VwGH vom 29.09.2015, 2013/05/0059

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Bernegger und den Hofrat Dr. Enzenhofer sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lorenz, über die Beschwerde des Dipl. Ing. S E in W, vertreten durch Höhne, In der Maur Partner Rechtsanwälte OG in 1070 Wien, Mariahilfer Straße 20, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 20. November 2012, Zl. UVS-04/A/30/8535/2011-6, betreffend Übertretung der Bauordnung für Wien (weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

Der Beschwerdeführer war seit 28. April 2007 unbeschränkt haftender Gesellschafter (Komplementär) der N. KG.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien (im Folgenden: Magistrat) vom 5. Juli 2011 wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von EUR 510,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen und 13 Stunden) verhängt, weil dieser es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG als zur Vertretung der N. KG nach außen Berufener zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft als Bauführerin in der näher bezeichneten Wohnung entgegen der Bestimmung des § 62 Bauordnung für Wien (im Folgenden: BO) in der Zeit vom 10. August 2009 bis 14. August 2009 ohne Erstattung einer Bauanzeige eine anzeigepflichtige Bauführung vorgenommen habe. So seien (1.) in der Küche eine L-förmige Gipskartonständerwand in einem Ausmaß von ca. 2,30 m x 1,15 m Raumhöhe samt einer Türöffnung in einem Ausmaß von ca. 0,80 m x 2,00 m hergestellt, (2.) in der gesamten Küche eine abgehängte Gipskartondecke hergestellt und (3.) das Lüftungsrohr im allgemeinen Gangbereich teilweise mit Gipskartonplatten ummantelt worden. Dadurch habe er § 135 Abs. 1 iVm § 125 Abs. 1 lit. a und § 62 BO übertreten.

Dazu führte der Magistrat (u.a.) aus, dass der Beschwerdeführer die angelastete Verwaltungsübertretung nicht bestritten habe und die Anzeige der Baupolizei, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Grund bestehe, im Verwaltungsstrafverfahren ein zulässiges Beweismittel sei. Die ihm zur Last gelegte Übertretung sei somit in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen. Bei dieser Verwaltungsübertretung handle es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG, und das vom Beschwerdeführer erstattete Vorbringen, dass Schwierigkeiten mit den Subunternehmen vorgelegen seien, sei nicht geeignet gewesen, dessen mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen. Es sei ihm sehr wohl zumutbar gewesen, eine Bauanzeige zu erstatten. Damit seien auch die subjektiven Voraussetzungen für die Strafbarkeit zweifelsfrei erwiesen.

Mit Eingabe (E-Mail) vom 18. Juli 2011 erhob der Beschwerdeführer eine "leere" Berufung.

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien (im Folgenden: UVS) erteilte dem Beschwerdeführer mit dem an diesen im Postweg übermittelten Schreiben vom 28. Juli 2011 einen Mängelbehebungsauftrag zur Ergänzung der Berufung durch eine Berufungsbegründung.

Der Beschwerdeführer übermittelte hierauf dem UVS mittels E-Mail sein Schreiben vom 8. August 2011, in dem er (u.a.) vorbrachte, dass, wie aus den Beilagen dieses Schreibens entnommen werden könne, laut Einreichplan "Planverfasser/Bauführer" die A. GmbH gewesen sei und die Begründung des erstinstanzlichen Bescheides überhaupt nicht stimme.

Der UVS beraumte für den 20. Juli 2012 eine Berufungsverhandlung an und richtete an den Beschwerdeführer den Ladungsbescheid vom 4. Juli 2012. In diesem Ladungsbescheid heißt es unter der darin angeführten Zustellanschrift des Beschwerdeführers: "vorab per E-Mail: (...)@chello.at".

Im vorgelegten Berufungsakt des UVS ist ein mit 5. Juli 2012 datiertes E-Mail (großteils in englischer Sprache) enthalten, worin unter "Betreff" die Wortfolge "Undelivered Mail Returned to Sender" sowie unter "Anlagen" die Wortfolge "Delivery report; Ladungsbescheid f. Verhandlung am 20.7.2012" aufscheinen und woraus hervorgeht, dass die Sendung an die E-Mailadresse "(...)@chello.at" nicht habe zugestellt werden können.

Die darüber hinaus im Postweg an den Beschwerdeführer übermittelte Sendung mit dem Ladungsbescheid (RSa) langte beim UVS als nicht zugestellt mit dem Postvermerk zurück, dass der Empfänger bis 10. August 2012 ortsabwesend sei.

Der Berufungsakt des UVS enthält ferner einen Sendebericht vom 5. Juli 2012 betreffend die (versuchte) Übermittlung des an den Beschwerdeführer gerichteten Ladungsbescheides auf elektronischem Weg mittels Telefax. Dieser Sendebericht enthält als "Ergebnis" den Vermerk "Teilnehmer antwortet nicht" und die Angabe der "Dauer" mit "0'00''"sowie der "Seite" mit "0".

In der Berufungsverhandlung am 20. Juli 2012 wurden vom UVS Beweise aufgenommen. So wurde (u.a.) der Anzeiger T. als Zeuge vernommen. Der Beschwerdeführer war bei dieser Verhandlung nicht anwesend.

Mit dem vorliegend angefochtenen Bescheid wurde gemäß § 66 Abs. 4 AVG der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.

Beweiswürdigend führte der UVS dazu aus, dass der Beschwerdeführer den inkriminierten Sachverhalt (im Sinne des Spruches des erstinstanzlichen Bescheides) im Verfahren nicht bestritten habe. Bestritten sei lediglich das Einschreiten des von ihm geleiteten Unternehmens zur Tatzeit am Tatort worden. Dieses Einschreiten sei jedoch auf Grund des Einreichplanes, welcher dem ermittelnden Baupolizisten zur Tatzeit am Tatort ausgehändigt worden sei und das vom Beschwerdeführer geleitete Unternehmen als Bauführer ausweise, erwiesen. Zufolge dieser Beweiswürdigung - so der UVS weiter in seiner Bescheidbegründung - habe der Beschwerdeführer unter Missachtung seiner Verantwortlichkeit gemäß § 125 BO gehandelt, weshalb von der Erfüllung des Tatvorwurfes in objektiver Hinsicht auszugehen gewesen sei. Er habe kein Vorbringen, welches sich auf die Nichterfüllung des Tatbestandes in subjektiver Hinsicht beziehe, erstattet.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Mit Schriftsatz vom 25. April 2013 beantragte der Beschwerdeführer, dem Rechtsträger des UVS den Ersatz seines Aufwandes aufzutragen.

Der UVS legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2013 replizierte der Beschwerdeführer auf dieses Vorbringen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen dieses Gesetzes weiter anzuwenden sind.

§ 125 Abs. 1 BO idF LGBl. Nr. 42/1996 lautet:

" Verantwortlichkeit bei der Bauausführung

§ 125. (1) Bei der Bauausführung sind verantwortlich:

a) für die Einhaltung der Baupläne, die nach diesem Gesetz ausgeführt werden dürfen, sowie aller Auflagen der Baubewilligung, für die werksgerechte Bauausführung, für die Tauglichkeit der verwendeten Baustoffe und Konstruktionen sowie überhaupt für die Einhaltung aller auf die Bauführung Bezug habenden Vorschriften dieses Gesetzes, seiner Nebengesetze und der auf Grund dieser Gesetze erlassenen Verordnungen der Bauführer;

b) falls die Bauführung mehreren, unter der Leitung des Bauführers selbständig tätigen Bauausführenden obliegt, neben dem Bauführer für die Verwendung der den Plänen und den Berechnungen zugrunde gelegten Baustoffe sowie für die bewilligungs- und bauordnungsgemäße Ausführung auch der jeweilige Bauausführende.

..."

Die Beschwerde rügt als Verfahrensmangel, dass der UVS den Beschwerdeführer zur Berufungsverhandlung nicht ordnungsgemäß geladen und dieser keine Möglichkeit gehabt habe, die Ladung zu erhalten, weil er sich nicht in Wien befunden habe. Er habe seine Ortsabwesenheit vom 5. Juli 2012 bis 10. August 2012 der Post bekanntgegeben gehabt. Auch die vorab per E-Mail an ihn geschickte Ladung habe er wegen seiner Ortsabwesenheit nicht erhalten, zumal es sich dabei nach dem Zustellgesetz (ZustG) um keinen zulässigen Zustellvorgang gehandelt habe. Er habe daher keine Möglichkeit gehabt, an der Berufungsverhandlung teilzunehmen und ein Vorbringen zu den vorgebrachten Beweisen zu erstatten. Hätte er die Ladung erhalten und in der Berufungsverhandlung ein Vorbringen erstatten können, hätte er dem UVS darlegen können, dass nicht sein Unternehmen, sondern die S. KG Bauführerin gewesen sei, worauf er bereits in seiner Berufungsbegründung vom 8. August 2011 hingewiesen habe. Des Weiteren hätte er den Zeugen T. ergänzend befragen können, wo und in welcher Form dieser den Einreichplan von ihm erhalten habe, weil dessen im Verhandlungsprotokoll vom 20. Juli 2012 protokollierte Aussage nicht den Tatsachen entspreche. Mit dieser Beschwerde legte der Beschwerdeführer die Kopie eines Schreibens vor, dem zufolge die Österreichische Post AG am 4. Juli 2012 die Erklärung hinsichtlich einer Ortsabwesenheit (u.a.) des Beschwerdeführers von dessen Zustellanschrift in Wien vom 5. Juli 2012 bis 10. August 2012 übernommen habe.

In der Gegenschrift vom 15. Juni 2013 brachte der UVS unter Hinweis auf § 37a ZustG u.a. vor, dass der Beschwerdeführer am 17. Juli 2011 die Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid elektronisch eingebracht habe und der UVS daher autorisiert gewesen sei, die Ladung zur Berufungsverhandlung auch auf elektronischem Weg dem Beschwerdeführer zuzustellen, was zeitgleich mit der Abfertigung der schriftlichen Ladung erfolgt sei. Obzwar der Beschwerdeführer seine vorübergehende Abwesenheit einem Zustellpostamt bekanntgegeben habe, sei er jedenfalls damit nicht seiner Mitwirkungspflicht hinsichtlich des Berufungsverfahrens nachgekommen, zumal er dem UVS keine Mitteilung über seine Ortsabwesenheit erstattet habe. Daraus folge, dass dessen Ladung zur Berufungsverhandlung, zu der er unentschuldigt nicht erschienen sei, gemäß § 37a ZustG stattgefunden habe.

Dem hielt der Beschwerdeführer in seiner Äußerung vom 15. Juli 2013 entgegen, dass § 37a ZustG im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei, weil (u.a.) die unmittelbare elektronische Ausfolgung im zeitlichen Zusammenhang hätte erfolgen müssen, was hier nicht zutreffe, weil der Beschwerdeführer das letzte Mal ein Jahr vor der angeblichen elektronischen Ladungszustellung den UVS über die elektronische Adresse kontaktiert habe. Auch sei von § 37a leg. cit. die Zustellung von Ladungen keinesfalls erfasst. Anzuwenden wäre § 37 leg. cit., und in diesem Fall müsse eine Zustellung an die elektronische Adresse möglich sein. Die Zustellung an seine E-Mail Adresse sei nicht erfolgt und hätte auch deswegen nicht erfolgen können, weil er diese Adresse im Februar 2012 bereits deaktiviert habe, indem er den diesbezüglichen Vertrag gekündigt habe. Ihn habe auch insofern keine Pflicht getroffen, dies dem UVS mitzuteilen, weil der gesamte an seine elektronische Berufung anschließende Schriftverkehr postalisch erfolgt sei. Er sei daher zu Recht davon ausgegangen, dass auch der weitere Kontakt postalisch und nicht elektronisch erfolge. Der UVS habe somit die Ladung elektronisch nicht an ihn zugestellt. Wie aus der (vom Beschwerdeführer mit dieser Äußerung in Kopie vorgelegten) Buchungsbestätigung vom 3. Juli 2012 hervorgehe, sei er vom 4. Juli 2012 bis 9. August 2012 im Ausland gewesen, und es sei der Post seine Ortsabwesenheit auch bekannt gewesen. Er habe daher weder in postalischer noch in elektronischer Form eine Ladung zugestellt erhalten.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg.

§ 37a ZustG, BGBl. Nr. 200/1982, idF BGBl. I Nr. 5/2008 lautet:

"Unmittelbare elektronische Ausfolgung § 37a. Versandbereite Dokumente können dem Empfänger unmittelbar elektronisch ausgefolgt werden, wenn dieser bei der Antragstellung seine Identität und die Authentizität der Kommunikation nachgewiesen hat und die Ausfolgung in einem so engen zeitlichen Zusammenhang mit der Antragstellung steht, dass sie von diesem Nachweis umfasst ist. Wenn mit Zustellnachweis zuzustellen ist, sind die Identität und die Authentizität der Kommunikation mit der Bürgerkarte (§ 2 Z 10 E-GovG) nachzuweisen."

Nach den Materialien zu dieser Gesetzesbestimmung (RV 294 BlgNR 23. GP 24: "Zu § 37a") handelt es sich dabei um Fälle, in denen Antragstellung und Zustellung in derselben technischen Umgebung (z.B. einer Webanwendung) erfolgen und zueinander in engem zeitlichem Zusammenhang stehen: Voraussetzung der Zustellung ist, dass der Antragsteller (und Empfänger des zuzustellenden Dokuments) die technische Umgebung nach dem Einstieg in diese nicht verlässt, bevor die Zustellung erfolgt ist. Hier ist z.B. an Datenbank- und Registerabfragen gedacht, bei denen das zuzustellende Dokument automatisiert verfügbar gemacht werden kann.

Zutreffend weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass von einem engen Zusammenhang im Sinn des § 37a erster Satz ZustG schon deshalb nicht gesprochen werden kann, weil zwischen der Übermittlung der Berufungsergänzung des Beschwerdeführers vom 8. August 2011 per E-Mail vom selben Tag und der Sendung der Ladung zur Berufungsverhandlung per E-Mail am 5. Juli 2012 nahezu ein Jahr verstrichen war.

Schon im Hinblick darauf ist der Tatbestand des § 37a ZustG nicht erfüllt, sodass nicht darauf eingegangen zu werden braucht, ob die weiteren Voraussetzungen für eine wirksame "unmittelbare elektronische Ausfolgung" des Ladungsbescheides an den Beschwerdeführer im Sinne dieser Gesetzesbestimmung überhaupt erfüllt gewesen wären.

Der UVS tritt im Übrigen dem Beschwerdevorbringen, dass der Beschwerdeführer infolge seiner Ortsabwesenheit den Ladungsbescheid (auch) im Postweg nicht erhalten habe, nicht entgegen.

Damit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zur Berufungsverhandlung nicht wirksam geladen wurde und daran deshalb nicht teilnehmen konnte.

§ 51e VStG, BGBl. Nr. 52/1991, idF BGBl. I Nr. 65/2002 lautet:

" Öffentliche mündliche Verhandlung (Verhandlung) § 51e. (1) Der unabhängige Verwaltungssenat hat

eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung entfällt, wenn

1. der Antrag der Partei oder die Berufung zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, daß der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist;

2. der Devolutionsantrag zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

(3) Der unabhängige Verwaltungssenat kann von einer Berufungsverhandlung absehen, wenn

1. in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird oder

(4) Der unabhängige Verwaltungssenat kann ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn er einen verfahrensrechtlichen Bescheid zu erlassen hat, die Akten erkennen lassen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten läßt, und dem nicht Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entgegensteht.

(5) Der unabhängige Verwaltungssenat kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

(6) Die Parteien sind so rechtzeitig zur Verhandlung zu laden, daß ihnen von der Zustellung der Ladung an mindestens zwei Wochen zur Vorbereitung zur Verfügung stehen.

..."

Im vorliegenden Beschwerdefall hat der UVS eine mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, in dieser Beweise aufgenommen und unter Würdigung dieser Beweise die für seine Entscheidung wesentlichen Feststellungen getroffen. Zur Durchführung dieser Verhandlung war der UVS auch unter dem Blickwinkel des Art. 6 EMRK verpflichtet (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Mai 2015, Ro 2015/05/0004, mwN).

Der vorliegende Fall ist, weil keine ordnungsgemäße Ladung des Beschwerdeführers zu dieser mündlichen Verhandlung erfolgte, so zu behandeln, wie wenn entgegen der Bestimmung des § 51e VStG keine mündliche Verhandlung stattgefunden hätte (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. April 2001, Zl. 98/05/0154).

Das Unterbleiben der ordnungsgemäßen Ladung des Beschwerdeführers und dessen Beiziehung zur genannten mündlichen Verhandlung bewirkte einen "absoluten" Verfahrensmangel, der im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK jedenfalls wesentlich ist (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2009, Zl. 2007/09/0367, mwN) und gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften führt.

In diesem Zusammenhang bleiben daher Versuche des UVS, in der Gegenschrift darzulegen, dass die verfahrensrechtliche Rüge in der Beschwerde mangels Vorliegens einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit ins Leere gehe - somit, dass der gerügte Verfahrensmangel unwesentlich sei - unbeachtlich (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. Mai 2013, Zl. 2012/02/0104, und vom 28. April 2015, Ro 2014/02/0105).

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm § 3 Z 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014 iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 29. September 2015