmen nur dann, wenn die Wertpapiere des Emittenten an einem geregelten Markt des Börseunternehmens zugelassen sind. Beabsichtigt der Emittent eine Änderung seiner Satzung oder seiner Statuten, so übermittelt er den Änderungsentwurf dem Börseunternehmen, an dessen geregelten Markt seine Wertpapiere zum Handel zugelassen sind, und der FMA, sofern Österreich für ihn Herkunftsmitgliedstaat ist. Eine derartige Übermittlung hat unverzüglich zu erfolgen, spätestens aber zum Termin der Einberufung der Haupt- oder Gläubigerversammlung, auf der über diesen Änderungsentwurf abgestimmt oder informiert wird."

b) Der in Art. 81a Abs. 1 Z 7 Börsegesetz verwiesene Art. 10 der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG - "Prospektrichtlinie" - lautet (noch in der Stammfassung):

"Artikel 10

Informationen

(1) Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, müssen mindestens einmal jährlich ein Dokument vorlegen, das alle Informationen enthält oder auf sie verweist, die sie in den vorausgegangenen zwölf Monaten in einem oder mehreren Mitgliedstaaten und in Drittstaaten aufgrund ihrer Verpflichtungen nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Vorschriften über die Beaufsichtigung von Wertpapieren, Wertpapieremittenten und Wertpapiermärkten veröffentlicht oder dem Publikum zur Verfügung gestellt haben. Die Emittenten verweisen zumindest auf die Informationen, die gemäß den Gesellschaftsrechtrichtlinien, der Richtlinie 2001/34/EG und der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Juli 2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards(15) gefordert werden.

(2) Das Dokument wird bei der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaats nach der Veröffentlichung des Jahresabschlusses hinterlegt. Verweist das Dokument auf Angaben, so ist anzugeben, wo diese zu erhalten sind.

(3) Die in Absatz 1 genannte Verpflichtung gilt nicht für Emittenten von Nichtdividendenwerten mit einer Mindeststückelung von 50000 EUR.

(4) Um den technischen Entwicklungen auf den Finanzmärkten Rechnung zu tragen und die einheitliche Anwendung dieser Richtlinie sicherzustellen, kann die Kommission nach dem in Artikel 24 Absatz 2 genannten Verfahren Durchführungsmaßnahmen zu Absatz 1 erlassen. Diese Maßnahmen beziehen sich ausschließlich auf die Art der Veröffentlichung der in Absatz 1 genannten Informationen und legen keine neuen Publizitätspflichten fest. Die ersten Durchführungsmaßnahmen werden bis zum 1. Juli 2004 erlassen."

Der Begriff "Herkunftsmitgliedstaat" ist in der Richtlinie 2003/71/EG in Artikel 2 Absatz 1 lit. m wie folgt definiert:

(1) Die Verträge gelten …

(2) …

(5) Abweichend von Artikel 52 des Vertrags über die Europäische Union und von den Absätzen 1 bis 4 dieses Artikels gilt:

2.2. Der angefochtene Bescheid beruht auf der Auffassung, dass die Wertpapiere der M Ltd im Tatzeitraum ausschließlich im amtlichen Handel an der Wiener Börse notierten. Gemäß § 85 Abs. 1 BörseG in der oben wiedergegebenen Fassung seien daher die "vorgeschriebenen Informationen" in Deutsch zu veröffentlichen gewesen. Demzufolge sei auch der Jahresfinanzbericht gemäß § 82 Abs. 4 BörseG in der genannten Fassung spätestens vier Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres in Deutsch zu veröffentlichen gewesen.

Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass die M Ltd eine nach dem Recht von Jersey errichtete Gesellschaft sei und als ausländische Emittentin daher den Jahresfinanzbericht wie schon in den Jahren zuvor "im Sinne des § 82 Abs. 4 BörseG in englischer Sprache erstellt" und fristgerecht veröffentlicht habe. Einer Veröffentlichung in englischer Sprache stehe nichts entgegen; die englische Sprache sei eine gängige und gebräuchliche Sprache des Finanzbereiches und eine von der FMA im Sinne von Art. 20 Abs. 1 Transparenzrichtlinie akzeptierte Sprache. Mit § 7b Kapitalmarktgesetz (KMG) sei Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (in der Folge kurz "ProspektRL") umgesetzt worden. Gemäß Art. 19 Abs. 1 ProspektRL könne ein Kapitalmarktprospekt in einer "von der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaats anerkannten Sprache erstellt" werden. In § 7b Abs. 1 KMG sei richtigerweise ausdrücklich vorgesehen, dass ein Kapitalmarktprospekt auch ausschließlich in englischer Sprache veröffentlicht werden könne.

Die Veröffentlichung des Jahresfinanzberichtes 2007 auf der Homepage der M Ltd in der in internationalen Finanzkreisen gebräuchlichen englischen Sprache habe der Veröffentlichungspflicht gemäß § 82 Abs. 4 und 8 BörseG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 der Verordnung der FMA über Form, Inhalt und Art der Veröffentlichung und Übermittlung von Ad-hoc-Meldungen und Directors'-Dealings-Meldungen sowie über die Verbreitung von vorgeschriebenen Informationen (Veröffentlichungs- und Meldeverordnung - VMV), BGBl. II Nr. 109/2005, Genüge getan.

§ 85 Abs. 1 BörseG weise zwar auf eine Veröffentlichung in deutscher Sprache hin, hätte die Veröffentlichungspflicht allerdings eine zwingend deutschsprachige Veröffentlichung der Jahresfinanzberichte zum Gegenstand, hätte dies der Gesetzgeber entsprechend zum Ausdruck gebracht, beispielsweise durch Einfügung eines Satzteiles in § 82 BörseG mit dem Wortlaut "unter Beachtung der Bestimmung des § 85 Abs. 1 BörseG". Dies sei jedoch nicht der Fall.

Die Drittlandsregelung des § 85 Abs. 1 BörseG sei folglich als eine selbstständig auszulegende Norm anzusehen. Die Übertretung dieser Norm werde gemäß § 48 Abs. 1 Z 6 BörseG selbstständig für strafbar erklärt. Die §§ 82 und 85 BörseG normierten jeweils selbstständige, unabhängig voneinander zu erfüllende Veröffentlichungspflichten.

2.3. Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass § 85 Abs. 1 Börsegesetz keine selbstständige Informationspflicht regelt, sondern normiert, in welcher Sprache "die vorgeschriebenen Informationen" zu veröffentlichen sind. § 85 Abs. 1 bezieht sich somit auf Informationsverpflichtungen nach anderen Vorschriften. Die Auslegung, dass § 82 und § 85 Börsegesetz verschiedene Informationspflichten regelten, verbietet sich somit. Die Auffassung der belangten Behörde, dass § 85 Abs. 1 Börsegesetz auch auf die Veröffentlichung des Jahresfinanzberichts gemäß § 82 Abs. 4 BörseG anwendbar ist, ist somit zutreffend. Im Gegensatz zu der in der Beschwerde vertretenen These, welche legistische Lösung zu wählen gewesen wäre, um die Auffassung der belangten Behörde zum Ausdruck zu bringen, wäre umgekehrt die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung vom Gesetzgeber in § 85 Abs. 1 BörseG nur durch eine Einschränkung derart, dass etwa die Verpflichtung der Veröffentlichung in Deutsch für Informationen "ausgenommen der Jahresfinanzbericht gemäß § 82 Abs. 4" bestehe, zum Ausdruck zu bringen gewesen. Mangels einer derartigen Einschränkung bezieht sich § 85 Abs. 1 Börsegesetz auf sämtliche Informationspflichten. Eine Veröffentlichung in einer anderen Sprache wäre somit nur dann zulässig gewesen, wenn eine andere Vorschrift (etwa § 85 Abs. 3 Börsegesetz) anderes anordnete. Zur mangelnden Anwendbarkeit des § 85 Abs. 3 siehe aber unten, Punkt 2.4.

Unverständlich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis in der Beschwerde, die Übertretung der "Drittlandregelung" des § 85 Abs. 1 BörseG sei gemäß § 48 Abs. 1 Z 6 Börsegesetz "selbständig für strafbar erklärt". § 48 Abs. 1 Z 6 Börsegesetz bezieht sich generell auf die Verletzung von Veröffentlichungspflichten von Emittenten und es kann insofern aus dieser Bestimmung nichts für die Auslegung jener Bestimmungen, die die Veröffentlichung regeln, gewonnen werden. Darüber hinaus enthält § 85 Abs. 1 Börsegesetz eine Sprachenregelung; eine "Drittlandsregelung" ist in § 85 Abs. 7 Börsegesetz enthalten. Dass die dort genannte Ausnahme von der FMA der M Ltd. eingeräumt worden wäre, wird auch in der Beschwerde nicht behauptet.

2.4. Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, "Herkunftsmitgliedstaat" im Sinne des Börsegesetzes sei im vorliegenden Fall Jersey gewesen, ist er darauf zu verweisen, dass Jersey kein Mitgliedstaat der Union ist. Das Argument ist daher schon im Ansatz verfehlt.

Wie sich aus § 81a Abs. 1 Z 7 Börsegesetz ergibt, ist unter einem Herkunftsmitgliedstaat jedenfalls ein Mitgliedstaat der Union zu verstehen.

Es ist unbestritten, dass die Emittentin der Zertifikate, die M Ltd., ihren Sitz in Jersey hat.

Die Geltung des Unionsrechts für Jersey ist in Art. 355 Abs. 5 AEUV geregelt (ex Art. 299 Abs. 6 lit. c EG). Da Art. 355 Abs. 5 AEUV die Anwendung des Gemeinschaftsrechts nur insoweit vorsieht, als dies für die Durchführung des Beitrittsvertrags vom 22. Jänner 1972 (betreffend den Beitritt des Königreichs Dänemark, Irlands und des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland) erforderlich ist, ist insbesondere Protokoll Nr. 3 zu diesem Beitrittsvertrag, ABl Nr. L 073 vom 27. März 1973, S. 0164 , zu beachten (vgl. auch Becker in Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 299 EG Rn 10, und Schmalenbach in Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 3. Aufl., Art. 299 EG Rn 15, sowie das Urteil des EuGH vom 10. Juni 1980, Rechtssache 32/79, Rn 41 ff). Aus diesem Protokoll ergibt sich weder die Anwendbarkeit der Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen nach dem Vertrag über die Arbeitsweise der Union im Allgemeinen noch im Besonderen die Anwendbarkeit der Richtlinie 2003/71/EG.

Da für diese Kanalinsel das Unionsrecht gemäß Art. 355 Abs. 5 AEUV somit nicht anwendbar ist, ist Jersey als Drittstaat anzusehen, wovon im Übrigen auch die Verfahrensparteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ausgingen. Die Wahlmöglichkeit des § 85 Abs. 3 Börsegesetz kam daher nicht zum Tragen.

Es ist unerheblich, ob für die Bestimmung des Herkunftsmitgliedstaates § 81a Abs. 1 Z 7 lit. a sublit. bb oder Abs. 1 Z 7 lit. b Börsegesetz maßgeblich ist, beide Regelungen beziehen sich jedenfalls auf einen Mitgliedstaat der Union.

Jersey scheidet somit jedenfalls als Herkunftsmitgliedstaat aus, weil dieses nicht Mitgliedstaat der Union ist. § 85 Abs. 3 Börsegesetz ist auf den vorliegenden Fall daher von vornherein nicht anwendbar. Es verbleibt im vorliegenden Fall, in dem die Zertifikate nur in Österreich notierten, nur dieses Land als wählbarer "Herkunftsmitgliedstaat" im Sinne des Art. 10 Abs. 2 iVm Art. 2 Abs. 1 lit. m der RL 2003/71/EG. Es trifft nicht zu, wie in der Beschwerde formuliert wird, dass die Wertpapiere in Österreich in einem "anderen Staat als dem Herkunftsmitgliedstaat der M Ltd."

zugelassen gewesen seien, weil Jersey kein Herkunftsmitgliedstaat sein kann.

Die belangte Behörde konnte daher zutreffend davon ausgehen, dass § 85 Abs. 1 Börsegesetz für die Verpflichtung zur Veröffentlichung des Jahresfinanzberichts der M Ltd. zur Anwendung kam und somit die Verpflichtung bestand, den Jahresfinanzbericht in deutscher Sprache zu veröffentlichen.

2.5. Zu Spruchpunkt 2) des angefochtenen Bescheides enthält die Beschwerde keine Ausführungen. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit auf der Grundlage der unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen die vorgenommene Bestrafung nach § 48 Abs. 1 Z 6 iVm § 86 Abs. 1 Börsegesetz rechtswidrig sein sollte.

2.6. Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen ließ, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 11. April 2011