VwGH vom 14.12.2011, 2010/17/0167

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, die Hofräte Dr. Holeschofsky und Dr. Köhler sowie die Hofrätinnen Dr. Zehetner und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Gold, über die Beschwerde der SGE M GmbH in W, vertreten durch Dr. Norbert Wess, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Himmelpfortgasse 20/2, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 21. Juni 2010, Zl. VII-2/311/104, betreffend Kriegsopfer- und Behindertenabgabe, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Das Land Tirol hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Die beschwerdeführende Partei führte am 16. Mai 2009 in der Olympiahalle in Innsbruck eine Veranstaltung mit dem DJ T unter dem Titel "T live" durch.

Mit Bescheid des Stadtmagistrates vom 19. Juni 2009 wurde der beschwerdeführenden Partei für diese Veranstaltung unter Zugrundelegung eines Steuersatzes von 10 % gemäß dem Beschluss des Gemeinderates vom 12. Dezember 2008 eine Kriegsopfer- und Behindertenabgabe in der Höhe von EUR 7.556,-- vorgeschrieben.

1.2. Die beschwerdeführende Partei erhob Berufung. Darin führte sie insbesondere aus, dass es sich bei dieser Veranstaltung zweifellos um eine Veranstaltung mit kulturellem oder künstlerischem Inhalt gehandelt habe. Betreffend die Künstlereigenschaft des T werde insbesondere auf die vorgelegten Unterlagen hingewiesen, welche T als Künstler bezeichneten. Es stehe fest, dass es sich bei den Aufführungen des T um künstlerische Tätigkeiten handle. Bei der hier zugrundeliegenden Veranstaltung habe das Hauptprogramm des T um 1:00 Uhr begonnen und die Beschwerdeführerin habe die Veranstaltung und die Bewerbung dafür ausschließlich auf den Auftritt des T ausgerichtet.

1.3. Mit Berufungsvorentscheidung vom 28. September 2009 wies der Stadtmagistrat der Stadt Innsbruck die Berufung als unbegründet ab.

1.4. Die beschwerdeführende Partei beantragte die Vorlage ihrer Berufung an die belangte Behörde.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der beschwerdeführenden Partei als unbegründet ab.

Für die belangte Behörde stehe aufgrund des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens außer Frage, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Veranstaltung am 16. Mai 2009 in Innsbruck nicht um eine Veranstaltung mit kulturellem oder künstlerischem Inhalt im Sinne des § 3 lit. a Tiroler Kriegsopfer- und Behindertenabgabegesetzes handle.

1.5. Nach dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei sei im Beschwerdefall strittig, ob es sich bei der hier vorliegenden Veranstaltung um eine Veranstaltung mit künstlerischem Inhalt gehandelt habe.

Die beschwerdeführende Partei habe dazu ausgeführt, dass sie sich vorab bewusst und gezielt informiert habe, in welche steuerliche Kategorie die Veranstaltung mit dem Künstler T einzuordnen sei. T sei eindeutig als Künstler einzustufen. Seine Veranstaltungen seien als Veranstaltungen mit Konzertcharakter beziehungsweise als Veranstaltungen mit künstlerischem oder kulturellem Inhalt zu qualifizieren. Im Jahr 2004 habe T die Olympischen Sommerspiele in Athen eröffnet. Er sei als bekannter Produzent der modernen Musik für andere namhafte Personen tätig und seine gesamte Produktion, welche die Technik, den künstlerischen Inhalt etc. beinhalte, sei zu buchen.

Die Bewerbung der Veranstaltung sei ausschließlich auf den Auftritt des Künstlers T ausgerichtet gewesen. Eine möglicherweise kurzfristige Erkrankung des Künstlers T hätte jedenfalls zu einer Absage beziehungsweise Verschiebung der Veranstaltung geführt. Die Besucher hätten im Ergebnis die Veranstaltung ausschließlich aufgrund des Auftrittes des Künstlers T besucht. Der Auftritt anderer Künstler sei ohne Belang für die Entscheidung über den Ticketverkauf für diese Veranstaltung.

Der Auftritt des Künstlers T habe daher für die beschwerdeführende Partei überragende Bedeutung gehabt. Beim Auftritt des Künstlers T handle es sich um eine verbuchte Show beziehungsweise um eine internationale Tour, wobei der Künstler T nicht als Solo-Act buchbar gewesen sei, sondern dieser habe mit seiner gesamten Produktion eingekauft werden müssen. Diese Produktion sei aus Holland und würde die gesamte Technik (Licht, Ton, Video) den gesamten künstlerischen Inhalt (live Video Artists, live Vocalisten) und natürlich den Künstler T beinhalten. Der Künstler T würde seine Musik mit Synthesizern und verschiedenen anderen Instrumenten vor Ort präsentieren. Der Event würde ausschließlich in diesem Konzertpaket verkauft.

Die beschwerdeführende Partei stelle lediglich die Räumlichkeiten (Location) und die Infrastruktur zur Verfügung. Sogar das Werbesujet (Schriftzug und Logo) seien bei Veranstaltungen des Künstlers T international vergeben. Ferner habe die beschwerdeführende Partei den hier vorliegenden Sachverhalt vorab auch von der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungskanzlei R prüfen lassen.

Die beschwerdeführende Partei habe ursprünglich geplant, sowohl die Eisfläche als auch die Tribünen dem Publikum zu öffnen. Es seien im Vorverkauf einerseits Stehplätze für den Eisflächenbereich und andererseits Sitzplätze für den Tribünenbereich, mit denen es nicht möglich gewesen wäre, auf das Parkett zu gelangen, verkauft worden. Da sich der Vorverkauf nicht erfreulich entwickelt habe, sei die beschwerdeführende Partei gezwungen gewesen die Sitzplätze in Stehplätze umzutauschen, um eine Kostenreduktion vornehmen zu können. Beides würde der gängigen Praxis bei Konzertveranstaltungen entsprechen.

1.6. Die belangte Behörde führte unter anderem wie folgt aus (Wortlaut im Original; Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Wenngleich dem Tiroler Kriegsopfer- und Behindertenabgabegesetz nicht zu entnehmen ist, was unter einer Veranstaltung mit kulturellem oder künstlerischem Inhalt zu verstehen ist, und es auch keine allgemeingültige Definition von Kunst bzw. künstlerisch gibt, so steht für die Berufungsbehörde aufgrund der Ergebnisse der im erstinstanzlichen Verfahren durchgeführten Erhebungen doch außer Zweifel, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Veranstaltung nicht um eine Veranstaltung mit kulturellem oder künstlerischem Inhalt im Sinn des § 3 lit. a des Tiroler Kriegsopfer- und Behindertenabgabegesetzes handelt.

Kunst im weitesten Sinn wird im allgemeinen Sprachgebrauch als Ergebnis eines kreativen Prozesses verstanden. Nach Ansicht der (belangten Behörde) wäre es aber verfehlt, jede Musikdarbietung, die Eigenkompositionen oder -interpretationen beinhaltet, als Kunst oder künstlerische Darbietung anzusehen. Die Bezeichnung 'T' im Vorbringen der (beschwerdeführenden Partei) als Produzent und Künstler am Sektor der modernen Musik, der seine Musik mit Computern, Synthesizern und anderen Instrumenten präsentiert, kann - selbst bei großer Publikumswirksamkeit - nicht als ausreichender Hinweis auf eine künstlerische Tätigkeit angesehen werden. Auch der Verwaltungsgerichtshof hat judiziert, dass das erstmalige Einsetzen einer Mischung von Akkordeon, Synthesizer und Keyboard für sich ein Musikstück nicht zu einem Kunststück macht (VwGH Erkenntnis vom 26.1.1999, Zl. 98/14/0218).

Wie die Erstbehörde in der Berufungsvorentscheidung zutreffend ausgeführt hat, ist die verfahrensgegenständliche Veranstaltung nach ihrem äußeren Erscheinungsbild insgesamt zu beurteilen. Sowohl aus den Werbeeinschaltungen und der Vermarktung der Veranstaltung durch die (Beschwerdeführerin) selbst als auch aus dem Ablauf und der Gestaltung der Veranstaltung ergibt sich für die (belangte Behörde) klar, dass die Unterhaltung der Besucher mit Bewegung, Tanz und Konsumationsmöglichkeit und nicht etwa die Darbietung eigenschöpferischer, über eine hinreichende Beherrschung der Technik hinausgehender, eine bestimmte künstlerische Gestaltungshöhe erreichender Kompositionen im Vordergrund stand. Für die (belangte Behörde) ist der kommerzielle Charakter der Veranstaltung augenscheinlich und sind keine Umstände erkennbar, die für ihren überwiegend künstlerischen Charakter sprechen würden ..."

1.7. Die beschwerdeführende Partei bekämpft diesen Bescheid vor dem Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

1.8. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Tiroler Kriegsopfer- und Behindertenabgabegesetzes, LGBl. Nr. 27/1992 in der Fassung LGBl. Nr. 112/2001, 26/2004 und 76/2006, lauten:

"§ 2

Abgabepflicht

Abgabepflichtig sind, soweit im § 3 nichts anderes bestimmt ist,

a) öffentliche Veranstaltungen, die dem Tiroler Veranstaltungsgesetz 2003, LGBl. Nr. 86, in der jeweils geltenden Fassung unterliegen, ausgenommen Veranstaltungen nach § 2 Abs. 1 lit. c und d;

b) …"

"§ 3

Ausnahmen von der Abgabepflicht

Nicht abgabepflichtig sind:

2.2. Strittig ist im Beschwerdefall, ob es sich bei der zugrundeliegenden Veranstaltung mit T um eine Veranstaltung mit kulturellem oder künstlerischem Inhalt handelt.

Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, es stehe für sie außer Zweifel, dass es sich nicht um eine Veranstaltung mit kulturellem oder künstlerischem Inhalt handle, wenngleich dem Tiroler Kriegsopfer- und Behindertenabgabegesetz nicht zu entnehmen sei, was unter einer Veranstaltung mit kulturellem oder künstlerischem Inhalt zu verstehen sei. Sie beruft sich dabei u.a. auf das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 1999, Zl. 98/14/0218. Die Veranstaltung sei nach ihrem äußeren Erscheinungsbild insgesamt zu beurteilen. Dabei ergebe sich, dass die Unterhaltung der Besucher mit Bewegung, Tanz und Konsumationsmöglichkeit im Vordergrund gestanden sei.

Die beschwerdeführende Partei tritt dem entgegen und vertritt die Auffassung, dass im Hinblick auf die Regelung des § 3 lit. a Tiroler Kriegsopfer- und Behindertenabgabegesetzes nicht eine Veranstaltung mit ausschließlich kulturellem oder künstlerischem Inhalt vorliegen müsse.

Die beschwerdeführende Partei führte zur Person T an, dass dieser als Popstar einzustufen sei und seit dem Jahr 1999 diverse Top 100 Charts Platzierungen in verschiedenen Staaten, mit zumindest zwei Nummer 1 Platzierungen, erzielt habe. Zum weitaus überwiegenden Teil würde es sich dabei um selbst geschaffene Werke handeln.

Die belangte Behörde vertritt die Ansicht, dass es verfehlt sei, jede Musikdarbietung, die Eigenkompositionen oder Eigeninterpretationen beinhaltet, als Kunst oder künstlerische Darbietung anzusehen. Die Bezeichnung T als Produzent und Künstler am Sektor der modernen Musik, der seine Musik mit Computern, Synthesizern und anderen Instrumenten präsentiere, selbst bei großer Publikumswirksamkeit, könne nicht als ausreichender Hinweis für eine künstlerische Tätigkeit angesehen werden.

2.3. Die von der belangten Behörde zitierte Aussage des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 26. Jänner 1999, Zl. 98/14/0218, in dem die Tätigkeit einer Musikgruppe im Hinblick auf das Einkommensteuergesetz zu beurteilen war, ist nicht geeignet, die Auffassung der belangten Behörde zu stützen.

Der Verwaltungsgerichtshof räumte in dem genannten Erkenntnis ein, dass auch die Darbietung von Volksmusik im Einzelfall eine künstlerische Tätigkeit darstellen könne, kam aber für den konkreten Sachverhalt zum Ergebnis, dass keine künstlerische Tätigkeit vorliege, weil das "erstmalige Einsetzen einer Mischung von Akkordeon, Synthesizer und Keyboard" für sich ein Musikstück nicht zu einem Kunststück mache.

Auch beim Einsatz von Computern und Synthesizern zur musikalischen Darbietung kann eine künstlerische Tätigkeit entfaltet werden. Wenn sich die belangte Behörde in diesem Zusammenhang auf die von ihr hervorgehobene Aussage in dem genannten Erkenntnis vom 26. Jänner 1999 stützt, verkennt sie, dass sich diese Aussage allein darauf beschränkt festzuhalten, nicht jede erstmalige Mischung bestimmter Instrumente begründe einen künstlerischen Charakter. Über die positiven Voraussetzungen, die vorliegen müssten, damit der Wiedergabe von Musik künstlerischer Charakter zuerkannt werden kann, ist dieser Aussage nichts zu entnehmen.

Die beschwerdeführende Partei hat sich darauf gestützt, dass der Künstler T nicht bloß Kompositionen anderer spiele, sondern überwiegend Eigenkompositionen.

Die belangte Behörde hat - offenbar ausgehend von ihrer Auffassung, dass nach dem gesamten Erscheinungsbild die Unterhaltung des Publikums, der Tanz und die Konsumation im Vordergrund gestanden sei - keine näheren Feststellungen zur Art der dargebotenen Musik getroffen. Sie hat festgestellt, dass die Darbietung eigenschöpferischer, über eine hinreichende Beherrschung der Technik hinausgehender, eine bestimmte künstlerische Gestaltungshöhe erreichender Kompositionen nicht im Vordergrund stand. Daraus scheint sich zu ergeben, dass eine solche Darbietung aber sehr wohl Gegenstand der Veranstaltung war.

Die Rechtsauffassung, dass eine Veranstaltung ihren künstlerischen Charakter verliere, wenn sie der Unterhaltung der Besucher diene, ist verfehlt. Auch der Umstand, dass anlässlich musikalischer Darbietungen das Publikum sich bewegen und tanzen kann und Konsumationsmöglichkeiten bestehen, worauf die belangte Behörde abgestellt hat, vermag über die Qualität der Darbietungen unter dem Gesichtspunkt des "kulturellen und künstlerischen Inhalts" im Sinne des Kriegsopfer- und Behindertenabgabegesetzes nichts auszusagen (vgl. zu Tanzmusik neuerlich im Zusammenhang mit dem EStG das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 29. Mai 1990, Zl. 89/14/0022, in dem der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt hat, dass der kunstvolle Vortrag eines Musikstückes auch dann den Charakter einer künstlerischen Tätigkeit nicht verliert, wenn er um der Stimmung willen geboten wird).

Auch die Rechtsauffassung, dass nicht jede Musikdarbietung, die Eigenkompositionen oder -interpretationen beinhaltet, als künstlerische Darbietung anzusehen sei, ist zwar grundsätzlich zutreffend, es wird damit aber nicht dargetan, wieso die Darbietungen von T keine Kunst darstellen sollten. Da die belangte Behörde, auch insoweit offenbar auf Grund ihrer verfehlten Rechtsansicht, keine näheren Feststellungen getroffen hat und auch keine sachverständige Beurteilung der Darbietung von T eingeholt hat, ist der Verwaltungsgerichtshof nicht in der Lage, die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides zu überprüfen.

2.4. Die Abgabe wurde von der Behörde erster Instanz für "die Durchführung einer Veranstaltung mit mechanischer Musik und Tanz mit der Bezeichnung 'T live'" vorgeschrieben. Die beschwerdeführende Partei hat sich im Abgabenverfahren darauf berufen, dass die Veranstaltung völlig auf den Auftritt von T ausgerichtet war und als solche beworben worden sei und im Falle einer Verhinderung des T auch abgesagt worden wäre. Unter diesen Umständen wäre, selbst wenn man der Tiroler Regelung im Auslegungswege einen ähnlichen Inhalt wie der vom Wortlaut her unterschiedlichen Vorarlberger Bestimmung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. Mai 2010, Zl. 2009/17/0231) unterstellen wollte, von der belangten Behörde zu erheben gewesen, inwieweit diese Angaben der beschwerdeführenden Partei zutreffen und somit das Schwergewicht der Veranstaltung tatsächlich im Auftritt des T zu sehen war.

Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass dem vorgelegten Akt tatsächlich keine formelle Einräumung des Parteiengehörs zu dem von der belangten Behörde ihrer Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverhalt zu entnehmen ist. Schon dieser Verfahrensmangel, der entgegen der Auffassung der belangten Behörde nicht dadurch als unbeachtlich zu qualifizieren ist, dass der beschwerdeführenden Partei mehrfach Gelegenheit gegeben worden sei, Unterlagen zur Stützung ihrer Auffassung beizubringen, ist wesentlich und führte zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Die beschwerdeführende Partei hatte im Abgabenverfahren mehrfach Angaben zur Musik des T und ihrer Beurteilung in der Fachwelt gemacht. Sie hat damit jedenfalls ihrer grundsätzlichen Mitwirkungspflicht entsprochen. Im Übrigen besteht die Verpflichtung zur Einräumung des Parteiengehörs unabhängig davon, ob eine Partei der ihr obliegenden Mitwirkungsverpflichtung nachgekommen ist oder nicht. Die Verpflichtung, allenfalls noch weitere Unterlagen beizubringen, hätte sich für die beschwerdeführende Partei erst dann ergeben, wenn aus dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt ersichtlich geworden wäre, dass die Entscheidung des Falles noch die Bekanntgabe weiterer Sachverhaltselemente oder sachverständiger Äußerungen erforderlich gemacht hätte.

2.5. Auf dem Boden des § 3 lit. a Tiroler Kriegsopfer- und Behindertenabgabegesetzes erweist sich die Auslegung der belangten Behörde daher als inhaltlich rechtswidrig.

Ausgehend von ihrer Auffassung, dass die Veranstaltung schon nach ihrem äußeren Erscheinungsbild insgesamt und im Hinblick auf den kommerziellen Charakter keinen künstlerischen Inhalt aufgewiesen hätte, hat sie wesentliche Feststellungen unterlassen, die eine Überprüfung der Ansicht, dass kein künstlerischer Inhalt vorgelegen sei, ermöglichen würden.

2.6. Nach § 177 Abs. 1 BAO sind die für Gutachten der erforderlichen Art öffentlich bestellten Sachverständigen beizuziehen, wenn die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig wird. Ein Sachverständigenbeweis ist nur notwendig, wenn die Behörde nicht selbst über die entsprechenden Kenntnisse verfügt oder sich die Kenntnisse durch Fachliteratur aneignen kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2010, Zl. 2009/15/0098).

Abgesehen von den Fällen, in denen eine Verwaltungsvorschrift den Sachverständigenbeweis ausdrücklich vorschreibt, ist Befund und Gutachten eines Sachverständigen dann einzuholen, wenn zur Erforschung der materiellen Wahrheit besondere Fachkenntnisse notwendig sind. Reichen die allgemeine Lebenserfahrung oder die Fachkenntnisse der Behörde zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes aus, liegt kein Verfahrensmangel darin, dass kein Sachverständigenbeweis eingeholt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. November 1995, Zl. 93/10/0209).

Die belangte Behörde wird daher im fortgesetzten Verfahren gegebenenfalls das Gutachten eines Sachverständigen zur Beurteilung des künstlerischen Inhalts der Veranstaltung einzuholen haben.

2.7. Aus den unter den Punkten 2.3. und 2.4. angeführten Gründen war der angefochtene Bescheid daher im Hinblick auf das Prävalieren der inhaltlichen Rechtswidrigkeit als Aufhebungsgrund gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

2.8. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 14. Dezember 2011