VwGH vom 03.09.2008, 2006/03/0079

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

2006/03/0081

Serie (erledigt im gleichen Sinn):

2006/03/0080 E 23. Oktober 2008

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerden 1. der mobilkom austria AG in Wien, vertreten durch Preslmayr Rechtsanwälte OG, 1010 Wien, Dr. Karl Lueger-Ring 12 (protokolliert zur Zl 2006/03/0079), 2. der Hutchison 3G Austria GmbH in Wien, vertreten durch Mag. Dr. Bertram Burtscher, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Seilergasse 16 (protokolliert zur Zl 2006/03/0081), gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 6. März 2006, Zl. Z 24/03-307, betreffend Zusammenschaltungsanordnung nach dem TKG 2003, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat den beschwerdeführenden Parteien Aufwendungen in der Höhe von je EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen (Ersatz-)Bescheid - nach Aufhebung des Bescheides der belangten Behörde vom 30. Juli 2004, Zl Z 24/03- 156, durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Jänner 2005, Zl 2004/03/0150 - hat die belangte Behörde gemäß § 48 Abs 1, § 50 Abs 1 iVm § 117 Z 7 Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 133/2005 (TKG 2003), eine Zusammenschaltungsanordnung für die Zusammenschaltung des öffentlichen Kommunikationsnetzes der erstbeschwerdeführenden Partei mit dem öffentlichen Kommunikationsnetz der zweitbeschwerdeführenden Partei getroffen, die im Wesentlichen nähere Bestimmungen für die Übertragung von mobilen Rufnummern ("Mobile Number Portability", "MNP") zwischen Mobilnetzbetreibern ("MNB") und bzw oder Mobildienstebetreibern ("MDB") zum Gegenstand hat.

Die Zusammenschaltungsanordnung (Spruchpunkt A) enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

"2. Sicherstellung der Erreichbarkeit mobiler Rufnummern sowie der Einhaltung der Anordnung

Jede Partei ist nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verpflichtet, alles zu unternehmen, um sämtliche Zusammenschaltungsbeziehungen im Sinne der Interoperabilitätsverpflichtung dahingehend zu adaptieren, dass die Erreichbarkeit portierter und nicht portierter mobiler Rufnummern insbesondere gemäß §§ 46 ff. Kommunikationsparameter-, Entgelt- und Mehrwertdienste-Verordnung (KEM-V) entsprechend den Vorgaben der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 07.03.2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie), des TKG 2003, der Nummernübertragungsverordnung (NÜV, BGBl II Nr. 513/2003) und der in vorliegender Anordnung getroffenen Festlegungen für den technischen Durchführungsprozess sichergestellt und die Bereitstellung der Netzansage für die Tariftransparenz gewährleistet ist.

...

3. Allgemeine Bestimmungen

3.1. Einbindung der MDB

Die Verfahrensparteien als MNB haften für die ordnungsgemäße und fristgerechte Umsetzung der Verpflichtungen aus dieser Anordnung durch ihrem Mobilnetz zugehörige MDB. Alle in dieser Zusammenschaltungsanordnung festgelegten Qualitätsparameter sind unabhängig von Art und Anzahl der zu einem Mobilnetz zugehörigen MDB einzuhalten. Der MNB bildet im Auftrag des MDB die technische und administrative Schnittstelle zu anderen Netzbetreibern.

In dieser Anordnung wird grundsätzlich zwischen MDB und MNB nicht unterschieden und sohin die Bezeichnung Mobilbetreiber ("MB") verwendet, es sei denn, eine Unterscheidung wird in dieser Anordnung ausdrücklich vorgenommen.

3.2. Umfang der Anordnung

3.3. 'One-Stop-Shopping'

Der Nummernübertragungsprozess beginnt ausschließlich beim MBauf (der die Rufnummer(n) aufnehmende Mobilbetreiber). Dem Endkunden - sofern er nicht unter die Bestimmungen der Großkundenportierung fällt (vgl hierzu Punkt 4.1 'Standard- und Großkundenportierprozess') - ist es zu ermöglichen, alle seinerseits notwendigen Schritte im Rahmen eines einzigen Kontaktes mit dem MBauf erledigen zu können ('One-Stop-Shopping').

Die Einholung der Information und Bestätigung iSd § 3 Abs. 2 NÜV durch den Endkunden beim MBab ohne vorherige Antragstellung des Endkunden beim MBauf ist zulässig, nicht aber Gegenstand des in dieser Anordnung geregelten Rufnummernübertragungsprozesses.

...

3.7. Prozess der Portierung

Der Prozess der Portierung beschreibt die zeitliche Reihenfolge von notwendigen Aktivitäten der einzelnen Mobil- und Festnetzbetreiber zur Veranlassung und Durchführung von Mobilrufnummernportierung entsprechend den Vorgaben der NÜV und zur Sicherstellung der Erreichbarkeit portierter Rufnummern für leitungsvermittelte Dienste und Nachrichtendienste aus dem In- und Ausland.

Der Prozess der Portierung unterteilt sich in

4.1. Standard- und Großkundenportierprozess

Entsprechend der nachfolgenden Definition werden Endkunden in Standardkunden und Großkunden unterteilt, wobei Standardkunden dem Standardportierprozess und Großkunden dem in Punkt 4.4 'Abweichende Bestimmungen für Großkunden' festgelegten Großkundenprozess folgen.

Endkunden, die nicht von der nachfolgenden Definition eines Großkunden umfasst sind, werden als Standardkunden bezeichnet.

4.1.1. Informationsantrag

Ein Endkunde fällt beim Informationsantrag unter die Regeln der Großkundenportierung, wenn er einen Informationsantrag mit zumindest 26 Hauptrufnummern stellt. Wird ein als Großkundenportierung gekennzeichneter Informationsantrag gestellt, der weniger als 26 Hauptrufnummern umfasst, so kann dieser vom MBab abgelehnt werden. Die Anforderung von Rufnummernstrecken und allen Rufnummern zu einer Kundennummer kann nur im Großkundenportierprozess durchgeführt werden.

4.1.2. Durchführungsauftrag

Ein Endkunde fällt beim Durchführungsauftrag unter die Regeln der Großkundenportierung, wenn mindestens eines der folgenden Kriterien erfüllt ist: Es gibt einen Durchführungsauftrag,

4.2. Informationsantrag (Standardportierprozess)

4.2.1. Informationsantrag des Teilnehmers auf Einholung der NÜV-Information und NÜV-Bestätigung

Der Teilnehmer hat folgende zwei Möglichkeiten, die notwendige NÜV-Information und NÜV-Bestätigung gemäß § 3 Abs. 2 NÜV einzuholen:

1. Der Teilnehmer wendet sich an seinen aktuellen MB (MBab). Dabei kann der Teilnehmer angeben, auf welchem Weg er die gewünschte NÜV-Information und die NÜV-Bestätigung erhalten möchte.

2. Der Teilnehmer wendet sich an einen anderen MB (potentieller MBauf). Der (potentielle) MBauf hat, sofern die NÜV-Bestätigung gemäß § 3 Abs. 2 NÜV vom Teilnehmer beim (potentiellen) MBauf noch nicht vorgelegt wurde, den MBab vom Antrag des Teilnehmers zu verständigen. Die NÜV-Information und die NÜV-Bestätigung werden dann direkt vom MBab an den Teilnehmer im Wege über den (potentiellen) MBauf übermittelt. Der Teilnehmer hat zu diesem Zweck dem (potentiellen) MBauf einen Auftrag bzw. eine Vollmacht zur Einholung der NÜV-Information und NÜV-Bestätigung beim MBab zu erteilen.

4.2.2. Legitimierung des Teilnehmers und Bevollmächtigung des MBauf

Jede Person hat sich zum Zweck der Bevollmächtigung des MBauf für die Einholung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung mittels eines amtlichen Lichtbildausweises auszuweisen. Bei juristischen Personen ist darüber hinaus der Nachweis der Vertretungsbefugnis für das Unternehmen zu erbringen.

Beantragt der (potentielle) MBauf im Namen des Teilnehmers die Übermittlung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung, so muss dem (potentiellen) MBauf eine entsprechende Vollmacht sowie eine Einverständniserklärung des Teilnehmers dazu vorliegen, im Rahmen derer der Teilnehmer auch der Übermittlung der entsprechenden Informationen und Daten im Sinne des § 96 Abs. 2 TKG 2003 zustimmt.

...

4.2.5. Sicherheitsmaßnahmen

Es ist seitens des (potentiellen) MBauf sicherzustellen, dass beim MBab keine NÜV-Informationen und NÜV-Bestätigungen beantragt werden, die nicht durch einen Auftrag bzw. eine Vollmacht eines antragstellenden, betroffenen Teilnehmers gedeckt sind. Beim (potentiellen) MBauf sind alle Aufträge bzw. Vollmachten auf Übermittlung von NÜV-Informationen und NÜV-Bestätigungen zu sammeln und zeitnah, jedenfalls aber innerhalb von 14 Tagen ab Ausstellung der Vollmacht in elektronischer Form an den jeweiligen MBab zu übersenden.

Bei Fällen begründeten Verdachtes wegen offensichtlich missbräuchlicher Einholung von NÜV-Informationen und NÜV-Bestätigungen hat der (potentielle) MBauf die entsprechenden Vollmachten auf Verlangen des MBab dem MBab binnen drei Tagen vorzulegen. Diese Vorlage kann auch durch Übermittlung als Datenfile oder per Fax erfolgen.

...

4.2.7. Antwortzeit für die Übersendung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung

Wenn der Teilnehmer eine Übersendung der NÜV-Information und NÜV-Bestätigung im Wege über den (potentiellen) MBauf beantragt, gilt bis 31.05.2006 folgende Regelung: Die Übermittlung hat unverzüglich zu erfolgen, jedoch längstens innerhalb eines Zeitraumes von 30 Minuten beim anfragenden (potentiellen) MBauf einzulangen. Ab dem 01.06.2006 gilt folgende Regelung: Die Übermittlung hat unverzüglich zu erfolgen, jedoch längstens innerhalb eines Zeitraumes von 20 Minuten beim anfragenden (potentiellen) MBauf einzulangen.

Dies gilt auch für Fälle, bei denen mehr als eine Hauptrufnummer in einer Anfrage abgefragt wird. Die Regelung gilt nicht für Fälle der Großkundenportierung. Im Übrigen bleiben die Bestimmungen des § 3 Abs. 2 NÜV unberührt.

Für den Fall, dass der Teilnehmer die Übermittlung der NÜV-Information und der NÜVBestätigung an den (potentiellen) MBauf beauftragt hat, richtet sich die Messung der Antwortzeit für die Übersendung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung nach den Festlegungen des Punktes 4.5 'Messung der Antwortzeiten / Berechnung der SLAs'.

4.2.8. Pönale für Nichteinhaltung der Antwortzeit für die Übersendung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung durch den MBab:

Kommt der MBab der Verpflichtung zur Einhaltung der Antwortzeit für die Übersendung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung gegenüber dem MBauf nicht nach, so hat er an die andere Partei (den MBauf) auf deren Verlangen für jede verspätet eingelangte NÜV-Information und NÜV-Bestätigung (zählen für diese Bestimmung als eine Übersendung) ein Pönale in Höhe von EUR 81,54 zu entrichten.

Der Nachweis der Verletzung der Verpflichtung des Betreibers zur Einhaltung des Zeitfensters indiziert dessen Verschulden, jedoch steht es dem Betreiber frei und trägt der verletzende Betreiber dafür die Beweislast, dass ihn an der Verletzung der Verpflichtung zur Einhaltung des Zeitfensters kein ihm zurechenbares Verschulden trifft und dass damit die Pönaleforderung nicht gerechtfertigt ist. Die Pönaleforderung ist innerhalb eines Kalendermonats ab dem Ende des jeweiligen Beobachtungszeitraums geltend zu machen.

4.2.9. Verbindliche Darstellung der Gesamtkosten der Portierung beim (potentiellen) MBauf

Gemäß § 4 Z 3 NÜV hat der (potentielle) MBauf den Teilnehmer über die bei ihm entstehenden Gesamtkosten der Portierung zu informieren. Der Teilnehmer hat dem (potentiellen) MBauf dies zu bestätigen.

4.3. Durchführungsauftrag durch den Teilnehmer (Standardportierprozess)

Der Durchführungsauftrag ist ausschließlich vom Teilnehmer im Wege über den MBauf an den MBab zu senden. Bevor jedoch ein solcher Auftrag abgesandt wird, haben die Voraussetzungen im Sinne des § 4 NÜV vorzuliegen. Anschließend haben MBauf und MBab gemeinsam alle weiteren Schritte zur ordnungsgemäßen Durchführung der Nummernübertragung zu setzen.

...

Wünscht der Teilnehmer eine sofortige Übertragung, so ist seitens des MBab und des MBauf sicherzustellen, dass der Übertragungsprozess tunlichst binnen drei Arbeitstagen erfolgt. Ein vom Teilnehmer gewünschtes Datum oder ein gewünschter Zeitpunkt für die Nummernübertragung ist möglichst zu berücksichtigen.

4.3.1. Rückantwort des MBab betreffend Portierdatum

Wenn die Überprüfung der im Rahmen des Durchführungsauftrages vom MBauf an den MBab übersandten Daten keine Fehler ergibt und das gewünschte Portierdatum beim MBab möglich ist, hat der MBab die Zusage über den Portiertermin an den MBauf zu übersenden, der den Teilnehmer darüber informiert.

Ergibt die Überprüfung der im Rahmen des Durchführungsauftrages vom MBauf an den MBab übersandten Daten, dass das gewünschte Portierdatum oder die Portierung zumindest einer der angegebenen Rufnummern nicht möglich ist, ist dieser Umstand samt Begründung dem MBauf mitzuteilen.

Die hierfür zur Anwendung gelangenden Fehlermeldungen sind in Anhang 1 'Kommunikationsschnittstellen für die Durchführung der Mobilrufnummernportabilität' festgelegt.

4.3.2. Antwortzeit des MBab für die Rückantwort betreffend Portierdatum

Die Antwort des MBab hat unverzüglich zu erfolgen, jedoch längstens innerhalb eines Zeitraumes von 10 Minuten beim anfragenden MBauf einzulangen. Dies gilt auch für Fälle, bei denen bis zu 125 Rufnummern in einem Portierauftrag abgefragt werden. Die Antwortzeiten für den Großkundenportierprozess sind in Punkt

4.4.1 festgelegt.

Die Messung der Antwortzeit für die Übermittlung der Zusage über den Wunschtermin richtet sich nach den Festlegungen des Punktes 4.5 'Messung der Antwortzeiten / Berechnung der SLAs'.

4.3.3. Pönale für Nichteinhaltung der Antwortzeit durch den MBab für die Rückantwort betreffend Portierdatum:

Kommt der MBab der Verpflichtung zur Einhaltung der Antwortzeit für die Rückantwort betreffend das Portierdatum gegenüber dem MBauf nicht nach, so hat er an die andere Partei (den MBauf) auf deren Verlangen für jede verspätete Rückantwort ein Pönale in Höhe von EUR 81,54 zu entrichten.

Der Nachweis der Verletzung der Verpflichtung des Betreibers zur Einhaltung des Zeitfensters indiziert dessen Verschulden, jedoch steht es dem Betreiber frei und trägt der 14 verletzende Betreiber dafür die Beweislast, dass ihn an der Verletzung der Verpflichtung zur Einhaltung des Zeitfensters kein ihm zurechenbares Verschulden trifft und dass damit die Pönaleforderung nicht gerechtfertigt ist. Die Pönaleforderung ist innerhalb eines Kalendermonats ab dem Ende des jeweiligen Beobachtungszeitraums geltend zu machen.

4.4. Abweichende Bestimmungen für Großkunden Administrativer Prozess

...

Pönale für Nichteinhaltung der Antwortzeit für die Übersendung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung durch den MBab:

Kommt der MBab der Verpflichtung zur Einhaltung der Antwortzeit für die Beantwortung des Informationsantrages gegenüber dem MBauf nicht nach, so hat er an die andere Partei (den MBauf) auf deren Verlangen für jede verspätet eingelangte NÜV-Information und NÜV-Bestätigung (zählen für diese Bestimmung als eine Übersendung) ein Pönale in Höhe von EUR 81,54 zu entrichten.

Der Nachweis der Verletzung der Verpflichtung des Betreibers zur Einhaltung des Zeitfensters indiziert dessen Verschulden, jedoch steht es dem Betreiber frei und trägt der verletzende Betreiber dafür die Beweislast, dass ihn an der Verletzung der Verpflichtung zur Einhaltung des Zeitfensters kein ihm zurechenbares Verschulden trifft und dass damit die Pönaleforderung nicht gerechtfertigt ist. Die Pönaleforderung ist innerhalb eines Kalendermonats ab dem Ende des jeweiligen Beobachtungszeitraums geltend zu machen.

...

Pönale für Nichteinhaltung der Antwortzeit durch den MBab

für die Rückantwort betreffend Portierdatum:

Kommt der MBab der Verpflichtung zur Einhaltung der Antwortzeit für die Rückantwort betreffend das Portierdatum gegenüber dem MBauf nicht nach, so hat er an die andere Partei (den MBauf) auf deren Verlangen für jede verspätete Rückantwort ein Pönale in Höhe von EUR 81,54 zu entrichten.

Der Nachweis der Verletzung der Verpflichtung des Betreibers zur Einhaltung des Zeitfensters indiziert dessen Verschulden, jedoch steht es dem Betreiber frei und trägt der verletzende Betreiber dafür die Beweislast, dass ihn an der Verletzung der Verpflichtung zur Einhaltung des Zeitfensters kein ihm zurechenbares Verschulden trifft und dass damit die Pönaleforderung nicht gerechtfertigt ist. Die Pönaleforderung ist innerhalb eines Kalendermonats ab dem Ende des jeweiligen Beobachtungszeitraums geltend zu machen.

...

8. Kostentragung

8.1. Verkehrsabhängige Netzkosten

Das Quellnetz trägt alle Netzkosten der Verbindungen zu portierten und nicht portierten Rufnummern. Hierbei kommen die Terminierungsentgelte des MNBauf zur Verrechnung.

8.2. Kosten der Portierung

8.2.1. Portierungen ausgenommen Großkunden und unbeschaltene Rufnummern

Der MBauf hat dem MBab ein Entgelt für die Portierung einer Hauptrufnummer zu entrichten. Dieses Entgelt darf einen Höchstbetrag von EUR 8,21 nicht übersteigen. Der Portiervorgang gilt mit der technischen Portierung der jeweiligen Hauptrufnummer als abgeschlossen. Damit sind auch die Kosten für allfällige, zusammen mit dieser Hauptrufnummer (und zu dieser gehörigen) portierte weitere Rufnummern, die keine Hauptrufnummern sind (z.B. Voicemail, Daten, Fax), abgegolten.

Allenfalls vom MBab dem portierenden Teilnehmer direkt verrechnete Entgelte für die Nummernübertragung sind im Sinne des § 11 NÜV bei der Verrechnung dieser Entgelte zwischen den Zusammenschaltungspartnern zu berücksichtigen.

Die Abrechnung hat monatlich zu erfolgen. Die Verrechnungsperioden beginnen jeweils mit dem 1. eines Monats um 00:00 bis zum letzten Tag des Monats 24:00. Betreffend die Abrechnungsmodalitäten gelten die Regelungen des zwischen den Parteien bestehenden Zusammenschaltungsvertrages oder der bestehenden Zusammenschaltungsanordnung sinngemäß.

8.2.2. Portierung von Großkunden und unbeschaltenen Rufnummern

Das maximal vom MBauf an den MBab für die Portierung von Rufnummern innerhalb eines Durchführungsauftrages zu bezahlende Entgelt beträgt EUR 5.095,86.

Allenfalls vom MBab dem portierenden Teilnehmer direkt verrechnete Entgelte für die Nummernübertragung sind im Sinne des § 11 NÜV bei der Verrechnung dieser Entgelte zwischen den Zusammenschaltungspartnern zu berücksichtigen. Die Abrechnung hat monatlich zu erfolgen. Die Verrechnungsperioden beginnen jeweils mit dem 1. eines Monats um 00:00 bis zum letzten Tag des Monats 24:00. Betreffend die Abrechnungsmodalitäten gelten die Regelungen des zwischen den Parteien bestehenden Zusammenschaltungsvertrages oder der bestehenden Zusammenschaltungsanordnung sinngemäß.

Portierung von beschaltenen Rufnummern

Der MBauf hat dem MBab ein Entgelt für die Portierung einer beschaltenen Hauptrufnummer zu entrichten, das die im Folgenden angeführten Entgelte (in Euro, exkl. USt.) nicht übersteigt:

Pro beschaltener Rufnummer EUR 8,21.

Dieser Betrag verringert sich jeweils ab der 26., 101. 501. und 1001. innerhalb eines Durchführungsauftrages beauftragten Rufnummer wie folgt (degressiver Verlauf):

26 - 100 Hauptrufnummern: EUR 5,75 pro Hauptrufnummer

101 - 500 Hauptrufnummern: EUR 5,34 pro Hauptrufnummer

501 - 1000 Hauptrufnummern: EUR 4,52 pro Hauptrufnummer

Ab der 1001. Hauptrufnummer: EUR 4,11 pro Hauptrufnummer

Der Portiervorgang gilt mit der technischen Portierung der jeweiligen Hauptrufnummer als abgeschlossen. Damit sind auch die Kosten für allfällige, zusammen mit dieser Hauptrufnummer (und zu dieser gehörigen) portierte weitere Rufnummern, die keine Hauptrufnummern sind (z.B. Voicemail, Daten, Fax), abgegolten.

Portierung von unbeschaltenen Rufnummern

Der MBauf hat dem MBab ein Entgelt für die Portierung einer unbeschaltenen Hauptrufnummer zu entrichten, das im Folgenden angeführten Entgelte (in Euro, exkl. USt.) nicht übersteigt:

Pro einzelner Rufnummer: EUR 3,45

Pro 10-er Block: EUR 31,03

Pro 100-er Block: EUR 310,34

Pro 1000-er Block EUR 862,07

Pro 10000-er Block EUR 1379,31

Pro 100000-er Block EUR 2068,97

8.3. Systemeinrichtungskosten

Die Kosten zur Einrichtung der technischen und administrativen Funktionalitäten im Zuge der Umsetzung dieser Anordnung zur Übertragung von mobilen Rufnummern trägt jeder Betreiber für seine eigenen Systeme selbst.

..."

In der Begründung des angefochtenen Bescheides traf die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges und der wesentlichen Anträge der Parteien des Verwaltungsverfahrens unter anderem folgende Feststellungen:

"4.5. Zu den Feststellungen im Zusammenhang mit der Portierung mobiler Rufnummern:

4.5.1. Grundsätzliche Feststellungen

Jeder Teilnehmer eines mobilen Netzes hat (zumindest) eine mobile Rufnummer, unter der er erreichbar ist. Diese mobile Rufnummer setzt sich aus einer Bereichskennzahl (BKZ), die in Österreich bei allen mobilen Netzen mit 06 beginnt und einer Teilnehmernummer (Subscriber Number, SN), die dem Teilnehmer selbst zugeordnet ist, zusammen. Alle Teilnehmer desselben mobilen Netzes haben dieselbe BKZ, da diese dem Betreiber zugewiesen wurde. Möchte ein Teilnehmer seinen Betreiber wechseln, so bedeutete dies bisher, dass sich auch die mobile Rufnummer dieses Teilnehmers ändert, zumindest jedoch die BKZ, da die BKZ des neu gewählten Betreibers Teil der mobilen Rufnummer wird.

Durch diesen Wechsel geht für den Teilnehmer ein Element verloren, das für ihn große Bedeutung haben kann, nämlich seine mobile Rufnummer. Der Teilnehmer ist gezwungen, nunmehr alle seine regelmäßigen Kontakte von seiner neuen Rufnummer zu verständigen. Dies hält vielfach Teilnehmer davon ab, einen Betreiberwechsel durchzuführen, da ein solcher mit zeitlichen und auch finanziellen Aufwänden verbunden ist.

Durch die mobile Rufnummernübertragung wird es möglich, ähnlich wie im Bereich des Festnetzes (im selben Ortsnetz), die 'gesamte' Rufnummer, einschließlich der BKZ, bei einem Betreiberwechsel mitzunehmen und weiter zu verwenden. Die 'gesamte' mobile Rufnummer wird im Rahmen dieses Vorganges übertragen (portiert).

Unter Portierung ist somit der Wechsel des Mobil-Telefondienstebetreibers mit oder ohne Wechsel des Mobil-Telefonnetzbetreibers unter Beibehaltung der Rufnummer zu verstehen ('Mobile Number Portability', MNP), wobei sich insbesondere die Bereichskennzahl des Mobilbetreibers (die 'Vorwahl') nicht verändert. Diese Übertragung der Rufnummer findet zwischen dem abgebenden Betreiber (MBab) und dem aufnehmenden Betreiber (MBauf) statt.

Von der Realisierung von MNP ist jeder Quellnetzbetreiber betroffen, unabhängig davon, ob er Teilnehmer direkt an sein festes oder mobiles Netz angeschlossen hat oder ob er Gesprächsverbindungen über Betreiber(vor)auswahl anbietet (Verbindungsnetzbetrieb). Dies gilt auch für jene Netze, die Auslandsverkehr übernehmen, um diesen national zu terminieren.

Für das Funktionieren der mobilen Rufnummernportierung ist daher die Einbeziehung aller Quellnetze von essentieller Bedeutung, weshalb die Realisierung von MNP nur im Wege einer einheitlichen Lösung möglich ist.

Mobil-Telefonnetzbetreiber müssen zur Herstellung der umfassenden Interoperabilität geeignete vertragliche Regelungen mit ihren Mobil-Telefondienstebetreibern festlegen, die die Portierung von Mobilrufnummern entsprechend den Bescheidvorgaben gewährleisten.

Für die Durchführung der Portierung sind folgende Festlegungen erforderlich:

4.5.2. Marktgerechtes Mengengerüst

Es ist festzulegen, welche Kapazitäten seitens der Mobil- und Festnetzbetreiber bereitzustellen sind, um den zu erwartenden Anforderungen des Marktes gerecht zu werden. Hierbei wird unterschieden zwischen ·

4.5.3. Prozess

Ein zweckmäßiger Prozess kann sich in folgende drei Teilprozesse gliedern:

1. Informations-Anfrage des Kunden auf Einholen der NÜV-Information

2. Durchführungs-Auftrag des Teilnehmers an den aufnehmenden Mobilbetreiber

3. Durchführung der Portierung (technische Durchführung)

4.5.4. Teilprozess 1: Informations-Antrag des Kunden auf Einholung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung

Der Teilnehmer benötigt von seinem aktuellen Mobilbetreiber eine in § 3 NÜV festgelegte schriftliche Information über die im Zuge der Portierung anfallenden Entgelte und eine Bestätigung darüber, dass er diese Information erhalten hat.

Der Teilnehmer kann sich hierfür entweder direkt an seinen aktuellen Mobilbetreiber wenden oder er kann einen anderen Mobilbetreiber beauftragen und bevollmächtigen, für ihn diese Daten zu besorgen.

Erst mit Vorliegen der Bestätigung (des Erhalts der Information) darf der Portierungsprozess weitergeführt werden.

Folgende Schritte sind bei diesem Teilprozess zweckmäßig und können berücksichtigt werden:

Der aktuelle (abgebende) Mobilbetreiber hat laut § 3 NÜV die Information und Bestätigung unverzüglich, jedoch spätestens nach 3 Tagen dem Teilnehmer zur Verfügung zu stellen.

Wenn der Teilnehmer die Hilfe eines anderen Mobilbetreibers (z.B. aufnehmender Mobilbetreiber) in Anspruch nimmt, muss sich der Teilnehmer legitimieren. Die Legitimation dient der Überprüfung des rechtmäßigen 'Besitzes' der Rufnummer und wird bei Post-Paid-Teilnehmern und Pre-Paid-Teilnehmern unterschiedlich sein müssen.

Bei Inanspruchnahme eines anderen Mobilbetreibers kann im Sinne von 'One-Stop- Shopping' nicht erwartet werden, dass der Teilnehmer lange im Verkaufsshop des Mobilbetreibers auf die Information und deren Bestätigung warten bzw. zu einem späteren Zeitpunkt (eventuell an einem darauf folgenden Tag) erneut zu diesem Mobilbetreiber gehen muss, um sich die Daten abzuholen.

Der in Anspruch genommene andere Mobilbetreiber muss nicht notwendigerweise der MBauf sein, weil jeder Mobilbetreiber die Beschaffung der Information und der Bestätigung für einen potentiellen Kunden erledigen kann. · Gibt es Ablehnungsgründe seitens des aktuellen Mobilbetreibers, so sind diese anstelle der Bestätigung bekannt zu geben.

Auf Grund der zu erwartenden Portierungsmengen ist von einer elektronischen Abwicklung der Kommunikation zwischen den Betreibern auszugehen.

Eine automatisierte Erstellung einer NÜV-Information über eine entsprechende Applikation entspricht dem technischen Standard.

Die MB sind auf Grund übereinstimmenden Parteienantrages in der Lage, innerhalb eines Höchstzeitraums von 10 Minuten die vom Teilnehmer für die Durchführung der Portierung benötigte NÜV-Information und NÜV-Bestätigung zu übersenden.

Dem Teilnehmer ist eine Wartezeit im Shop des MBauf von höchstens 30 Minuten für den Erhalt der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung zumutbar.

Ein Endkunde fällt beim Informationsantrag unter die Regeln der Großkundenportierung, wenn er einen Informationsantrag mit zumindest 26 Hauptrufnummern stellt

4.5.5. Teilprozess 2: Durchführungs-Auftrag

Für eine Portierung benötigt der Teilnehmer nach § 4 Z 2 NÜV die NÜV-Bestätigung, die beweist, dass er die NÜV-Information erhalten hat.

Im Zuge des Auftrags zur Portierung muss der Teilnehmer den aufnehmenden Mobilbetreiber seiner Wahl kontaktieren und sich dort im Falle eines mit dem aufnehmenden Mobilbetreibers abzuschließenden (Post-Paid-)Vertrags ausweisen.

Der Teilnehmer hat das Recht, ein gewünschtes Portierdatum zu nennen, wobei MBauf und MBab das Recht haben, insbesondere das Portierhemmnis gemäß § 5 Abs. 1 Z 4 NÜV geltend zu machen. Bei Wunsch zur sofortigen Portierung muss der Übertragungsprozess tunlichst innerhalb von 3 Arbeitstagen abgeschlossen sein (§ 6 NÜV).

Ein Endkunde fällt beim Durchführungsantrag unter die Regeln der Großkundenportierung, wenn mindestens eins der folgenden Kriterien erfüllt ist:

Es gibt einen Durchführungsauftrag mit zumindest 26 Hauptrufnummern, die im Durchführungsauftrag als Einzelrufnummern ausgewiesen sind oder der Durchführungsauftrag umfasst mehr als 250 Routingeinträge.

Folgende Schritte sind bei diesem Teilprozess zweckmäßig und können berücksichtigt werden:

4.5.6. Teilprozess 3: Durchführung der Portierung

Portierungen und deren Termine werden vom jeweiligen MBauf verwaltet und rechtzeitig vor der tatsächlichen (technischen) Durchführung der Portierung an alle Netze kommuniziert.

Die Mitteilung der Portierungen an alle Netze ist deshalb notwendig, damit diese im Falle direkter Anrufzustellung die Verkehrsführung und gegebenenfalls das Endkundenbilling für die portierten Rufnummern entsprechend ändern können.

Vor der technischen Durchführung der Portierung muss zur Sicherstellung der zur erreichenden Interoperabilität die mitgeteilte Portierinformation auf Fehlerfreiheit und Konsistenz überprüft und entsprechend den netzinternen Systemgegebenheiten aufbereitet werden.

Die technische Durchführung der Portierung(en) erfolgt zweckmäßigerweise in fest vorgegebenen Portierzeitfenstern, die nicht in den Hauptverkehrsstunden liegen. Die Hauptverkehrszeit beginnt um 09:00 Uhr. Die Routingeinträge sollen zweckmäßigerweise nach den Importen erfolgen, die bis 04:00 Uhr abgeschlossen sind, beginnend um 04:00 Uhr und ergeben somit in den zur Verfügung stehenden 5 Stunden eine Eintragungsmöglichkeit von bis zu 7.500 Routingeinträgen täglich, ohne Erreichung der Hauptverkehrszeit, zu der die Systeme der Betreiber stärker belastet werden.

Folgende Schritte sind bei diesem Teilprozess zweckmäßig und können berücksichtigt werden:

- o Zuerst muss der aufnehmende Mobilbetreiber (MBauf)

den Import durchführen. Erst danach dürfen

- o der abgebende Mobilbetreiber (MBab) den Export und

der MBab und die übrigen Quellnetze die Routingänderungen

durchführen,

- weil sonst Anrufe zu portierten Rufnummern ausgelöst werden

bzw. nicht zugestellt werden können.

4.5.7. Verkehrsführung

In Zusammenhang mit der Verkehrsführung sind folgende Unterscheidungsmerkmale zu beachten:

4.5.13. Abrechnung zwischen den Betreibern

Zur Verrechnung der Entgelte für terminierte Rufe zu portierten mobilen Rufnummern kann grundsätzlich zwischen folgenden Möglichkeiten unterschieden werden:

Beim Numberrangeholder-Entgelt gelangt das Entgelt jenes Mobilbetreibers zur Verrechnung, dem die mobile Rufnummer ursprünglich zugewiesen wurde (Numberrangeholder).

Beim zielnetzabhängigen Entgelt gelangt das Entgelt jenes Mobilbetreibers zur Verrechnung, der den Ruf tatsächlich terminiert (MBauf).

Bei Verrechung des NRH-Entgeltes ist die Abrechnung zwischen Betreibern und auch die Endkundenabrechnung einfacher, weil hierfür lediglich die vom rufenden Teilnehmer gewählte Bereichskennzahl herangezogen werden muss.

Die Verrechung des zielnetzabhängigen Entgelts ist aber zweckmäßiger, weil dadurch jene Entgelte zur Auszahlung kommen, die für das gerufene Zielnetz als festgelegte Zusammenschaltungsentgelte die Kosten des Zielnetzes abdecken.

4.5.14. Tariftransparenz

Sofern das Endkundenentgelt nicht unmittelbar aus der Rufnummer selbst ableitbar ist und somit von jenem Netz abhängt, in dem die angerufene Rufnummer genutzt wird, ist am Beginn jedes Gesprächs (für den Teilnehmer) kostenlos die Identität des tarifrelevanten Zielnetzes anzusagen. Der Endnutzer muss die Möglichkeit haben, diese Information abzuschalten (§ 12 Abs. 1 NÜV).

Für Quellnetzbetreiber, die Tariftransparenz für ihre Endkunden durch ein einheitliches Tarifmodell über alle Mobilrufnummern oder ein einheitliches Tarifmodell über alle Rufnummern einer Bereichskennzahl sicherstellen, ist das Anbieten einer Netzansage nicht erforderlich.

Die Netzansage kann entweder durch das Quellnetz selbst erbracht oder in Form einer Dienstleistung des Zielnetzes in Anspruch genommen werden. Die Dienstleistung der anrufindividuellen Netzansage kann entweder vom Quellnetz, vom Vertragspartner bei indirektem Routing oder vom Zielnetz erbracht werden.

Für die Übermittlung der Information, ob eine Netzansage erforderlich ist, ist die Verwendung der in der Routingnummer enthaltenen Betreiberkennung 'ab' zweckmäßig.

4.5.15. Die portierungsrelevanten Kosten

Der Portierprozess besteht aus dem administrativen und den technischen Prozess der Portierung. Der administrative Prozess umfasst dabei folgende Schritte:

4.5.16. Mengengerüst

Hinsichtlich des Mengengerüstes gilt es zu unterscheiden:

Tabelle 1: IST-Mengengerüst (Hochrechnung 2005)

Bei der Hochrechnung für 2005 wurde so vorgegangen, dass aus den je Betreiber vorliegenden Monatswerten seit Oktober 2004 der größte und der kleinste Wert jeweils eliminiert wurden und über den verbleibenden Rest der Mittelwert gebildet wurde. Dadurch ergibt sich ein Durchschnittswert pro Monat und Betreiber. Dieser mit 12 multipliziert ergibt den jeweiligen Prognosewert für 2005. Auf Grund fehlender Zeitreihen und dem Einfluss externer Faktoren (Marketingaktionen der Betreiber, Weihnachtsgeschäft, zukünftige Großkundenportierung) haben diese Werte jedoch nur begrenzte Aussagekraft und lassen keine exakten Prognosen auf die Anzahl zukünftiger Portierungen zu. Vor allem bei genauer Betrachtung ist es auffallend, dass in den Zeiträumen, in welchen von einzelnen Betreibern die Portierung massiv beworben wird und die Kosten des Kunden übernommen werden, die Zahl der Portierungen wesentlich höher ist als in Monaten ohne solche Marketingaktion. Prognosen für 2006 oder 2007 sind daher auf Basis der zur Verfügung stehenden Informationen seriöserweise nicht möglich.

Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass die Verteilung von Import und Export bei keinem der Betreiber ausgewogen ist. Hier kommt es zu deutlichen Differenzen. Die folgende Tabelle zeigt diese Unterschiede:

Tabelle 2: Verhältnis Import zu Export

Jeder Betreiber hat seine Systeme so zu dimensionieren, dass er 500 Rufnummern pro Tag exportieren kann, um über ausreichende Reserven für zukünftige Bedürfnisse zu verfügen. Legt man diese Zahl als Maßstab für das Mengengerüst an, so kommt man zu wesentlich höheren Zahlen an Portierungen als tatsächlich durchgeführt wurden. Unter der Annahme, dass im Jahr 300 Werktage anfallen, ergibt sich hier ein Gesamtwert pro Betreiber von 150.000 Portierungen. Wie aus Tabelle 2 zu entnehmen, liegen die tatsächlichen Werte deutlich darunter.

Eine eindeutige Zuordnung der Kosten für aufnehmende oder abgebende Funktionen kann nur schwer vorgenommen werden. Auf Basis der unterschiedlichen Komplexität der von den Betreibern übermittelten Prozessdefinitionen für Import und Export wurde eine Aufteilung der Prozesskosten für Import und Export im Verhältnis von 1:2 vorgenommen. Das heißt, dass dem Import-Prozess ein Drittel und dem Export-Prozess zwei Drittel der Kosten zugerechnet werden. Eine weitergehende detailliertere verursachungsgerechte Aufteilung der Kosten zu den einzelnen Funktionen ist auf Basis der zur Verfügung stehenden Daten nicht möglich. Der dafür notwendige Detaillierungsgrad der Erfassung der Kostendaten (activity based costing) ist bei den Betreibern nicht gegeben und erscheint auch aus Kostengründen nicht sinnvoll und erforderlich. Bei der Überprüfung der von den Betreibern übermittelten Prozessschaubilder und der Systembeschreibungen wurde festgestellt, dass sich diese weitgehend an den Vorgaben aus dem in diesem Verfahren ergangenen Erstbescheid ausrichten und effizient gestaltet sind.

Von den Betreibern wurden folgende operative Kosten (Betriebskosten) für die Portierung von Rufnummern übermittelt: ...

Setzt man die Gesamtkosten der Portierung in Verhältnis zu den tatsächlich durchgeführten Portierungen, so erscheint diese Vorgangsweise jedoch aus mehreren Gründen als problematisch. Erstens ist die Portierung noch nicht sehr lange im Markt und es ist vor allem zu Beginn (Weihnachtsgeschäft 2004) zu technischen Problemen gekommen, sodass kaum Portierungen durchgeführt wurden. Zweitens ist auch weiterhin mit einer großen Schwankungsbreite hinsichtlich der Portierzahlen zu rechnen. Diese hängen nämlich in erster Linie von der Strategie der Betreiber ab, die Portierung aktiv - durch Werbeaktionen und/oder Kostenübernahmen - zu unterstützen oder die Portierung durch hohe Kosten für den Kunden unattraktiv zu gestalten. Wie die Vergangenheit bereits gezeigt hat, sind die Import-Portierzahlen bei den Betreibern dann am höchsten, wenn die Portierung aktiv gefördert wird.

Aus obigen Gründen wurde daher eine weitere Berechnungsmethode herangezogen. Diese basiert auf den bereits im Erstbescheid für die Betreiber festgelegten Kapazitäten für den Export von Rufnummern. In diesem Zusammenhang betrachtete man die Churnraten (Abmeldungen durch die Teilnehmer) in Österreich für die Jahre 2002 und 2003 (1. bis 3. Quartal). Diese betrugen im Mittel über alle Mobilfunkbetreiber 1,87% und 1,56% pro Monat. In absoluten Zahlen sind das im Jahr 2002 monatlich mehr als 121.000 und in den ersten 3 Quartalen 2003 monatlich mehr als 108.000 Teilnehmer. Darunter sind sowohl jene Teilnehmer zu sehen, welche ihren Betreiber wechseln, als auch jene, die ihre Wertkarten nicht mehr benutzen. Geht man nun davon aus, dass ca. 30% der oben genannten Teilnehmer von der Portierung Gebrauch machen würden (bei für den Kunden günstigen Rahmenbedingungen - Kostenübernahme durch den aufnehmenden Betreiber), dann ergibt sich ein Durchschnittswert von ca. 1.500 Kunden täglich. Daraus resultieren 3.000 Routingeintragsänderungen pro Tag. Bei einer Durchschnittsbetrachtung würde dies bei 6 MBs bedeuten, dass pro MB ein Exportvolumen von 500 Routingeintragsänderungen bereitgestellt werden müsste. Für 2004 und 2005 liegen lediglich für 2 Betreiber (tele.ring und T-Mobile, aus dem Verfahren K 41/98) genaue Zahlen vor. Diese bestätigen jedoch die Annahme, dass davon ausgegangen werden kann, dass beim derzeitigen Wettbewerb die Churnraten in vergleichbarer Höhe liegen.

...

Auf Basis dieser Kapazitätsvorgaben von täglich 500 Rufnummern (Export) ergibt sich bei 300 Arbeitstagen eine Kapazität von 150.000 Portierungen pro Betreiber und Jahr. Dieser Wert liegt deutlich über den bisher registrierten Zahlen. Doch steht die Portierung, wie bereits oben erwähnt, erst an den Anfängen. Vor allem durch die eben erfolgte Implementierung der Lösung für die Großkundenportierung ist mit einem erheblichen Anstieg der Menge portierter Rufnummern zu rechnen.

Da über die Verteilung von Importen und Exporten pro Betreiber keinerlei Prognosen gemacht werden können (abhängig von Strategie des Betreibers), wird eine Verteilung hinsichtlich Import/Export im Verhältnis 1:1 angenommen. Die Aufteilung des Aufwandes in Import und Export von 1:2 wird beibehalten.

Basierend auf diesen Überlegungen ergeben sich die Gesamtbetriebskosten für die Portierung wie folgt:

...

Ausgehend von den obigen Überlegungen ergeben sich auf Basis

einer Jahreskapazität von 150.000 Portierungen folgende Kosten:

...

Tabelle 9: 'Reine Betriebskosten' für Export von Rufnummern

(auf Basis der vorgegebenen Kapazität)

Die Portierungsentgelte liegen in anderen europäischen

Ländern bei folgenden Werten:

Belgien EUR 3.86

Dänemark EUR 9.70

Finnland EUR 10.00

Frankreich EUR 15.20

Griechenland EUR 9.60

Irland EUR 20.00

Italien EUR 10,20

Norwegen EUR 10.27

Spanien EUR 0.00

Schweden EUR 3.90

Schweiz EUR 19.00

Durchschnitt EUR 10.16

H3G hat einen Zusammenschaltungsvertrag hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Leistung mit tele.ring abgeschlossen, im Rahmen dessen ein Portierentgelt von EUR 4,- (zzgl. Ust.) für den gesamten Aufwand einer Nummernübertragung einschließlich der NÜV-Information, der NÜV-Bestätigung und des Durchführungsauftrags pro zur Portierung nachgefragter Sim-Karte vereinbart wurde.

Mobilkom hat Zusammenschaltungsverträge hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Leistung mit One und TMA abgeschlossen, im Rahmen derer Folgendes vereinbart wurde:

Der MBauf hat dem MBab als Entgelt für die Portierung einer Hauptrufnummer einen Betrag von EUR 29,- (exklusive USt) zu entrichten. Der Portiervorgang gilt mit der technischen Portierung der jeweiligen Hauptrufnummer als abgeschlossen. Damit sind auch die Kosten für allfällige, zusammen mit dieser Hauptrufnummer (und zu dieser gehörigen) portierte weitere Rufnummern, die keine Hauptrufnummern sind (z.B. Voicemail, Daten, Fax), abgegolten.

Dieses Entgelt kommt zusätzlich zu dem durch den Betreiber dem portierenden Teilnehmer direkt verrechneten Entgelt für die Erstellung der NÜV-Info und die Durchführung der Portierung zur Anwendung.

Dieses Entgelt kommt rückwirkend ab 16.10.2004 zur Anwendung. Unabhängig vom Ausgang der fortgesetzten Verfahren zu Z 16/03, Z 24/03 und andere werden in diesem Zusammenhang keine Forderungen, die über diesen Punkt hinausgehen, von einer Partei gegenüber der anderen erhoben.

...

4.5.17. Zu den Antwortzeiten für die Übermittlung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung sowie für die Rückantwort betreffend Portierdatum

Seit dem Einführungszeitpunkt der mobilen Rufnummernübertragung am 16.10.2004 wurde diese Übermittlung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung von allen Betreibern innerhalb eines Zeitraums von 30 Minuten vorgesehen und auch durchgeführt. Einzelne Betreiber haben diesen Wert seit dem Einführungszeitpunkt 16.10.2004 bis zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung bei weitem unterschritten.

...

Den von den MB der Telekom-Control-Kommission übermittelten Datenlieferungen sind für die Monate November und Dezember 2005 folgende durchschnittliche Antwortzeiten zu entnehmen:

Für die Übersendung der NÜV-Information und NÜV-Bestätigung:

November 2005: Dezember 2005

Mobilkom: 26,00 Minuten 25,93 Minuten

T-Mobile: 15,15 Minuten 15,23 Minuten

One: 01,05 Minuten 01,01 Minuten

Tele.ring: 04,77 Minuten 05,65 Minuten

H3G: 06,43 Minuten 07,73 Minuten

Für die Rückantwort betreffend Portierdatum:

November 2005: Dezember 2005

Mobilkom: 06,04 Minuten 06,62 Minuten

T-Mobile: 02,68 Minuten 03,65 Minuten

One: 00,68 Minuten 00,72 Minuten

Tele.ring: 03,25 Minuten 03,73 Minuten

H3G: 04,05 Minuten 04,08 Minuten

Die Übermittlung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung kann daher im Schnitt jedenfalls binnen eines Zeitraums von 20 Minuten durchgeführt werden und erlaubt dabei noch immer ausreichend Reserven für Einzelfälle, die einer gesonderten Überprüfung zugeführt werden müssen bzw. von vornherein nicht im automatisierten Prozess durchführbar sind.

Für die Rückantwort betreffend Portierdatum wurde seit dem Einführungszeitpunkt der mobilen Rufnummernübertragung ein Wert von 10 Minuten vorgesehen und wie aus der obigen Auflistung ersichtlich, auch von allen Betreibern eingehalten und teilweise massiv unterschritten. Die Übermittlung kann daher jedenfalls innerhalb eines Zeitraums von 10 Minuten durchgeführt werden.

4.5.18. Zur Feststellung des monatlichen Average Revenue per User (ARPU) Der monatliche Average Revenue per User pro

Betreiber stellt sich wie folgt dar:

Mobilkom: EUR 37,70

T-Mobile: EUR 35,00

tele.ring EUR 39,00

H3G: EUR 56,17

One: EUR 35,98

Hieraus ergibt sich ein rechnerischer Mittelwert von

EUR 40,77 pro Monat.

4.5.19. Zahl der durchgeführten Portierungen

Seit dem Einführungszeitpunkt der mobilen Rufnummernübertragung am 16.10.2004 wurden insgesamt

100.170 mobile Hauptrufnummern übertragen."

Beweiswürdigend führte die belangte Behörde aus, dass die Darlegung des Prozesses zur Mobilrufnummernportierung sowie der portierungsrelevanten Kosten im Wesentlichen auf einem im Verfahren erstellten Gutachten vom 7. April 2004 sowie einem Nachtragsgutachten vom 26. April 2004 beruhten. Auch das Gutachten zur Ermittlung der Kosten der Mobilnummernportierung vom November 2005 sei schlüssig und widerspruchsfrei. Die aus dem Gutachten ersichtlichen Werte beruhten auf den Angaben der Parteien selbst, seien überprüft worden und stellten sich für die belangte Behörde als nachvollziehbar dar. Die Einwendungen der Parteien hätten an der Stichhaltigkeit und Glaubwürdigkeit der beiden Gutachten keinen Zweifel bestehen lassen.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde zu den Kosten der Portierung wie folgt aus:

"Mobilkom beantragt nach zahlreichen Abänderungen die Anordnung eines Portierentgelts in Höhe von EUR 169,06, exklusive USt. als 'Mobilkom-individuelles' Portierentgelt bzw. als Eventualantrag ein Portierentgelt in Höhe von EUR 89,08 exklusive USt. als einheitliches, durchschnittliches Portierentgelt bzw. mittels eines weiteren Individualantrags entsprechend dem zwischen drei Betreibern vereinbarten Entgeltes EUR 29,- exklusive USt pro portierter Hauptrufnummer als Portierentgelt.

H3G beantragte die Anordnung eines Entgelts in Höhe von EUR 4,- exklusive Ust. als Aufwandersatz für die operative Durchführung des gesamten aus dieser Zusammenschaltungsanordnung resultierenden Aufwandes als kostenorientiertes Entgelt, je aktiver und zur Portierung nachgefragter SIM-Karte (für abgelehnte Informationsanträge kommt kein Entgelt zur Verrechnung) inklusive der dazu gehörigen NÜV-Bestätigung sowie dem Durchführungsauftrag.

Gemäß § 23 Abs. 2 TKG 2003 haben Betreiber die Höhe der aus Anlass einer Nummernübertragung entstehenden Entgeltansprüche kostenorientiert zu vereinbaren. Die von der Telekom-Control-Kommission zu treffende Entscheidung hat gemäß § 117 Z 7 TKG 2003 eine solche Vereinbarung zu ersetzen. Die sich aus § 23 Abs. 2 TKG 2003 ergebenden Verpflichtungen haben sich daher auch auf die eine Zusammenschaltungsvereinbarung zu ersetzende Zusammenschaltungsanordnung der Telekom-Control-Kommission zu beziehen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Verpflichtung zur Vereinbarung kostenorientierter Entgelte.

Den Ausführungen des VwGH im Erkenntnis Zl. 2004/03/0151 vom 31.01.2005 ist zur Berechnung kostenorientierter Entgelte zu entnehmen, dass unmittelbare Hinweise, auf welche Art diese kostenorientierten Entgelte zu berechnen sind weder dem TKG 2003 noch Art. 30 der Universaldienstrichtlinie zu entnehmen sind. Es fehlt jedoch jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Bestimmung des § 23 Abs. 2 TKG 2003 einen anderen Inhalt haben soll als Art. 7 Abs. 2 der RL 97/33/EG, wonach 'die Zusammenschaltungsentgelte den Grundsätzen der Transparenz und Kostenorientierung unterliegen'.

Aus dem dazu durch den VwGH verwiesenen Erkenntnis Zl. 2002/03/0084 vom 28.04.2004 ist Folgendes zu entnehmen:

Bei der Festlegung von Zusammenschaltungsentgelten nicht marktbeherrschender Betreiber kann es nicht ausschließlich auf deren konkrete Kosten bei der Erbringung der Zusammenschaltungsleistung ankommen, doch können die tatsächlichen Kosten nicht von vornherein als für die Interessensabwägung jedenfalls unerheblich angesehen werden. Der Portierprozess umfasst in seiner Ausgestaltung einen administrativen und einen technischen Prozess. Der administrative Prozess besteht aus den Schritten der Erstellung und Übermittlung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung sowie der Übermittlung der Portierfreigabe und des Portierdatums. Der technische Prozess setzt sich aus den Funktionen der Erstellung und Verteilung der Portierlisten und dem Import bzw. Export von Rufnummern zusammen. Die von den Gutachtern vorgenommene Kostenerhebung hat noch weiters die Kosten der Betreiber getrennt nach Importkosten und Exportkosten ermittelt. Der Import umfasst die Behandlung des Portierauftrags und die technische Importierung der Rufnummer. Dem Export sind die Erstellung und Übermittlung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung, die Übermittlung der Portierfreigabe und des Portierdatums, das Erstellen der Portierlisten sowie die technische Exportierung zuzuordnen. Bei den Berechnungen der Gutachter konnten die Kosten der genannten Funktionen nur teilweise direkt zugeordnet werden, da Systemkomponenten gemeinsam (somit für Import und Export) genutzt werden.

Bei Betrachtung der Kostenelemente einer Portierung ergibt sich deutlich, dass alle jene Schritte, die dem Import zuzurechnen sind, zum alleinigen und ausschließlichen Nutzen des MBauf zuzurechnen sind und daher ausschließlich dem MBauf zu Gute kommen. Eine Verrechnung von Entgelten an einen anderen Betreiber zur Abgeltung dieser Aufwände ist daher ausgeschlossen. Es können daher lediglich Entgelte zur Abdeckung der Kosten des MBab für dessen Aufwand im Zuge des Exports einer Rufnummer kostenorientiert vereinbart bzw. mangels Einigung der Betreiber angeordnet werden.

Hinsichtlich der ermittelten Kosten des Portierungsprozesses ergibt sich, dass eine Aufteilung der ermittelten Prozesskosten im Verhältnis von 1:2 für Import und Export vorzunehmen ist. Es ist daher ein in diesem Verhältnis aus den ermittelten Kosten zu errechnender Anteil für die Ermittlung der Zusammenschaltungsentgelte heranzuziehen. Der im Gutachten vorgenommenen Aufteilung von 1:1 für das Verhältnis von Importen zu Exporten pro Betreiber und der Aufteilung des Aufwandes für Importkosten zu Exportkosten von 1:2 wurde seitens der Parteien nicht widersprochen.

Zur Ermittlung der Kosten pro Portierfall ist dieser Wert einem Mengengerüst zuzuordnen. Die Anwendung eines Mengengerüstes auf Basis der bisher erfolgten Portierungen erscheint problematisch, da zum Einen die Portierung einen noch nicht so hohen Bekanntheitsgrad am Markt hat, technische Probleme am Beginn zu Behinderungen geführt haben und zum Anderen teilweise auch erhebliche Schwankungen der Portierzahlen zu beobachten waren. Weiters ist anzumerken, dass die Anzahl der Portierungen von den betroffenen Unternehmen dahingehend gesteuert werden kann, indem ein aufnehmender Betreiber die Kosten des Kunden übernimmt. In solchen Fällen ist eine deutliche Erhöhung der Portierzahlen erkennbar. Dieser Umstand führt dazu, dass ein Betreiber mit hohen Portierzahlen die Stückkosten pro Portierung niedrig hält und ein Betreiber, welcher keine derartigen Aktionen setzt, die Zahl der Portierungen niedrig hält und damit sehr hohe Stückkosten verursacht. Eine Ermittlung der Kosten nach dem von H3G beantragten Mengengerüst unter Berücksichtigung aktueller Werte für Churn-Rate, Portierungsrate und Kundenzahlen erscheint ebenso nicht sinnvoll, geht doch die von H3G vorgeschlagene Portierungsrate der H3G von einer nicht besonders realistischen Annahme aus, dass 50% der wechselnden Kunden auch portieren, was der Telekom-Control-Kommission zu hoch angesetzt schien und deswegen dem Antrag der H3G nicht gefolgt wurde. Dem weiteren Antrag der H3G auf Berücksichtigung der Großkundenportierung wurde durch das angewendete Mengengerüst bereits Rechnung getragen, da dieses mit der Dimensionierung in seiner Gesamtheit die Großkundenportierung in der Kapazität beinhaltet. Die Ermittlung der Kosten auf Grund des durch den zwischenzeitig behobenen Erstbescheid vorgegebenen Kapazitätsmodells erscheint hingegen nicht nur zweckmäßiger, sondern auch geboten. Dies insbesondere deswegen, da eine Dimensionierung der Systeme durch die Betreiber auf Basis dieser Vorgaben erfolgt ist und die vorgegebene Kapazität damit über ausreichende Reserven verfügt, um auch einer erhöhten Zahl an Portierungen gerecht zu werden. Weiters entspricht diese Vorgangsweise auch einer ex-ante Regulierung, die zukunftsorientiert ist. Es sind in der Zukunft Mengensteigerungen zu erwarten, da das zwischenzeitig funktionierende Instrument durch Werbung und Marketing einen Zugewinn an Bekanntheit erwarten lässt. Sollte z.B. einer der großen Betreiber (als aufnehmender Betreiber) eine Aktion zur Übernahme der Kosten für den Kunden starten, ist hier mit einer Vervielfachung der Portierzahlen und einer damit einhergehenden Reduzierung der Stückkosten zu rechnen.

Bei Zuordnung der Kosten auf Basis des Mengengerüstes von 500 Rufnummern pro Tag ergeben sich unter Berücksichtigung der laufenden Kosten für Personal und Betrieb bzw. Wartung für die Verfahrensparteien Kosten in folgender Höhe:

H3G: EUR 1,96 pro Export einer Rufnummer

MKA: EUR 8,21 pro Export einer Rufnummer

Dies stellt die tatsächlichen Kosten im Sinne der Vollkosten

der Verfahrensparteien dar.

Gemäß der Vergaben der Universaldienstrichtlinie und des § 23 Abs. 2 TKG 2003 sind die Entgelte kostenorientiert zu vereinbaren, bzw. im Falle der Nichteinigung zwischen den Parteien anzuordnen. Um jedoch dem Maßstab der Kostenorientierung gerecht zu werden, muss sichergestellt sein, dass die Leistung, die vom Zusammenschaltungspartner bezogen wird, nur jene Leistung darstellt, die tatsächlich benötigt wird und keine zusätzlichen nicht erforderlichen Aufwände zur Verrechnung gelangen. Es muss sohin die Leistung den Kriterien der Effizienz genügen. Dem Gutachten ist zu entnehmen, dass die von sämtlichen Betreibern verwendeten Prozesse entsprechend effizient ausgestaltet sind (ON 252, Seite 11).

Im gegenständlichen Verfahren wurden die Kosten der Betreiber dem Auftrag der Telekom-Control-Kommission folgend ermittelt und ergibt sich aus den erhobenen und ermittelten Kosten, dass diese dem Effizienzmaßstab genügen. Wie vorhin bereits ausgeführt, hat der VwGH zur Frage der näheren Definition des Begriffs "kostenorientierte Entgelte" im Zusammenhang mit der Festlegung von Zusammenschaltungsentgelten für die im Rahmen des Verfahrens gegenständliche Leistung auf sein Erkenntnis vom 28.04.2004, Zl. 2002/03/0084 Bezug genommen. Im Rahmen dieses Erkenntnisses hat der VwGH ausgeführt, dass sich aus § 41 Abs. 3 TKG 2003 sowie aus Art. 7 der RL 97/33/EG zwingend ergibt, dass der Grundsatz der Kostenorientierung im Sinne einer Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unter Zugrundelegung eines FL-LRAIC-Kostenrechnungsansatzes ausschließlich auf die Zusammenschaltungsentgelte jener Unternehmen anzuwenden ist, die im Sinne des § 35 TKG marktbeherrschend sind. Dies schließt nicht aus, dass gegebenenfalls die Kosten nicht marktbeherrschender Unternehmen, welche unter Berücksichtigung einer umfassenden Interessensabwägung, insbesondere unter Zugrundelegung der Kriterien des Art. 9 Abs. 5 und 6 Richtlinie 97/33/EG festzulegen sind, in der selben Höhe wie die kostenorientierten Zusammenschaltungsentgelte des Marktbeherrschers festgelegt werden können.

Die Übertragung von Rufnummern ist jedoch eine Verpflichtung, zu der alle Betreiber verpflichtet sind, dies unabhängig davon, ob sie eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 33 TKG (1997) innehaben oder nicht. Es kommt also bei der Festlegung der Portierentgelte nicht darauf an, ob ein Betreiber hinsichtlich der nachgefragten Leistung eine marktbeherrschende Stellung innehat oder nicht. Wohl aber kommt es bei der Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte für die nachgefragte Leistung darauf an, ob die nachgefragte Leistung in der Form ihrer Erbringung und der Nachfrage dazu soweit effizient erbracht wird, dass sie auch der effizienten Leistungserbringung im Sinne des Maßstabs der Kostenorientierung Rechnung trägt. Eine Ermittlung der Kosten der Betreiber auf Grund der Vorgaben der Kostenberechungsmethode FL-LRAIC war daher im gegenständlichen Fall, da nicht die Kosten eines marktbeherrschenden Unternehmens zu erheben waren, nicht geboten, jedoch hat die Leistungsbereitstellung im Sinne der obigen Ausführungen effizienter Leistungsbereitstellung zu genügen.

Dem entsprechend war auch dem Antrag der H3G auf Ergänzung des Gutachtens sowie dem Vorbringen im Konsultationsverfahren zur Ermittlung der Kosten auf Basis der Berechnungsmethoden FL-LRAIC und eventualiter LRAIC nicht zu folgen, da dies eine spezifische Verpflichtung darstellt, die Unternehmen gemäß § 37 Abs. 2 iVm.

§ 42 TKG 2003 mit beträchtlicher Marktmacht vorgeschrieben werden kann. Im gegenständlichen Fall kommt es aber, wie bereits oben ausgeführt, bei der verfahrensgegenständlichen Frage nicht darauf an, ob ein Unternehmen beträchtliche Marktmacht innehat oder nicht, zumal dies bei der Portierung nicht relevant ist. Hinsichtlich der von H3G vorgebrachten 'produktiven Effizienz' ist anzumerken, dass bereits festgestellt wurde und auch dem Gutachten zu entnehmen war, dass die Abläufe bei allen MB den Grundsätzen der Effizienz entsprechen.

Daran vermag auch das Vorbringen der H3G im Rahmen des Konsultationsverfahrens nichts ändern, zumal § 23 Abs. 2 TKG 2003 eben bloß von kostenorientierter Vereinbarung von Entgelten spricht, was nicht automatisch dem Maßstab FL-LRAIC gleich zu setzen ist. Dies ergibt sich aus den Bestimmungen des § 42 TKG 2003, wonach über den Maßstab der bloßen Kostenorientierung hinaus noch spezielle Kostenrechnungsmethoden (beispielsweise FL-LRAIC) als spezifische Verpflichtung auferlegt werden können. Wäre es daher im Sinne des § 23 Abs. 2 TKG 2003, wie dies H3G in ON 282 ausführt, ohnedies selbstverständlich, dass es sich bei 'kostenorientierten Entgelten' gleichzeitig auch um 'die Kostenrechnungsmethode FL-LRAIC' handle, so wäre in § 42 TKG 2003 keine weitere Unterscheidung mehr zu treffen. Da dies jedoch seitens des Gesetzgebers gezielt vorgenommen wird, ist wohl von einem unterschiedlichen Inhalt der beiden Begriffe auszugehen.

Unter Berücksichtigung der Vorgaben der Bedingungen des Art. 9 Abs. 5 der RL 97/33/EG stellt somit eine effiziente Leistungsbereitstellung sicher, dass ein fairer Ausgleich der berechtigten Interessen beider Parteien Rechnung getragen wird, da nur unbedingt erforderliche Kosten der nachgefragten Leistung durch die festgelegten Zusammenschaltungsentgelte zu ersetzen sind und keine darüber hinausgehenden Beträge.

Weiters hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 28.04.2004, Zl. 2002/03/0084 ausgeführt, dass es bei der Festlegung von Zusammenschaltungsentgelten nicht marktbeherrschender Unternehmen nicht ausschließlich auf deren konkrete Kosten bei der Erbringung der Zusammenschaltungsleistung ankommen kann, doch können die tatsächlichen Kosten nicht von vornherein als unerheblich angesehen werden. Aus diesem Grund hat die Telekom-Control-Kommission im Rahmen des Gutachtens die tatsächlichen Kosten der Betreiber unter Berücksichtigung aller Kostenfaktoren eingeholt. Bei der getroffenen Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte hat die Telekom-Control-Kommission auch berücksichtigt, dass Mobilkom betreffend die verfahrensgegenständliche Leistung Zusammenschaltungsverträge mit TMA und One (ON 249) geschlossen hat, die auf privatrechtlicher Basis ohne Anrufung der Regulierungsbehörde abgeschlossen wurden. In diesen privatrechtlichen Vereinbarungen wurde für die Standardportierung ein Entgelt von EUR 29,- (exklusive Ust.) vereinbart. Nach dieser Vereinbarung ist dieses Entgelt vom MBauf an den MBab zu entrichten, wobei das genannte Entgelt zusätzlich zu dem direkt dem portierten Teilnehmer verrechneten Entgelt für die Erstellung der NÜV-Information und die Durchführung der Portierung zur Anwendung gelangt. Weiters wurde vereinbart, dass das Entgelt rückwirkend ab 16.10.2004 zur Anwendung gelangt und unabhängig vom Ausgang der fortgesetzten verbundenen Verfahren zur Rufnummernummernübertragung in diesem Zusammenhang keine Forderungen, die über diesen Punkt hinausgehen, von den Parteien gegeneinander verlangt werden. Die genannten Vereinbarungen sind inhaltlich deckungsgleich mit den von Mobilkom hier im Verfahren beantragten Entgelten. H3G hat ihrerseits einen Zusammenschaltungsvertrag mit tele.ring hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Leistung abgeschlossen, darin ein Portierentgelt von EUR 4,- zwischen den Vertragspartnern vereinbart und die Anordnung eines Portierentgeltes in dieser Höhe beantragt.

Es steht den Parteien frei, privatrechtliche Vereinbarungen zu treffen. Bei Anrufung der Telekom-Control-Kommission im Rahmen eines Zusammenschaltungsverfahrens hat diese gleich einem Schiedsrichter tätig zu werden und bei der Anordnung von Entgelten im Sinne der Bestimmungen des § 23 Abs. 1 TKG 2003 die Entgelte kostenorientiert anzuordnen. Hinsichtlich der Höhe der vereinbarten Entgelte erscheinen die von Mobilkom vereinbarten und hier beantragten Entgelte im Vergleich zu den ermittelten Werten und dem Zusammenschaltungsvertrag zur gleichen Leistung zwischen H3G und tele.ring ungewöhnlich hoch, was sich auch durch die Betrachtung der tatsächlichen Kosten, die aus dem Gutachten ersichtlich sind, ergibt. Zieht man zur Berechnung der Kosten von Mobilkom das Mengengerüst auf Basis der Ist-Werte für 2005 heran, so ergibt sich unter Außerachtlassung der Investitionskosten ein Betrag von EUR 68,26 und bedenkt man weiters, dass die vorliegenden Zusammenschaltungsvereinbarungen mit den Unternehmen TMA und One geschlossen wurden, deren Kosten darunter liegen, so erscheint der Telekom-Control-Kommission die Höhe der mit diesen Unternehmen abgeschlossenen Zusammenschaltungsentgelte auf Grund der anderen Größenstruktur der Mobilkom zumindest nachvollziehbar. Der von H3G im Zusammenschaltungsvertrag mit tele.ring vereinbarte Entgelt von EUR 4,- fügt sich jedoch - wie aus den oben stehenden Ausführungen ersichtlich - deutlich besser und nachvollziehbarer in das durch die festgestellten Kosten entstehende Bild.

Die Telekom-Control-Kommission hat nicht die von Mobilkom geschlossenen Vereinbarungen außer Acht gelassen, wie dies in der Stellungnahme von Mobilkom ON 282 ausgeführt wird. Auch wenn die getroffenen privatrechtlichen Vereinbarungen mit den Unternehmen One und T-Mobile mehr als 75 % des österreichischen Marktes abdecken, so kann dies nicht dazu führen, dass die Telekom-Control-Kommission sich über die Regeln der Kostenorientierung hinwegsetzen kann. Es mag der Gedanke der getroffenen Vereinbarungen nachvollziehbar scheinen, durch Abschluss entsprechender Vereinbarungen eine Art 'Marktpreis' schaffen zu wollen, jedoch befreit dies die Regulierungsbehörde nicht davon, im Fall der Nichteinigung mit Zusammenschaltungspartnern im Wege der Anordnung jene Beträge festzusetzen, die dem gesetzlich angeordneten Gebot der Kostenorientierung entsprechen. Eine Berücksichtigung hat - wie bereits oben ausgeführt - dennoch dahingehend stattgefunden, dass eine Obergrenze bis zum Höchstmaß des Kostenorientierungsmaßstabs festgelegt wurde.

Wie vorhin bereits zum Mengengerüst ausgeführt, erschien der Telekom-Control-Kommission jedoch die Berechnung der Kosten pro Portierung auf Basis der Ist-Werte für 2005 nicht geeignet, da diesfalls nur eine Darstellung der momentanen Portierzahlen im Sinne einer Momentaufnahme und einer ex-post Betrachtung ohne jede zukünftige Entwicklung, wie dies eine ex-ante Betrachtung verlangt, abgebildet wird und überdies dadurch nicht berücksichtigt wird, dass die von den Betreibern angeschafften Systeme über die tatsächliche Kapazität der Kapazitätsvorgabe durch den zwischenzeitig behobenen Bescheid des gegenständlichen Verfahrens verfügen. Wird daher die tatsächliche Kapazität der im Einsatz stehenden Einrichtungen nicht berücksichtigt, entspräche dies einer Berechnung ohne entsprechend effiziente Nutzung, da mit diesen Einrichtungen den Kapazitätsvorgaben genügt werden kann und soll. Auch die im Rahmen des Konsultationsverfahrens von Mobilkom, TMA und One eingebrachten Stellungnahmen betreffend das gewählte Mengengerüst vermögen nicht zu überzeugen. Es erscheint nicht sinnvoll, sich ausschließlich an den Kosten zu orientieren, die lediglich dem bisherigen Portieraufkommen entsprechen oder eine geringfügige Steigerung vorsehen, da die Dimensionierung der Systeme auf Grund einer unterschiedlichen Vorgabe getätigt wurde. Es sollte sichergestellt werden, dass eine gewisse Kapazität am Markt vorhanden ist, um eine maßvolle Anzahl an Portierungen pro Betreiber und Tag abzuarbeiten. Zum Zeitpunkt der Verabschiedung der diesbezüglichen Entscheidung konnte mangels bis dorthin durchgeführter Portierungen nur eine Einschätzung getroffen werden, die die zu erwartende Nachfrage abdeckt. Es ist daher auch von einer effizienten Nutzung der Systeme auszugehen, da sicherlich wegen eines derzeit geringeren Aufkommens aus der Standardportierung kein MB seine bereits laufenden Systeme zu Beginn der Großkundenportierung rückdimensioniert. H3G brachte in ihrer Stellungnahme vor, dass der angewendete Wert sogar zu gering sei, da er die Kapazitäten für die Großkundenportierung noch nicht beinhalte, die bis zu 18.000 Routingeinträgen täglich umfasst. Die Telekom-Control-Kommission hat daher erwogen, dass es einerseits richtig ist, dass die aktuellen Portierzahlen hinter den Kapazitätsvorgaben zurückstehen, andererseits noch Raum bestehen soll, um die Großkundenportierung abzudecken. Die Großkundenportierung wird erst seit einem kurzen Zeitraum ermöglicht, so dass noch auf keine verlässlichen Werte zurückgegriffen werden kann. Es erschien der Telekom-Control-Kommission daher sinnvoll, die Werte aus dem Standardprozess aufrecht zu erhalten, womit auch ein Raum für die nunmehr anlaufende Großkundenportierung zur Verfügung steht. Eine Berechnung anhand einer Einschränkung des Mengengerüsts erschien daher der Telekom-Control-Kommission nicht sinnvoll, ebenso wenig aber eine Ausdehnung einschließlich der Großkundenportierung, deren Entwicklung zum momentanen Zeitpunkt noch nicht abschätzbar ist. Die getroffene Regelung erlaubt daher eine gewisse Reserve für die Großkundenportierung und erschien somit aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geboten. Von einer willkürlichen und unrealistischen Festlegung des Mengengerüsts, wie dies One ausführt, kann daher keine Rede sein.

Im vorliegenden Fall wurden die Kosten sämtlicher Mobilbetreiber für den Export einer Rufnummer auf Basis der Kapazitätsvorgaben erhoben. Dem Gutachten ist weiters zu entnehmen, dass die Kosten sämtlicher Betreiber jeweils unter Berücksichtigung der Ausgangspositionen ihrer Netze und der Dauer ihrer Präsenz am Markt effizient gestaltet sind. Die Ermittlung der tatsächlichen Kosten der Verfahrensparteien hat ergeben, dass diese bei den Verfahrensparteien im Bereich zwischen EUR 1,96 und EUR 8,21 liegen. Die Telekom-Control-Kommission hat festgestellt, dass der Prozess der Leistungsbereitstellung sämtlicher Betreiber der verbundenen Verfahren entsprechend effizient ausgestaltet ist. Es entsprechen daher die ermittelten Entgelte bis zur Obergrenze der Kosten jenes Unternehmens der verbundenen Verfahren mit den höchsten Kosten dem Maßstab der Kostenorientierung und ist daher das Portierentgelt nicht höher als dieser ermittelte Wert anzusetzen. Dieser Wert beträgt EUR 8,21. Die getroffene Anordnung, die sich als Obergrenze versteht, soll als Maßnahme der Regulierung im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. b TKG 2003 verhindern, dass durch die Festlegung unterschiedlicher Entgelte wettbewerbsverzerrende Effekte auftreten. Daraus ist keinesfalls abzuleiten, dass der für Mobilkom ermittelte Wert ein Benchmark für die Kostenorientierung darstellt, sondern sind die erhobenen Kosten in Form dieser Obergrenze als gerade noch dem Maßstab der Kostenorientierung für dieses Unternehmen entsprechend anzusehen.

Die Telekom-Control-Kommission hat in gegenständlichem Verfahren gleich einem Schiedsrichter tätig zu werden und daher Anordnungen zu treffen, die mit dem gesetzlichen Rahmen in Einklang zu bringen sind. Es war daher unter Würdigung der privatrechtlich geschlossenen Vereinbarungen zwischen Mobilkom und anderen Unternehmen in der gleichen Sache einerseits und H3G mit einem anderen Unternehmen in der gleichen Sache andererseits, aus den oben angeführten Gründen die Anordnung höherer als der im Spruch angeordneten Entgelte nicht möglich. Dem Antrag der Mobilkom auf Anordnung von Zusammenschaltungsentgelten zusätzlich zu dem durch den Betreiber dem portierenden Teilnehmer direkt verrechneten Entgelt für die Erstellung der NÜV-Information und die Durchführung der Portierung, konnte nicht gefolgt werden, da die Telekom-Control-Kommission nicht befugt ist, im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung Anordnungen zu treffen, die nicht das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen den Parteien betreffen, sondern Beziehungen der Zusammenschaltungspartner zu Dritten (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 31.01.2005, Zl.2004/03/0151). In diesem Zusammenhang wird jedoch auf die Bestimmungen des § 11 NÜV verwiesen.

Dem Antrag der H3G auf Ermittlung des Portierentgelts unter außer Achtlassung der Kosten für die Erstellung der NÜV-Information konnte nicht gefolgt werden. Dies deswegen, da in jedem Fall einer Portierung ohnedies eine NÜV-Information zu generieren ist und zwar unabhängig davon ob der Endkunde diese beim MBab oder beim MBauf eingeholt hat. Selbst wenn ein Teilnehmer die NÜV-Information bereits vor dem Durchführungsauftrag selbst beim MBab einholt, so handelt es sich doch um die NÜV-Information die der MBab in jedem Fall zu erstellen hatte, wobei regelmäßig der jeweilige MBauf den Aufwand der Erstellung trägt. Einzig die Kosten der Übersendung der NÜV-Information und NÜVBestätigung entfallen, was jedoch, vergleichbar mit den Versandkosten einer E-Mail, bei der vereinbarten und angeordneten elektronischen Übersendung eine vernachlässigbare Größe darstellt,. Der diesbezügliche Verweis von H3G auf § 23 Abs. 2 TKG, wonach nur die Höhe der aus Anlass einer Nummernübertragung entstehenden Kosten kostenorientiert zu vereinbaren (bzw. anzuordnen) sind, schließt nicht aus, dass davon nicht auch die Kosten der Generierung und Übermittlung einer NÜV-Information umfasst sind. Entgegen der Ansicht der H3G stellt dies nicht nur den Durchführungsauftrag dar. Im Gegenteil, der Prozess der Generierung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung sind als untrennbare Bestandteile des Gesamtprozesses der Nummernübertragung anzusehen, der in seiner Gesamtheit nach dem Prinzip der Kostenorientierung zwischen den Betreibern zu verrechnen ist. Auch hat H3G im Rahmen ihres mit tele.ring abgeschlossenen Zusammenschaltungsvertrages Folgendes vereinbart:

'Dem MBab steht als Aufwandersatz für die operative Durchführung des gesamten, aus dieser Zusammenschaltungsvereinbarung resultierenden Aufwandes ein kostenorientiertes Entgelt in der Höhe von EUR 4,- (zzgl. Ust.) je aktiver und zur Portierung nachgefragter Sim-Karte (für abgelehnte Informationsanträge kommt kein Entgelt zur Verrechnung) inklusive der dazu gehörigen NÜV-Bestätigung sowie dem Durchführungsauftrag zu. Dieser Betrag darf unabhängig davon, wie viele Rufnummern mit einer Sim-Karte verbunden sind, nur einmal pro ausgestellter NÜV-Information samt NÜV-Bestätigung und Durchführungsauftrag für jede zur Portierung nachgefragte Sim-Karte zur Verrechnung kommen.' In dieser ohne Anrufung der Telekom-Control-Kommission privatrechtlich abgeschlossen Vereinbarung geht auch H3G selbst davon aus, dass der Prozess der Erstellung und Übersendung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung von der Kostenersatzpflicht mitumfasst ist, und daher auch in die Berechnung einzubeziehen ist.

Auch wenn man einen internationalen Vergleich von Zusammenschaltungsentgelten mit den in anderen europäischen in Verwendung stehenden Zusammenschaltungsentgelten für diese Leistung durchführt, was Erwägungsgrund 42 zur Universaldienstrichtlinie ausdrücklich zur Orientierung vor Festlegung kostenorientierter Entgelte vorsieht, zeigt sich, dass die angeordnete Obergrenze von EUR 8,21 gut im Mittelfeld der vergleichbaren Werte liegt. Das von Mobilkom in diesem Zusammenhang beantragte Entgelt in Höhe von EUR 179,89 erscheint daher sowohl im Lichte der getroffenen Berechnungen als auch im internationalen Vergleich (hier besteht wie aus den Feststellungen ersichtlich, ein Rahmen von EUR 00,00 bis zu EUR 20,-) in hohem Maße unrealistisch. Gleiches gilt selbst für das von Mobilkom in eventu beantragte Entgelt in Höhe von EUR 29,-, welches zusätzlich zum Entgelt des portierenden Teilnehmers in Höhe von EUR 19,-, verlangt wird, wodurch sich ein Gesamtbetrag von insgesamt EUR 48,-

ergibt.

Die Telekom-Control-Kommission hat deshalb erwogen, ein Portierentgelt in Höhe von EUR 8,21 festzulegen, welches dem Prinzip effizienter Leistungsbereitstellung und dem Maßstab der Kostenorientierung Rechnung trägt. Es bleibt den Parteien frei, das im Spruch festgelegte Entgelt in Form eines Spielraums zu vereinbarender Entgelte zumindest auf der Seite einer Partei dieses Verfahrens bis zu einem Vielfachen der tatsächlich ermittelten Kosten festzulegen, auf der Seite der anderen Partei dieses Verfahrens ist die Höchstgrenze zumindest kostendeckend. Dem Antrag der Mobilkom auf Anordnung über die Obergrenze hinausgehender Entgelte konnte deshalb nicht gefolgt werden, weil EUR 8,21 übersteigende Beträge den Rahmen kostenorientierter Entgelte überschreiten würden. Dem weiteren Antrag der Mobilkom auf Anordnung eines einheitlichen Entgelts, errechnet nach den durchschnittlichen Kosten, kann durch die festgesetzte Obergrenze im Wege der zwischen den Parteien zu schließenden Vereinbarungen zum Portierentgelt durchaus Rechnung getragen werden und jeder Betrag zwischen EUR 0,00 und EUR 8,21 vereinbart werden. Aus den oben angeführten Gründen zum Mengengerüst konnte jedoch nicht, wie von Mobilkom beantragt, von den durchschnittlichen Portierzahlen ausgegangen werden. Hinsichtlich des Antrages der H3G auf Anordnung eines Portierentgeltes in Höhe von EUR 4,- gilt das eben Gesagte, findet jedoch dieser Antrag im Rahmen der angeordneten Vereinbarungsbreite der Entgelte Entsprechung.

Hinsichtlich der Entgelte für die Portierung von Großkunden sowie für die Portierung unbeschaltener Rufnummern geht die Telekom-Control-Kommission davon aus, dass durch eine Portierung einer größeren Zahl an Rufnummern im Rahmen eines Bestellvorganges durch die Großkundenportierung Einsparungen auftreten. Auch hier ist die Telekom-Control-Kommission dem Gebot der Anordnung kostenorientierter Entgelte gefolgt und hat entsprechende Obergrenzen festgelegt. Diese Obergrenzen errechnen sich ausgehend von der zwischen Mobilkom und TMA bzw. One getroffenen Vereinbarungen im jeweiligen Verhältnis des dort vereinbarten Staffelrabatts. Dieser Ansatz wurde deswegen gewählt, da die Telekom-Control-Kommission auch die privatrechtlich geschlossenen Vereinbarungen von Mobilkom mit TMA und One gewürdigt hat. Im Sinne einer markteinheitlichen Vorgangsweise und der getroffenen Anordnungen im Rahmen der verbundenen Verfahren erschien es der Telekom-Control-Kommission nicht angemessen, für die Portierung einer größeren Anzahl von Rufnummern einfach eine Multiplikation vorzunehmen. Schon allein wenn man bedenkt, dass im Rahmen einer Großkundenportierung der Aufwand für die Erstellung der NÜV-Information, der NÜV-Bestätigung und deren Übersendung auch nur einmal entsteht und nicht multipliziert wird, erscheint diese Vorgangsweise gerechtfertigt. Das Gleiche gilt für die Portierung unbeschaltener Hauptrufnummern, die im Rahmen von Nummernblöcken übertragen werden. Wenngleich die Telekom-Control-Kommission, wie schon bei der Anordnung der Entgelte in der Höhe des Antrags der Mobilkom aus den im vorigen Punkt genannten Gründen nicht folgen konnte, so konnte jedoch bei der Festlegung der Obergrenzen für die Großkundenportierung und unbeschaltener Rufnummern eine Anordnung unter Würdigung der von Mobilkom abgeschlossenen privatrechtlichen Vereinbarungen dahingehend gefolgt werden, als dass durch die Anzahl der zu übertragenden Nummern intendierte Rabattverhältnis übernommen wurde. Dies bedeutet, dass die angeordneten Höchstgrenzen exakt in jenem Verhältnis errechnet wurden, in dem, den Vereinbarungen von Mobilkom folgend, Ermäßigungen für eine jeweils höhere Anzahl von zu übertragenden Rufnummern folgend, festgelegt wurden. Diese Vorgangsweise erschien der Telekom-Control-Kommission deswegen gangbar, da auch in den privatrechtlich abgeschlossenen Vereinbarungen ein Wille zur Rabattierung in einem gewissen Verhältnis von der Antragstellerin und der dortigen Partei akzeptiert wurde. Unter Zugrundelegung des höchsten Ausgangswerts in Höhe von EUR 8,21, der dem Gebot der Kostenorientierung Rechnung trägt, erschien daher eine Rabattierung im selben Ausmaß auch in der Anordnung für eine erhöhte Anzahl von Rufnummern akzeptabel. Darin ist keine "Herauslösung" einer Rabattregelung zu sehen, sondern ergeben sich ungeachtet der Höhe des Entgeltes jedenfalls die selben Einsparungen in Form verminderter Aufwände, da zum Beispiel eine NÜV-Information und NÜV-Bestätigung eines Kunden mit 3.000 Rufnummern nicht 3.000 mal erstellt und übersandt werden muss. Gleiches gilt für die Eintragung der Rufnummern in Form von Strecken bzw. Blöcken. Es ist daher davon auszugehen, dass diese Einsparungen bei den Aufwänden jeweils dieselben sein werden, ungeachtet dessen, ob pro Rufnummer ein Betrag von EUR 29,- oder ein geringerer Betrag verrechnet wird. Ähnliches gilt für unbeschaltene Rufnummern. Dem Vorbringen der tele.ring war hier nicht zu folgen, da es insbesondere in der Vergangenheit bei Firmenkunden oftmals zur Zuteilung von zum Teil großen Rufnummernstrecken gekommen ist. Hiebei wurde beispielsweise ein Block mit 10.000 Rufnummern oder größer vergeben, von dem jedoch nur einige wenige hundert Rufnummern aktiv beschaltet wurden. Es sollen hier jedoch nicht einfach alle (auch nicht beschaltete) Rufnummern dem vollen Portierentgelt unterliegen, da durch die nicht erfolgte Beschaltung auch keine Aktivierung erforderlich ist und somit Aufwände gespart werden können. Diese Regelung stellt sich daher auch zum Vorteil der tele.ring dar. Eine gutachterliche Erhebung der Kosten für die Übertragung nicht beschalteter Rufnummern, wie dies H3G in ON 285 vorschlägt, erscheint in diesem Zusammenhang nicht sinnvoll, da nicht beschaltete Rufnummern beim Import weder in den Systemen eingetragen noch aktiv geschalten werden müssen. Es wurde daher für diese Sonderfälle eine Regelung getroffen, welche sich am Rabattsystem getroffener Vereinbarungen orientiert und somit eine Würdigung der von den Parteien getroffenen privatrechtlichen Vereinbarungen darstellt.

Sowohl für die Portierung einer Einzelrufnummer als auch die Großkundenportierung hat zu gelten, dass der Bestimmung des § 11 NÜV folgend, eine Berücksichtigung allfälliger direkt dem Teilnehmer für die Portierung verrechneter Entgelte, bei der Verrechnung der Entgelte zwischen den Betreibern zu erfolgen hat. Eine additive Berechnung von Entgelten, die dem Teilnehmer direkt für die Portierung verrechnet wurden, zu den Entgelten, die zwischen den Betreibern zu verrechnen sind, wie dies den diesbezüglichen Vereinbarungen von Mobilkom mit TMA und One zu entnehmen ist, ist mit dem Gebot der Kostenorientierung nach § 23 Abs. 2 TKG 2003 jedenfalls nicht in Einklang zu bringen, weswegen dem diesbezüglichen Antrag der Mobilkom nicht gefolgt werden konnte.

Die Telekom-Control-Kommission hat daher gemäß § 23 Abs. 2 TKG 2003 die zwischen den Betreibern aus Anlass der Nummernübertragung entstehenden Entgeltansprüche kostenorientiert festzulegen. Dem entsprechend ist auch auf die Bestimmungen der gemäß § 23 Abs. 3 TKG 2003 erlassenen NÜV Bedacht zu nehmen, zumal die direkt vom MBab dem Teilnehmer für die Nummernübertragung verrechneten Entgelte den Aufwand der dem MBab durch die Nummernübertragung entstehenden Kosten ebenso finanzieren. Dieser durch den Teilnehmer bereits finanzierte Betrag kann nicht auch noch vom MBauf verlangt werden, da es im Zusammenhalt zwischen § 23 Abs. 2 TKG 2003 und § 11 NÜV gilt, dem MBab die aus Anlass der Nummernübertragung entstehenden Kosten, im Maßstab der Kostenorientierung bzw. im Maximalfall bis zu dessen Höchstgrenze zu ersetzen. Durch diese Regelungen wird sichergestellt, dass der dem MBab entstandene Aufwand bis zur Höchstgrenze der Kostenorientierung ersetzt wird. Es bleibt dabei dem MBab freigestellt, in welchem Verhältnis Teilnehmer und MBauf bis zu dieser Grenze beitragen. Hierin kann keine mangelnd konkrete Festlegung der Entgelte erblickt werden, zumal durch die Festlegung der Höchstgrenze gleichzeitig auch der oberste Maßstab der Kostenorientierung dargestellt wurde."

Gegen diesen Bescheid richten sich die Beschwerden mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete jeweils eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden. Die erstbeschwerdeführende Partei erstattete eine Äußerung zur Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Partei; die zweitbeschwerdeführende Partei erstattete eine Äußerung zur Beschwerde der erstbeschwerdeführenden Partei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Rechtsvorschriften lauten (auszugsweise) wie folgt:

1.1. Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 133/2005 (TKG 2003):

"Nummernübertragbarkeit

§ 23. (1) Betreiber öffentlicher Telefondienste haben sicherzustellen, dass ihren Teilnehmern die Möglichkeit des Wechsels des Telefondiensteanbieters unter Beibehaltung der Rufnummern ohne Änderung der für den betreffenden Rufnummernbereich spezifischen Nutzungsart und bei geografisch gebundenen Rufnummern die Möglichkeit des Wechsels des Standortes innerhalb des für den Nummernbereich festgelegten geografischen Gebietes eingeräumt wird.

(2) Betreiber haben die Höhe der aus Anlass einer Nummernübertragung entstehenden Entgeltansprüche kostenorientiert zu vereinbaren. Vom portierenden Teilnehmer darf für die Übertragung der Nummer kein abschreckendes Entgelt verlangt werden.

(3) Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie hat durch Verordnung die näheren Bestimmungen betreffend die Übertragung von Nummern zwischen Mobilfunknetzen festsetzen. Dabei ist insbesondere auf internationale Vereinbarungen, die technischen Möglichkeiten, die hiefür erforderlichen Investitionen, die effiziente Information über die Identität des Zielnetzes sowie darauf Bedacht zu nehmen, dass die Funktionsfähigkeit portierter Nummern auch bei Wegfall des betreffenden Teilnehmernetzes gewährleistet ist.

...

Pflicht zur Zusammenschaltung

§ 48. (1) Jeder Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes ist verpflichtet, anderen Betreibern solcher Netze auf Nachfrage ein Angebot auf Zusammenschaltung zu legen. Alle Beteiligten haben hierbei das Ziel anzustreben, die Kommunikation der Nutzer verschiedener öffentlicher Kommunikationsnetze untereinander zu ermöglichen und zu verbessern.

...

Umfang der Zusammenschaltung

§ 49. (1) Die Zusammenschaltung hat zumindest folgende Leistungen zu umfassen:

1. Zurverfügungstellung der notwendigen Vermittlungsdaten der jeweiligen Verbindung oder der Routingdaten im Fall paketorientierter Dienste an den zusammenschaltenden Betreiber;

2. Zustellung der Verbindungen oder Datenpakete an den Nutzer des zusammengeschalteten Betreibers;

3. Zurverfügungstellung der für die Verrechnung benötigten Daten in geeigneter Weise an den zusammenschaltenden Betreiber.

(2) Die näheren Bestimmungen über die Zusammenschaltung von öffentlichen Telefonnetzen sind vom Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie durch Verordnung festzulegen. In dieser Verordnung ist auch ein Mindestangebot an entbündelten Netzelementen in öffentlichen Telefonnetzen festzulegen. Bei Erstellung dieser Verordnung ist auf die Sicherstellung wirksamen Wettbewerbs und auf die Aufrechterhaltung einer durchgehenden Dienstequalität Bedacht zu nehmen sowie die verbindlichen internationalen Vorschriften zu berücksichtigen.

(3) Ist für die Zusammenschaltung eine Heranführung über Leitungswege notwendig, so sind die Kosten der Herstellung sowie die laufenden Kosten der Zusammenschaltungsverbindung auf beide Betreiber angemessen aufzuteilen.

Anrufung der Regulierungsbehörde

§ 50. (1) Kommt zwischen einem Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes, dem von der Regulierungsbehörde spezifische Verpflichtungen nach §§ 38, 41, 44 Abs. 1 und 2, 47 oder 46 Abs. 2 auferlegt worden sind oder der nach § 23 Abs. 2, § 48 oder § 49 Abs. 3 verpflichtet ist, und einem anderen Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes eine Vereinbarung über die nach §§ 23 Abs. 2, 38, 41, 44 Abs. 1 und 2, 46 Abs. 2, 47, 48 oder § 49 Abs. 3 bestehenden Verpflichtungen trotz Verhandlungen binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Einlangen der Nachfrage nicht zustande, kann jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen.

..."

1.2. Nummernübertragungsverordnung (NÜV), BGBl II Nr 513/2003:

"Begriffsbestimmungen

§ 1. Im Sinne dieser Verordnung bedeutet

1. 'Nummernübertragung' den Wechsel des Mobil-Telefondienstebetreibers mit oder ohne Wechsel des Mobil-Telefonnetzbetreibers unter Beibehaltung der Rufnummer;

2. 'Mobil-Telefondienstebetreiber' den Betreiber eines Kommunikationsdienstes (§ 3 Z 3 TKG 2003) mit einer der folgenden Nutzungvarianten:

§ 2. Nummernübertragung ist auf deren Antrag allen Teilnehmern in Bezug auf solche Rufnummern uneingeschränkt einzuräumen, die dem Teilnehmer vom abgebenden Mobil-Telefondienstebetreiber zur Nutzung überlassen worden sind. Dies gilt auch für solche Teilnehmer, die die Dienste eines Mobil-Telefondienstebetreibers auf Vorauszahlungsbasis in Anspruch nehmen (Prepaid-Teilnehmer).

...

Verrechnung zwischen den Betreibern

§ 11. Die allenfalls vom abgebenden Mobil-Telefondienstebetreiber dem Teilnehmer für die Nummernübertragung verrechneten Entgelte sind bei der Verrechnung der Entgelte zwischen den Betreibern zu berücksichtigen."

1.3. Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie)

Erwägungsgründe:

"(40) Die Nummernübertragbarkeit ist einer der Hauptfaktoren für die Wahlmöglichkeiten der Verbraucher und einen wirksamen Wettbewerb in einem wettbewerbsorientierten Telekommunikationsumfeld, so dass Endnutzer, die dies beantragen, ihre Nummer(n) im öffentlichen Telefonnetz unabhängig vom Unternehmen, das den Dienst erbringt, behalten können sollten. Die Bereitstellung der Nummernübertragung zwischen Anschlüssen von festen Standorten und nicht festen Standorten wird von dieser Richtlinie nicht abgedeckt. Die Mitgliedstaaten können jedoch Bestimmungen über die Übertragung von Nummern zwischen Netzen, die Dienste an festen Standorten erbringen, und Mobilfunknetzen anwenden.

(41) Der Nutzen der Nummernübertragbarkeit lässt sich dadurch erheblich steigern, dass transparente Tarifinformationen vorliegen, und zwar sowohl für Endnutzer, die ihre Nummern mitnehmen, als auch für Endnutzer, die Teilnehmer anrufen, die die Möglichkeit zur Nummernübertragung genutzt haben. Die nationalen Regulierungsbehörden sollten, soweit dies machbar ist, eine angemessene Tariftransparenz als Teil der Verwirklichung der Nummernübertragbarkeit erleichtern.

(42) Wenn die nationalen Regulierungsbehörden dafür sorgen, dass die Preise für die Zusammenschaltung im Zusammenhang mit der Nummernübertragbarkeit sich an den Kosten orientieren, können sie auch Preise auf vergleichbaren Märkten berücksichtigen."

"Artikel 30

Nummernübertragbarkeit

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass alle Teilnehmer öffentlich zugänglicher Telefondienste, einschließlich mobiler Dienste, die dies beantragen, ihre Nummer(n) unabhängig von dem Unternehmen, das den Dienst anbietet, wie folgt beibehalten können:

a) im Fall geografisch gebundener Nummern an einem bestimmten Standort und

b) im Fall geografisch nicht gebundener Nummern an jedem Standort.

Dieser Absatz gilt nicht für die Übertragung von Nummern zwischen Netzen, die Dienste an festen Standorten erbringen, und Mobilfunknetzen.

(2) Die nationalen Regulierungsbehörden sorgen dafür, dass die Preise für die Zusammenschaltung im Zusammenhang mit der Nummernübertragbarkeit kostenorientiert sind und etwaige direkte Gebühren für die Verbraucher diese nicht abschrecken, diese Dienstleistung in Anspruch zu nehmen.

(3) Die nationalen Regulierungsbehörden schreiben Endnutzertarife für die Nummernübertragung nicht auf eine Weise vor, die den Wettbewerb verfälscht, etwa durch Festlegung besonderer oder gemeinsamer Endnutzertarife."

2. Die mit dem angefochtenen Bescheid getroffene Zusammenschaltungsanordnung regelt die Beziehungen zwischen den beschwerdeführenden Parteien im Zusammenhang mit der Übertragung von Nummern zwischen ihren Mobilfunknetzen. Die beschwerdeführenden Parteien wenden sich gegen einzelne Festlegungen in dieser Zusammenschaltungsanordnung, wobei zusammengefasst die erstbeschwerdeführende Partei sich durch Bestimmungen beschwert erachtet, die der raschen Durchführung der Nummernübertragung bzw der Sicherung der raschen Durchführung dienen sollen, während die zweitbeschwerdeführende Partei im Wesentlichen geltend macht, dass die zur Sicherung der Portierung festgelegten Pönalezahlungen zu niedrig und die Kosten für die Portierung zu hoch seien.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem die Zusammenschaltung im Zusammenhang mit der mobilen Nummernportierung betreffenden Erkenntnis vom 31. Jänner 2005, Zl 2004/03/0151, festgehalten hat, wird die belangte Behörde bei Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung in schiedsrichterlichregulatorischer Weise zur Substituierung einer vertraglichen Übereinkunft tätig. Die durch Art 9 Abs 5 der Richtlinie 97/33/EG ausdrücklich geboten gewesene Herstellung eines "fairen Ausgleichs der berechtigten Interessen beider Parteien" bei der Beilegung von Zusammenschaltungsstreitigkeiten wird auch vom "Neuen Rechtsrahmen" gefordert. Art 8 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) legt die "politischen Ziele und regulatorischen Grundsätze" fest, die bei Wahrnehmung der in dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien festgelegten regulatorischen Aufgaben zu fördern sind. Dazu zählt die Förderung des Wettbewerbs, die Entwicklung des Binnenmarktes und die Förderung der Interessen der Bürger (Abs 2, 3 und 4).

Art 5 der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) legt die "Befugnisse und Zuständigkeiten der nationalen Regulierungsbehörden in Bezug auf Zugang und Zusammenschaltung" fest; durch die Maßnahmen der Regulierungsbehörden sollen die in Art 8 der Rahmenrichtlinie festgelegten Ziele verwirklicht werden. Allfällige gemäß Art 5 Abs 1 und 2 Unternehmen auferlegte Verpflichtungen müssen "objektiv, transparent, verhältnismäßig und nichtdiskriminierend" sein (Art 5 Abs 3 der RL 2002/19/EG). Art 8 Abs 4 dieser Richtlinie bestimmt ausdrücklich, dass "die nach diesem Artikel auferlegten Verpflichtungen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen und im Hinblick auf die Ziele des Art 8 der Richtlinie 2002/21/EG angemessen und gerechtfertigt" sein müssen.

Der in diesen Bestimmungen zum Ausdruck kommende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Regulierungsmaßnahmen ist in § 34 Abs 1 TKG 2003 ausdrücklich verankert. Demnach hat die Regulierungsbehörde durch die im 5. Abschnitt des TKG 2003 angeführten Maßnahmen - zu denen auch Entscheidungen in Zusammenschaltungsstreitigkeiten zählen - den Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Bei der konkreten Ausgestaltung der Inhalte einer Zusammenschaltungsanordnung ist daher nicht nur sicherzustellen, dass ein fairer Ausgleich der berechtigten Interessen der beteiligten Parteien erfolgt, sondern auch, dass die Regelung auf jene Inhalte beschränkt bleibt, die zur Erreichung des Ziels der Zusammenschaltungsanordnung geeignet und erforderlich sind. In einer - vertragsersetzenden - Zusammenschaltungsanordnung sind daher die Rechtsbeziehungen der Zusammenschaltungspartner untereinander (umfassend im Sinne einer gegenseitigen Leistungsäquivalenz) zu regeln.

3.1. Die erstbeschwerdeführende Partei wendet sich grundsätzlich gegen die im angefochtenen Bescheid festgelegten Pönalen für die Nichteinhaltung der Antwortzeit bei der Übersendung der NÜV-Information und der NÜV-Bestätigung durch den abgebenden Mobilbetreiber (Punkte 4.2.8 und 4.4.1 der Anordnung) bzw für die Nichteinhaltung der Antwortzeit durch den abgebenden Mobilbetreiber für die Rückantwort betreffend das Portierdatum (Punkte 4.3.3. und 4.4.2. der Anordnung). Diese Anordnung verstoße gegen "das Verhältnismäßigkeitsprinzip nach § 1 Abs 3 und das Diskriminierungsverbot des § 38 TKG." Der Eingriff liege im überwiegenden Interesse des von der Pönalezahlung profitierenden Betreibers und nicht im öffentlichen Interesse. Auch sei völlig unklar, wie die Regelung geeignet sein solle, das Ziel der Sicherstellung der Nummernübertragung bzw des Wettbewerbs zu erreichen. Es bestehe kein Grund für die Annahme, dass die allgemeinen privatrechtlichen bzw nach dem TKG bestehenden Möglichkeiten, die Einhaltung der Bescheidverpflichtungen durch die andere Partei zu erzwingen, nicht ausreichen würden.

3.2. Zu diesem Vorbringen ist zunächst darauf zu verweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem bereits zitierten Erkenntnis vom 31. Jänner 2005, Zl 2004/03/0151, ausdrücklich festgehalten hat, dass in einer Zusammenschaltungsanordnung betreffend die mobile Rufnummernübertragung auch Raum für eine Pönaleregelung besteht. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis die im dort angefochtenen Bescheid enthaltene Pönaleregelung als nicht mehr angemessen und gerechtfertigt beurteilt, da sie verschuldensunabhängig ausgestaltet war und auch zur Anwendung kommen sollte, wenn es zu einer von den Verfahrensparteien nicht zu vertretenden Nichtdurchführung oder verzögerten Durchführung der Portierung käme; dies vor dem Hintergrund, dass nach dem im Verwaltungsverfahren erstatteten Gutachten eine Implementierung der technischen Erfordernisse innerhalb des dafür vorgesehenen Zeitraums gar nicht mehr möglich gewesen wäre.

Demgegenüber hat die belangte Behörde im nun angefochtenen Bescheid jeweils mit EUR 81,54 begrenzte Pönalezahlungen für Fälle der (verschuldeten) Nichteinhaltung von Antwortzeiten vorgesehen. Der Verwaltungsgerichtshof vermag nicht zu erkennen, dass diese Pönaleregelung grundsätzlich ungeeignet oder unverhältnismäßig wäre. Zunächst ist in diesem Zusammenhang nämlich festzuhalten, dass die Durchführung der Nummernübertragung der Entwicklung eines wirksamen Wettbewerbs dient (vgl Erwägungsgrund 40 der Universaldienstrichtlinie sowie das Urteil des EuGH vom 13. Juli 2006, Rs C-438/04 Mobistar, Rz 25), sodass es im öffentlichen Interesse liegt, die Zusammenschaltungsregelungen in diesem Zusammenhang so auszugestalten, dass Verzögerungen möglichst hintangehalten werden. Entgegen der Ansicht der erstbeschwerdeführenden Partei sind Pönaleregelungen, die einen gewissen zusätzlichen Erfüllungsdruck herbeiführen (vgl dazu das hg Erkenntnis vom 8. Juni 2005, Zl 2001/03/0129 mwN), daher nicht nur im Hinblick auf den fairen Ausgleich der berechtigten Interessen der Parteien des Verwaltungsverfahrens, sondern auch im Hinblick auf das von der belangten Behörde zu wahrende öffentliche Interesse der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (vgl § 34 Abs 1 iVm § 1 Abs 2 Z 2 TKG 2003) zulässig.

3.3. Der Verwaltungsgerichtshof kann auch nicht erkennen, dass die absolute Höhe der vorgesehenen Pönale - welche sich am Doppelten des durchschnittlichen Monatsumsatzes pro Kunden orientiert - unverhältnismäßig wäre. Soweit die erstbeschwerdeführende Partei rügt, dass es im Fall einer Störung technischer Systeme, wenn weder NÜV-Informationen erstellt noch Durchführungsaufträge koordiniert werden könnten, zu einer mehrfachen (bis zu vierfachen) Pönaleverpflichtung komme, ist ihr entgegenzuhalten, dass dies erstens nur bei einer verschuldeten Störung der Fall wäre und dass zweitens auch in diesem Fall nicht eine mehrfache Pönalisierung einer einzelnen verzögerten Antwort erfolgen würde, sondern den "mehrfachen" Pönaleverpflichtungen auch mehrere verzögerte Antworten zu Grunde lägen.

3.4. Die erstbeschwerdeführende Partei rügt weiters, dass die Pönaleregelung keine "Toleranzgrenze" enthalte und auch im Falle leichter Fahrlässigkeit zur Anwendung komme. Auch damit vermag sie keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Mit der Zusammenschaltungsanordnung wurden den Parteien des Verwaltungsverfahrens unter anderem bestimmte Verpflichtungen zur Einhaltung von (Höchst-)Antwortzeiten auferlegt. Diese Verpflichtungen - ebenso wie die Pönaleregelungen für den Fall der Nichteinhaltung der Verpflichtungen - treffen sowohl die erstals auch die zweitbeschwerdeführende Partei in gleicher Weise. Soweit die erstbeschwerdeführende Partei zur Begründung ihres Anliegens einer "Toleranzgrenze" davon ausgeht, dass eine "gewisse Anzahl an verspäteten Beantwortungen unvermeidlich" sei, ist ihr daher entgegenzuhalten, dass sie sich dabei grundsätzlich in der gleichen Situation wie die zweitbeschwerdeführende Partei befindet. Sollten verspätete Beantwortungen tatsächlich "unvermeidlich" - im Sinne von unverschuldet - sein, bestünde schon aus diesem Grund keine Verpflichtung zur Pönalezahlung.

Im Hinblick auf den von der erstbeschwerdeführenden Partei gerügten Verschuldensmaßstab (auch) leichten Verschuldens ist der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, wenn sie den gesetzlichen Haftungsmaßstab einschließlich der in § 1298 ABGB vorgesehenen Beweislastverteilung herangezogen hat.

In welcher Weise durch die Festlegung der Pönalen schließlich die von der erstbeschwerdeführenden Partei angesprochenen Bestimmungen des § 1 Abs 3 TKG 2003 (Grundsatz der Technologieneutralität) und § 38 TKG 2003 (spezifische Verpflichtung zur Gleichbehandlung) verletzt sein könnten, lässt sich aus der Beschwerde nicht nachvollziehen.

3.5. Die zweitbeschwerdeführende Partei wendet sich ebenfalls gegen die im angefochtenen Bescheid festgelegten Pönalen. Sie erachtet die Anknüpfung am doppelten durchschnittlichen Monatsumsatz als verfehlt und verweist darauf, dass die marktübliche Mindestvertragsdauer 12 bis 24 Monate betrage. Selbst wenn man am Monatsumsatz ansetze, wäre daher zumindest das 12- bis 24fache des Monatsumsatzes als Pönale festzulegen. Zudem sei unklar, ob der Pönalebetrag gemäß Punkt 4.2.8 und 4.3.3. der Zusammenschaltungsanordnung je verspäteter "Rückantwort" oder je verspäteter Hauptrufnummer (SIM-Karte), die mit dieser Rückantwort erledigt werde, anfallen solle. Bis zu einem Umfang von 25 Hauptrufnummern unterfalle dieser Vorgang den Regelungen für die Standardportierung und es sei unangemessen, wenn dafür im Fehlerfall nur eine Pönale in Höhe des doppelten durchschnittlichen Monatsumsatzes vorgesehen sei.

Auch das Vorbringen der zweitbeschwerdeführenden Partei vermag keine Rechtswidrigkeit der im angefochtenen Bescheid getroffenen Pönaleregelungen aufzuzeigen. Wie bereits zu den Beschwerdeausführungen der erstbeschwerdeführenden Partei ist auch hier festzuhalten, dass die belangte Behörde einen fairen Ausgleich der berechtigten Interessen der Verfahrensparteien herbeizuführen und dabei das öffentliche Interesse an der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs zu wahren hat. Bei der konkreten Ausgestaltung der Zusammenschaltungsbedingungen im Rahmen der von ihr zu treffenden "schiedsrichterlich-regulatorischen Entscheidung" kommt der belangten Behörde notwendiger Weise ein weiter Ermessensspielraum zu, soweit nicht die anzuwendenden Rechtsvorschriften - hier insbesondere § 23 TKG 2003 sowie die NÜV - konkrete Vorgaben vorsehen.

Der Verwaltungsgerichtshof kann nicht erkennen, dass die belangte Behörde dieses Ermessen im angefochtenen Bescheid im Hinblick auf die festgelegten Pönalen in gesetzwidriger Weise ausgeübt hätte. Sie hat ihre Erwägungen zur konkreten Ausgestaltung der Pönaleregelung im angefochtenen Bescheid ausführlich dargelegt (S 83 ff) und dabei auch die vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 31. Jänner 2005, Zl 2004/03/0151, aufgezeigten Grenzen für die Festlegung von Pönalen im Rahmen von Zusammenschaltungsanordnungen berücksichtigt. Weder die erst- noch die zweitbeschwerdeführende Partei vermochten damit im Ergebnis darzulegen, dass die Pönaleregelungen rechtswidrig wären.

4.1. Die beschwerdeführenden Parteien wenden sich auch gegen die von der belangten Behörde festgelegte Kostenobergrenze für die Portierung. Die erstbeschwerdeführende Partei rügt, dass die "Systemeinrichtungskosten" nicht berücksichtigt worden seien, dass für die Berechnung des Portierentgelts ein untaugliches Mengengerüst verwendet worden sei und dass keine konkreten Entgelte angeordnet worden seien. Die zweitbeschwerdeführende Partei erachtet die festgelegten Kosten als zu hoch, da sie auf der Grundlage der Vollkosten der erstbeschwerdeführenden Partei, nicht aber unter Berücksichtigung einer effizienten Umsetzung festgelegt worden seien. Auch die zweitbeschwerdeführende Partei kritisiert das von der belangten Behörde herangezogene Mengengerüst, außerdem auch die angewendete Rabattstaffel sowie die Entgelte für die Portierung unbeschaltener Rufnummern.

Zum Beschwerdevorbringen im Hinblick auf die Kosten ist darauf hinzuweisen, dass nach § 23 Abs 2 TKG 2003 Betreiber die Höhe der aus Anlass einer Nummernübertragung entstehenden Entgeltansprüche kostenorientiert zu vereinbaren haben. Wie der EuGH in seinem Urteil vom 13. Juli 2006, Rs C-438/04 Mobistar (Rz 34), ausgesprochen hat, verfügen die nationalen Regulierungsbehörden nach Art 30 Abs 2 der Universaldienstrichtlinie über einen gewissen Spielraum bei der Bewertung der Situation und der Bestimmung der Methode, die ihnen zur Erreichung der vollen Wirksamkeit der Nummernübertragbarkeit und damit dazu am besten geeignet erscheint, die Verbraucher nicht davon abzuschrecken, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen.

4.2. Vor diesem Hintergrund ist es zunächst nicht zu beanstanden, wenn die belangte Behörde jene Kosten, die alle Mobilbetreiber jedenfalls treffen, um die grundsätzliche Funktionalität der mobilen Rufnummernportierung zu ermöglichen, nicht im Rahmen der zwischen den Betreibern für die Durchführung konkreter Nummernübertragungen zu entrichtenden Kosten berücksichtigt hat. Bei diesen "Systemeinrichtungskosten" handelt es sich, wie die belangte Behörde zutreffend dargelegt hat, um Kosten, die für die Betreiber unmittelbar auf Grund der sie gesetzlich treffenden generellen Verpflichtung zur Ermöglichung der Nummernübertragung (§ 23 Abs 1 TKG 2003) entstehen und nicht um Entgeltansprüche "aus Anlass einer Nummernübertragung" (§ 23 Abs 2 TKG 2003), die Gegenstand der Zusammenschaltungsanordnung sind.

4.3. Die belangte Behörde hat ein höchstzulässiges Portierentgelt festgelegt, das exakt den von der belangten Behörde festgestellten "Betriebskosten" der erstbeschwerdeführenden Partei für den Export von Rufnummern entspricht (und das mehr als das Vierfache der Betriebskosten der zweitbeschwerdeführenden Partei ausmacht); sie hat dabei als wesentliche Annahme eine Kapazität von täglich 500 Rufnummern pro Betreiber zu Grunde gelegt, wobei sie diese Zahl aus der tatsächlichen Churnrate der Jahre 2002 und 2003 sowie der Annahme, dass 30% dieser Teilnehmer portieren würden, herleitet.

Die erstbeschwerdeführende Partei meint, dass die Zahl von 30% portierwilligen Teilnehmer unrealistisch sei; die tatsächlichen Portierzahlen würden wesentlich niedriger liegen. Es gäbe auch keinen Anhaltspunkt, der auf einen signifikanten Anstieg der Portierzahlen schließen ließe. Die belangte Behörde hätte für die Kostenberechnung die tatsächlich bisher abgewickelten Portierungen heranzuziehen gehabt. Die zweitbeschwerdeführende Partei rügt hingegen, dass das von der belangten Behörde angenommene Mengengerüst mit 500 Routingeinträgen pro Tag lediglich die Standardportierfälle berücksichtige, nicht aber die Großkundenportierungen; außerdem wäre eine Portierungsrate von mindestens 50% (statt wie von der belangten Behörde angenommen 30%) der wechselwilligen Teilnehmer anzunehmen.

Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Die belangte Behörde hat im Rahmen des ihr zukommenden Ermessens im Hinblick auf die Bedeutung der Nummernübertragung für die Entwicklung des Wettbewerbs plausible Annahmen über die mögliche Entwicklung der Portierungen getroffen und der Kostenberechnung zu Grunde gelegt; sie hat die dafür maßgeblichen Erwägungen im angefochtenen Bescheid auch nachvollziehbar dargelegt. Es kann ihr dabei nicht entgegengetreten werden, wenn sie angesichts der bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides nur kurzen Zeit der tatsächlichen Verfügbarkeit der mobilen Nummernübertragung und der bei der Bereitstellung dieser Funktionalität eingetretenen Verzögerungen (vgl dazu das auch in der Stellungnahme der Europäischen Kommission im Verwaltungsverfahren zitierte Arbeitsdokument zum

10. Umsetzungsbericht) nicht nur auf die bereits durchgeführten Nummernübertragungen abgestellt hat, die das Potential dieses Instruments zur Förderung des Wettbewerbs nur unzureichend abbilden. Ebenso wenig war die belangte Behörde jedoch gehalten, besonders "optimistische" Annahmen über die Entwicklung der Portierung zu treffen, wie sie von der zweitbeschwerdeführenden Partei gewünscht wurden.

4.4. Die erstbeschwerdeführende Partei rügt, dass lediglich eine Kostenobergrenze festgelegt wurde, die sich an den Kosten des Unternehmens mit den höchsten Kosten (der erstbeschwerdeführenden Partei) orientiert, anstatt konkrete Kosten "entsprechend § 23 Abs 1 TKG 2003" (gemeint wohl: § 23 Abs 2 TKG 2003) anzuordnen. Die belangte Behörde habe ausgeführt, dass durch die Festlegung unterschiedlicher Entgelte wettbewerbsverzerrende Effekte auftreten würden. Sie gehe in diesem Zusammenhang jedoch nicht darauf ein, dass die erstbeschwerdeführende Partei mit drei Mobilbetreibern (nicht aber mit der zweitbeschwerdeführenden Partei) ein Portierentgelt von einheitlich EUR 29,-- vereinbart habe. Sofern man der Argumentation der Wettbewerbsverzerrung folge, könnten gerade durch ein nun wesentlich niedrigeres Entgelt als EUR 29,-- "gegenüber dem letzten Betreiber" (gemeint wohl: der zweitbeschwerdeführenden Partei) wettbewerbsverzerrende Effekte auftreten. Diese Anordnung sei daher "insbesondere im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gesetzwidrig."

Die erstbeschwerdeführende Partei verkennt, dass gemäß § 23 Abs 2 TKG 2003 die aus Anlass einer Nummernübertragung entstehenden Entgeltansprüche kostenorientiert zu vereinbaren sind, sodass aus Vereinbarungen mit anderen Betreibern, die sich nicht an den Kosten orientieren, sondern Entgelte vorsehen, die deutlich sogar über den für die erstbeschwerdeführende Partei festgestellten Kosten liegen, für die erstbeschwerdeführende Partei nichts zu gewinnen ist. Die erstbeschwerdeführende Partei hat auch die konkrete Kostenberechnung der belangten Behörde - abgesehen von der Frage der Mengengerüste und der Systemeinrichtungskosten - nicht in Zweifel gezogen, sodass ihr Vorbringen im Hinblick auf die Anordnung (nur) von Kostenobergrenzen für sich allein noch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzeigt (vgl zur Zulässigkeit der Festlegung von Kostenobergrenzen auch das Urteil des EuGH vom 13. Juli 2006, Rs C-438/04 Mobistar, Rz 35).

4.5. Die zweitbeschwerdeführende Partei wendet sich gegen die im angefochtenen Bescheid festgelegte Kostenobergrenze für das Portierungsentgelt, da diese auf der Grundlage einer Vollkostenrechnung ermittelt worden sei und die belangte Behörde keine Effizienzprüfung vorgenommen habe. Das Portierungsentgelt sei auf die Vollkosten des offensichtlich ineffizient implementierenden Marktführers gestützt worden; die Annahmen der belangten Behörde, dass die Abläufe bei allen Betreibern den Grundsätzen der Effizienz entsprechen würden, sei angesichts nahe liegender Systemmanipulationen keinesfalls haltbar.

Wie sich bereits unmittelbar aus der Bestimmung des § 23 Abs 2 TKG 2003 ergibt, sind die aus Anlass einer Nummernübertragung entstehenden Entgeltansprüche kostenorientiert zu vereinbaren; kommt es zu keiner entsprechenden Vereinbarung, sind sie von der belangten Behörde nach diesem Maßstab festzulegen. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 31. Jänner 2005, Zl 2004/03/0151, ausgesprochen hat, fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Verpflichtung zur Kostenorientierung in diesem Zusammenhang einen anderen Inhalt haben sollte als nach Art 7 Abs 2 der RL 97/33/EG. Die zur Kostenorientiertheit nach der früheren Rechtslage aufgestellten Grundsätze können daher auch hier herangezogen werden. Dabei ist auch das Ziel der Nummernübertragbarkeit, nämlich den Wettbewerb zu fördern, zu berücksichtigen.

Vor diesem Hintergrund kann der Begriff der Kostenorientierung jedenfalls nicht dahin verstanden werden, dass eine Festlegung des Portierentgelts ausschließlich auf Grund der (historischen) Vollkosten in Betracht käme, soweit diese Kosten über jenen liegen, die für eine effiziente Abwicklung des Portiervorgangs erforderlich sind (vgl zur diesbezüglich ähnlichen Situation im Hinblick auf die Kostenorientierung beim entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung nach der Verordnung (EG) Nr 2887/2000 das Urteil des EuGH vom 24. April 2008, Rs C-55/06 Arcor, Rz 108).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde die Kosten auf der Grundlage eines im Verwaltungsverfahren erstellten Gutachtens festgelegt. Demnach stellt die festgelegte Obergrenze von EUR 8,21 pro Export einer Rufnummer die Vollkosten der erstbeschwerdeführenden Partei dar, während die Kosten der zweitbeschwerdeführenden Partei pro Export einer Rufnummer bei EUR 1,96 liegen. Die belangte Behörde hält im angefochtenen Bescheid ausdrücklich fest, dass die von den Betreibern verwendeten Prozesse effizient ausgestaltet seien und die Kosten dem Effizienzmaßstab genügten. Sie stützt sich dabei wiederum auf das im Verwaltungsverfahren erstellte Gutachten, in dem - ohne weitere Begründung - ausgeführt wird, dass bei "der Überprüfung der von den Betreibern übermittelten Prozessschaubilder und der Systembeschreibungen" festgestellt worden sei, "dass sich diese weitgehend an den Vorgaben aus dem Bescheid Z 16/03 ausrichten und effizient gestaltet sind."

Die zweitbeschwerdeführende Partei rügt - wie bereits im Verwaltungsverfahren - zu Recht, dass es sich dabei um eine pauschale und durch nichts belegte Annahme der Gutachter handle.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid ausgeführt, dass aus der Festlegung der Obergrenze des Portierungsentgelts keinesfalls abzuleiten sei, dass dieser für die erstbeschwerdeführende Partei ermittelte Wert ein Benchmark für die Kostenorientierung darstelle, sondern die erhobenen Kosten "in Form dieser Obergrenze als gerade noch dem Maßstab der Kostenorientierung für dieses Unternehmen entsprechend anzusehen" gewesen seien. Aus dem der Beweiswürdigung zu Grunde gelegten Gutachten lässt sich dies jedoch nicht nachvollziehen; ebenso wenig lässt sich aus dem Gutachten oder aus der sonstigen Bescheidbegründung erkennen, wie es zu den gravierenden Unterschieden zwischen den beschwerdeführenden Parteien in den für die Portierung entstehenden Kosten kommt.

Wie der EuGH in seinem Urteil vom 13. Juli 2006, Rs C-438/04 Mobistar, dargelegt hat, ist die Festlegung eines Höchstbetrags nur unter der Voraussetzung als mit Art 30 Abs 2 der Universaldienstrichtlinie vereinbar anzusehen, dass die neuen Betreiber - wie im vorliegenden Fall die zweitbeschwerdeführende Partei - die Anwendung der Höchstbeträge durch die bereits am Markt befindlichen Betreiber wirksam beanstanden können, indem sie nachweisen, dass diese Beträge im Verhältnis zur Kostenstruktur dieser Betreiber zu hoch sind.

Die zweitbeschwerdeführende Partei hat im Verwaltungsverfahren entsprechende Einwendungen gegen die Ergebnisse des Gutachtens erhoben und unter anderem ausgeführt, dass angesichts der dramatischen Kostenunterschiede nicht davon ausgegangen werden könne, dass produktive Effizienz sichergestellt sei. Die belangte Behörde hat sich mit diesen Einwendungen nicht näher auseinander gesetzt und ungeachtet des Umstands, dass die im Gutachten festgestellten unterschiedlichen Kosten jedenfalls auch auf wesentliche Effizienzunterschiede hinweisen, die Obergrenze des Portierentgelts in einer Höhe festgelegt, die deutlich über den von der belangten Behörde festgestellten Kosten von drei der vier untersuchten Betreiber liegt. Es ist damit nicht nachvollziehbar, wie die belangte Behörde zur Auffassung gelangt ist, dass es sich bei der festgelegten Obergrenze des Portierentgeltes um ein kostenorientiertes Entgelt im Sinne des § 23 Abs 2 TKG 2003 handelt.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 333.

Von der Durchführung der von der erstbeschwerdeführenden Partei beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs 2 Z 3 VwGG abgesehen werden.

Wien, am 3. September 2008