VwGH vom 26.05.2014, 2010/17/0123

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

2010/17/0124

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrat Dr. Köhler und die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner, Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Dr. Leonhartsberger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde 1.) des R E in W (hg. Zl. 2010/17/0123) und 2.) des M L in G (hg. Zl. 2010/17/0124), beide vertreten durch Weber Maxl Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Rathausplatz 4, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenats Wien jeweils vom 14. September 2009, ad 1.) Zl. UVS-06/FM/57/1415/2008 und ad 2.) Zl. UVS-06/FM/57/1417/2008, jeweils betreffend Übertretung des Börsegesetzes, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit Straferkenntnis vom 12. Februar 2008 der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA), Zl. FMA-EL00649/0001-LAW/2007, wurde dem Erstbeschwerdeführer zur Last gelegt, im Zeitraum vom 24. März 2006 bis 19. Mai 2006 als Wertpapierhändler der DB Bank fortgesetzt dazu beigetragen zu haben, dass Herr X im Zeitraum vom 24. März 2006 bis 19. Mai 2006 Aktien der b AG wie folgt manipuliert habe:

Herr X habe im Zeitraum vom 15. März 2006 bis 19. Mai 2006 über die DB Bank und über sein Wertpapierkonto und Depot mit näher genannter Kontonummer und Depotnummer bei der E AG an der Wiener Börse für Aktien der b AG die in den Beilagen ./A und ./B, die integrierte Bestandteile des Strafbescheides bildeten, angeführten Kaufaufträge gegeben und b Aktien gekauft. Dabei habe Herr X im Zeitraum vom 15. März 2006 bis 19. Mai 2006 einen erheblichen Anteil des gesamten kaufseitigen börslichen Tagesvolumens der b Aktie gehandelt und habe seine Orders gestückelt in Tranchen und mit Schwerpunkt in der Schlussauktion eingegeben. In der Schlussauktion habe er im Zeitraum vom 15. März 2006 bis 19. Mai 2006 einen erheblichen Anteil des kaufseitigen börslichen Volumens der Aktie gehandelt.

Durch diese börslichen Kauforders und Käufe habe X im Zeitraum vom 15. März 2006 bis 19. Mai 2006 fortgesetzt versucht und auch erreicht, falsche und irreführende Signale hinsichtlich der Nachfrage und des Kurses der b Aktie zu geben und die Kurse der b Aktie so zu beeinflussen, dass ein anormales oder künstlich erhöhtes Kursniveau erzielt werde. Er habe nämlich die genannten Kauforders und Käufe vorsätzlich in Stückelung und Volumen so strukturiert, dass von diesen für die anderen Marktteilnehmer falsche und irreführende Signale für die Nachfrage und den Kurs der b Aktie hätten ausgehen können. Überdies seien im Zeitraum vom 15. März 2006 bis 19. Mai 2006 durch diese gestückelten Kauforders, die einen erheblichen Anteil des kaufseitigen börslichen Tagesvolumens ausgemacht hätten und sich insbesondere auf die Schlussauktionen konzentriert hätten, von X auch fortgesetzt der Kurs der b Aktie stabilisiert bzw. angehoben worden, wodurch durch seine Kauforders und Käufe ein anormales oder künstlich erhöhtes Kursniveau erzielt worden sei. Er habe u. a. in den Schlussauktionen am 15. März 2006, 24. März 2006, 31. März 2006, 24. April 2006, 3. Mai 2006 und 19. Mai 2006 unter Beobachtung des indikativen Volumens und Preises börsliche Market- und Limit-Kauforders gegeben bzw. Käufe in b Aktien mit dem Vorsatz getätigt, den indikativen Preis im Rahmen der Schlussauktion zu stabilisieren bzw. anzuheben, damit nach Ende der Schlussauktion ein anormaler oder künstlich erhöhter Tagesschlusskurs erzielt werde.

Der Erstbeschwerdeführer habe die in Beilage ./A in der Spalte "entered by" mit einem bestimmten Kürzel gekennzeichneten börslichen Trades im Zeitraum vom 24. März 2006 bis 19. Mai 2006 und zwar am 24. März 2006, 24. April 2006 und 19. Mai 2006 im Büro der DB Bank für X in das System eingegeben und diesem so vorsätzlich die Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung einer Marktmanipulation in b Aktien im Tatzeitraum erleichtert. Der Erstbeschwerdeführer habe dadurch § 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006, in Verbindung mit § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a Börsegesetz und in Verbindung mit § 7 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 152/1991 idgF, verletzt. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 20.000,--, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen verhängt. Als Strafnorm wurde § 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 48/2006, genannt.

1.2. Mit Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) vom 12. Februar 2008 wurde weiters über den Zweitbeschwerdeführer ebenfalls wegen Beitragstäterschaft zu der im oben unter Punkt 1.1. wiedergegebenen Bescheid genannten Verwaltungsübertretung der Marktmanipulation durch X gleichfalls eine Verwaltungsstrafe wegen Verletzung des § 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006, in Verbindung mit § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a Börsegesetz und § 7 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 152/1991 idgF, verhängt. Die Höhe der Geldstrafe betrug auch im Falle des Zweitbeschwerdeführers EUR 20.000,--, für den Fall der Uneinbringlichkeit wurde eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen festgesetzt.

Als Strafsanktionsnorm wurde ebenfalls § 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 48/2006, genannt.

1.3. Auf Grund der Berufungen der Beschwerdeführer ergingen nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung die beiden angefochtenen Bescheide. Mit diesen wurden die Berufungen im Wesentlichen abgewiesen, das Strafausmaß jedoch in beiden Fällen herabgesetzt (auf EUR 15.000,-- für den Erstbeschwerdeführer (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) bzw. EUR 5.000,-- für den Zweitbeschwerdeführer (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage)) und der Bescheidspruch neu gefasst.

1.4.1. Begründend führte die belangte Behörde in beiden Bescheiden im Wesentlichen übereinstimmend zunächst aus, dass sich das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren auf einen Bericht zur Untersuchung auf Marktmanipulation gemäß § 48a Abs. 2 Börsegesetz der FMA (abgeschlossen am 21. Mai 2007) stütze. In diesem Bericht seien die außerbörslichen Aktivitäten von X im Zusammenhang mit der b Aktie beschrieben. Anschließend würden die börslichen Aktivitäten von X untersucht, der im ersten Halbjahr 2006 über die DB Bank rund 5,4 Mio. Stück b Aktien an der Börse erworben habe. Dabei sei festgestellt worden, dass X wiederholt auf die Bildung des Schlusskurses wesentlich habe einwirken wollen. Aus den Telefonprotokollen gehe hervor, dass X es habe vermeiden wollen, dass der Schlusskurs der Tagestiefstkurs sei, und dass er den Schlusskurs als Tageshöchstkurs habe bilden wollen. Im Einzelnen seien dazu in dem Untersuchungsbericht acht Handelstage (15., 20., 24. und 31. März sowie 19. und 24. April und 3. und 19. Mai 2006) anhand von Telefonprotokollen und anhand der vorhandenen Orderlisten untersucht worden. In der Folge wurden die Ausführungen des Berichts der FMA über weite Strecken wörtlich wiedergegeben.

Dabei wurden insbesondere die für die untersuchten Handelstage festgestellten Eröffnungskurse, das jeweilige Tagestief und das Tageshoch und der Schlusskurs dargestellt. Aufgelistet wurden weiters die mit der genauen Uhrzeit festgehaltenen Kauforders von X sowie der jeweilige Anteil des X am Handel in der Schlussauktion.

Wiedergegeben wurden in dem Bericht auch Passagen der Übertragung der Tonbandmitschnitte der Telefongespräche zwischen X und dem Erstbeschwerdeführer bzw. dem Zweitbeschwerdeführer. Neben den Feststellungen zu den Vorgängen in der Schlussauktion führte die belangte Behörde auch die entsprechenden Kommentare im Bericht der FMA an. In der Folge wurden ein Antrag des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer auf Ablehnung des Amtssachverständigen und Teile eines von den Beschwerdeführern vorgelegten Gutachtens von Univ.-Prof. Dr. C dargestellt.

1.4.2. Die belangte Behörde gab sodann die in der mündlichen Verhandlung verlesenen Gesprächsprotokolle weiterer Telefongespräche sowie die Ausführungen des Amtssachverständigen zum Vorwurf seiner Befangenheit wieder.

Der Amtssachverständige habe zu seinen Ausführungen im Gutachten über falsche und irreführende Signale in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass er auf Grund der Telefonprotokolle festgestellt habe, dass mehrere kleinere Kaufaufträge erteilt worden seien. Dabei sei besonders aufgefallen, dass der Preis jeweils höher angesetzt worden sei als Anbote vorhanden gewesen seien. Dies bedeute, dass der Käufer offenbar gewillt gewesen sei, mehr zu zahlen als verlangt gewesen sei. Es sei für ihn nicht der Eindruck entstanden, dass der Käufer eine größere Beteiligung habe aufbauen wollen, weil das Agieren für ihn unwirtschaftlich erschienen sei. Es wäre eher zu erwarten gewesen, dass versucht worden wäre, zu einem niedrigeren Preis zu kaufen und hier etwa in Form von Iceberg Orders oder Interesse wahrend zu agieren. Diese Vorgangsweise wäre sinnvollerweise unter Tags zu machen. In der Schlussauktion seien solche Aktionen nicht sehr sinnvoll bzw. sehr riskant, weil sich hier der Preis rasch ändern könne. Kleinanleger seien leichter zu täuschen, weil sie weniger Information hätten bzw. die Information später bekämen. Im Ergebnis kauften Kleinanleger zu spät und sie verkauften auch wieder zu spät. Kleinanleger hätten nicht dieselbe Möglichkeit, ins Orderbuch zu schauen, wie Großanleger. Als Kleinanleger sehe man nicht alle Orders, als professioneller Marktteilnehmer hingegen schon. Außerdem sei ein Kleinanleger vom sonstigen Informationsfluss abgeschnitten bzw. bekäme diese Informationen nur zum Teil. Dies sei auch der Grund, warum Kleinanlegern nahegelegt werde, in Fonds zu investieren. Man könne zusammenfassend sagen, dass im vorliegenden Fall für institutionelle Anleger erkennbar gewesen sei, dass die b Aktien vermutlich nur von einem Käufer aufgekauft würden, hingegen sei das für Kleinanleger nicht erkennbar gewesen.

Zu der Frage, wie er ein künstliches Kursniveau festgestellt habe, habe der Sachverständige angegeben, dass aus dem Telefonprotokoll ersichtlich sei, dass ausschließlich ein Käufer für b Aktien vorhanden gewesen sei und dieser regelmäßig mehr bezahlt habe als den vorhandenen Marktpreis.

Bedeutend sei auch gewesen, dass dieses Kaufverhalten vor allem in der Schlussauktion aufgetreten sei. In der Schlussauktion sei der Preis leichter zu beeinflussen. Dieser Schlusspreis sei auch insofern bedeutend, als dieser Preis in den diversen Medien verbreitet werde. Unter Tags sei zwar eine Beeinflussung des Preises durch einen Kauf auch gegeben, allerdings bestehe dann regelmäßig die Möglichkeit von der Verkäuferseite, dass weitere Verkäufer auftreten und Aktien auf den Markt würfen.

Zu der Frage, welche legitimen Gründe für dieses Agieren möglich seien, gebe er an, dass dieses Verhalten für ihn unbekannt gewesen sei, weil es unwirtschaftlich sei. Es sei ihm nicht erklärlich, weshalb man so vorgehe. Es sei außerhalb seiner Erfahrung, dass jemand seine Beteiligung auf diese Art vergrößere.

1.4.3. Die belangte Behörde gab sodann (in beiden Bescheiden) den Inhalt eines Schriftsatzes beider Beschwerdeführer vom 19. Dezember 2008 wieder, in dem insbesondere ausgeführt worden sei, dass den Beschwerdeführern von X kein Spielraum gelassen worden sei. Es sei daher nicht möglich gewesen, über einen gewissen Zeitraum eine Order interessewahrend abzuarbeiten. Die Beschwerdeführer hätten auch nicht die Wahl gehabt, die Orders im Fließhandel oder in der Schlussauktion auszuführen, weil sie unverzüglich nach den Angaben des X hätten ausgeführt werden müssen.

1.4.4. Die belangte Behörde gab im angefochtenen Bescheid weiters ausführlich die Aussagen des Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung, die Verantwortung der beiden Beschwerdeführer, die Ausführungen des von den Beschwerdeführern herangezogenen Sachverständigen Univ.-Prof. Dr. C und des X (überwiegend wörtlich) wieder.

Aus diesen Aussagen ist hervorzuheben, dass sich die Beschwerdeführer dahin gehend verantworteten, von den Absichten des X nichts gewusst zu haben bzw. dass diese ihnen nicht erkennbar gewesen seien.

X hatte in der fortgesetzten mündlichen Verhandlung u. a. ausgeführt, dass er dem Erstbeschwerdeführer immer gesagt habe, als Privatperson tätig zu werden. Der Erstbeschwerdeführer habe gewusst, dass er ausschließlich als X auftrete und für niemanden Dritten die Aktien vermittelt habe. Auf Vorhalt des Untersuchungsberichtes der FMA gab X an, "dass ich bei kurzfristigen Investitionen durchaus mit einem hohen Schlusskurs sehr zufrieden war, weil ich am nächsten Tag wieder Aktien platzieren wollte. Das war für mich durchaus von Vorteil, weil für die Platzierung und somit für den nächsten Tag damit ein höherer Ausgangskurs vorhanden war".

Es sei bei der DB Bank festgestellt worden, dass derselbe Kunde regelmäßig kaufe und am nächsten Tag über dasselbe Konto wieder billiger verkaufe. Deshalb sei der Erstbeschwerdeführer an ihn herangetreten und habe ihm gesagt, "dass das so nicht funktioniert". Deshalb hätten sie "letztlich diesen Kreislauf initiiert" und sei auch Herr D von der Y-Invest ins Spiel gekommen. Dies sei insofern ideal gewesen, als der Erstbeschwerdeführer und D gut bekannt gewesen seien.

Der Kreislauf sei immer über Kurswerte gelaufen. Das bedeute, dass die Aktien von den jeweiligen Banken bzw. Depots jeweils zum Kurswert erworben worden seien. Er (X) sei davon ausgegangen, dass das Settlementrisiko ausschließlich bei der DB Bank liege und für den Fall, dass eine Platzierung der von ihm erworbenen Aktien, aus welchen Gründen auch immer, scheitern sollte, diese bei der DB Bank verbleiben würden und die DB Bank ihm den Kaufpreis in Rechnung stellen würde.

Es sei ihm bewusst gewesen, dass es für ihn günstig gewesen sei, wenn der Kurs nicht falle, da er bei fallendem Kurs bei der schnellen Platzierung hätte zuschießen müssen, was er in mehreren Fällen auch gemacht habe. Er habe aber trotzdem nie manipulieren wollen und den Kurs nie hinauftreiben wollen. Er habe lediglich "die im Markt befindlichen Aktien an der Börse herausgekauft", er habe aber dadurch nicht den Kurs beeinflusst.

Es sei üblich gewesen, dass er gelegentlich über den Schlusskurs mit dem Erstbeschwerdeführer und dem Zweitbeschwerdeführer gesprochen habe. Er habe auch immer wieder mit den Beschwerdeführern am Telefon darüber gesprochen, dass der Schlusskurs eher höher sein sollte, "wenn am nächsten Tag eine Platzierung angedacht war".

Er habe größere Volumen aufkaufen wollen, um sie auf langfristige Anleger umzuschichten und sei dazu auch bereit gewesen, höhere Kurse in Kauf zu nehmen.

1.5. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung ging die belangte Behörde zunächst auf den Antrag auf Ablehnung des Amtssachverständigen wegen Befangenheit ein. Dieser Antrag sei mangels formeller Möglichkeit zu einem solchen Antrag gemäß § 53 Abs. 1 AVG zurückzuweisen gewesen. Eine Prüfung, ob eine Befangenheit des Sachverständigen nach § 7 AVG gegeben sei, ergebe jedoch, dass kein Anschein einer Befangenheit vorliege.

1.6.1. Als maßgebenden Sachverhalt stellte die belangte Behörde in beiden Bescheiden (jeweils konkret auf den im jeweiligen Verfahren als Beschuldigten geführten Beschwerdeführer bezogen) fest, dieser habe im Zeitraum von 15. März 2006 bis 19. Mai 2006 als Wertpapierhändler der DB Bank in Wien fortgesetzt dazu beigetragen, dass X in diesem Zeitraum die Aktien der b AG "wie folgt manipuliert" habe:

X habe im genannten Zeitraum über die DB Bank in Wien und über sein Wertpapierkonto und Depot bei der E AG für Aktien der b AG die in den Beilagen ./A und ./B des (erstinstanzlichen) Straferkenntnisses angeführten Kaufaufträge gegeben und b Aktien gekauft. Dabei habe X im genannten Zeitraum 33 % des gesamten kaufseitigen börslichen Tagesvolumens der b Aktie gehandelt und seine Orders gestückelt in Tranchen und mit Schwerpunkt in der Schlussauktion eingegeben. In der Schlussauktion habe er im genannten Zeitraum einen erheblichen Anteil, und zwar 33 % des kaufseitigen börslichen Volumens der Aktie gehandelt.

Durch diese börslichen Kauforders und Käufe habe X in diesem Zeitraum fortgesetzt versucht und auch erreicht, falsche und irreführende Signale hinsichtlich der Nachfrage und des Kurses der b Aktie zu geben und die Kurse der b Aktie so zu beeinflussen, dass ein anormales oder künstlich erhöhtes Kursniveau erzielt werde. Er habe nämlich die in den Beilagen ./A und ./B angeführten börslichen Kauforders vorsätzlich in Stückelung und Volumen so strukturiert, dass von diesen für die anderen Marktteilnehmer falsche und irreführende Signale für die Nachfrage und den Kurs der b Aktie hätten ausgehen können. Überdies sei durch diese gestückelten Kauforders, die einen erheblichen Anteil des kaufseitigen börslichen Tagesvolumens ausgemacht und sich insbesondere auf die Schlussauktionen konzentriert hätten, von X auch fortgesetzt der Kurs der Aktie stabilisiert bzw. angehoben worden, wodurch ein anormales oder künstlich erhöhtes Kursniveau erzielt worden sei. Er habe u.a. in den Schlussauktionen am 15. März, 24. März, 31. März, 24. April 3. Mai und 19. Mai 2006 unter Beobachtung des indikativen Volumens und Preises börsliche Market- und Limit-Kauforders gegeben bzw. Käufe in b Aktien mit dem Vorsatz getätigt, den indikativen Preis im Rahmen der Schlussauktion zu stabilisieren bzw. anzuheben, damit nach Ende der Schlussauktion ein anormaler oder künstlich erhöhter Tagesschlusskurs erzielt werde.

Der Erstbeschwerdeführer bzw. der Zweitbeschwerdeführer hätten jeweils die in der Spalte "entered by" mit einem (für jeden Beschwerdeführer konkret genannten) Kürzel gekennzeichneten Trades am 15. März, 24. März, 31. März, 24. April, 3. Mai und 19. Mai 2006 im Büro der DB Bank in Wien für X in das System eingegeben und diesem so vorsätzlich die Begehung einer Marktmanipulation in b Aktien erleichtert.

1.6.2. Diese Feststellungen ergäben sich aus dem vorliegenden erstinstanzlichen Verwaltungsakt, wobei insbesondere der Datenauszug betreffend die von X über die DB Bank durchgeführten börslichen Trades sowie die transkribierten Tonbandaufzeichnungen von Gesprächen von X mit den Beschwerdeführern wesentlich gewesen seien. Des weiteren stützten sich die Feststellungen auf die Ermittlungen in der mündlichen Verhandlung. Die Prozentzahlen ergäben sich aus dem von den Beschwerdeführern vorgelegten Gutachten von Univ.-Prof. Dr. C. Diese seien unbestritten geblieben.

Unbestritten sei des Weiteren, dass X im Tatzeitraum b Aktien auch außerbörslich gehandelt habe. Dies insbesondere über seine mit Nummern genannten Konten bzw. Wertpapierdepots bei der E AG, der Sparkasse H und der Y Invest.

Bestritten werde hingegen, dass es das Ziel der börslichen Kaufordertätigkeit von X gewesen sei, über den Zeitraum vom 15. März 2006 bis 19. Mai 2006 den Kurs der b Aktie fortgesetzt gestützt zu haben, einen Kursrückgang der Aktie fortgesetzt verhindert und dafür falsche und irreführende Signale für die Nachfrage von b Aktien und deren Kurs gesetzt zu haben. Bestritten werde auch, dass die Beschwerdeführer vorsätzlich dazu beigetragen hätten, dass X den Kurs der b Aktie fortgesetzt gestützt bzw. einen Kursrückgang der Aktie fortgesetzt verhindert hätten und dafür falsche und irreführende Signale für die Nachfrage von b Aktien und deren Kurs gesetzt hätten. Bestritten werde auch, dass die Beschwerdeführer Kenntnis vom außerbörslichen Handelskreislauf gehabt hätten.

1.6.3. Der (jeweilige) Beschwerdeführer sei als Beitragstäter belangt worden. Beitragstäter sei, wer zur Ausführung einer strafbaren Handlung eines anderen beitrage, indem er dessen Tatbildverwirklichung ermögliche, erleichtere, absichere oder sonst wie fördere. Da Beihilfe nur strafbar sei, wenn der unmittelbare Täter das Tatbild hergestellt habe, sei zunächst das Verhalten des X eingehend zu prüfen gewesen.

Ein wesentlicher Teil der außerbörslichen Handelstätigkeit von X sei ein Handelskreislauf in b Aktien gewesen. Dieser Handelskreislauf habe sich wie folgt gestaltet:

Die auf dem Wertpapierdepot des X bei der E AG eingebuchten b Aktien - das seien jene gewesen, die X seitens der DB Bank, Wien, "eingeliefert" bekommen habe und jene, die er über sein Wertpapierdepot bei der E AG an der Börse gekauft habe - seien regelmäßig innerhalb kurzer Zeit an weitere Wertpapierdepots von X zu Marktpreisen (insbesondere an die oben genannten Wertpapierdepots bei der Sparkasse H und der Y Invest) weiterverkauft worden. In einem weiteren Schritt seien diese b Aktien dann von diesen Wertpapier- und Verrechnungskonten regelmäßig außerbörslich an die DB Bank "weitergeliefert" worden. Diese habe die Aktien dann zusammen mit den börslich für X erworbenen Aktien wiederum an das Wertpapierdepot von X bei der E AG geliefert. Auf diese Art und Weise seien somit von X erworbene b Aktien im Kreis gehandelt worden (was nachfolgend als "Handelskreislauf" bezeichnet werde). Die hier relevanten außerbörslichen Käufe und Verkäufe hätten nicht zu im Vorhinein festgesetzten Preisen stattgefunden, sondern zu Preisen, die sich am Kursverlauf der b Aktie orientiert hätten.

Der Handelskreislauf sei wesentlich davon abgehangen, dass die einbezogenen Wertpapierdepots und Verrechnungskonten jeweils eine ausreichende Deckung gehabt hätten. Käufe von b Aktien seien durch abgestimmte Verkäufe von b Aktien gedeckt worden. Da auch die außerbörslichen Geschäfte nicht zu festen Preisen durchgeführt worden seien, sondern sich an den jeweiligen Börsepreisen orientiert hätten, sei der Handelskreislauf einem erheblichen Kursrisiko ausgesetzt gewesen.

Finanziert worden seien die börslichen Käufe, die durch die außerbörslichen Käufe entstandenen Kosten, die am E AG-Wertpapier- und Verrechnungskonto angefallenen Sollzinsen und die bei Kursrückgang der Aktie entstandenen Verluste durch die Ausnutzung von sogenannten valutarischen Überziehungen. Valutarische Überziehungen bedeute, dass die Stücke, die von der DB Bank auf das E AG-Wertpapierdepot des X übertragen worden seien, regelmäßig erst mit einigen Tagen Verspätung - dem Valutatag - auf dessen Depot eingebucht worden seien. An diesen Valutatagen hätten die Stücke auch bezahlt werden müssen. Das sei insbesondere und überwiegend durch außerbörsliche Verkäufe an andere Wertpapierkonten von X im Rahmen des Handelskreislaufes geschehen. Solche Verkäufe seien bei Abschluss sofort verbucht worden. Valutarisch seien die Gutschriften für diese Verkäufe aber erst einige Tage (im Schnitt 5 Tage) später erfolgt. Dadurch seien hohe valutarische Überziehungen (Kredite) am Konto des X entstanden.

Der Handelskreislauf sei schließlich am 30. Juni 2006 wegen eines nicht weiter verfahrensgegenständlichen Settlingproblems zu Ende gekommen. Die E AG habe sich geweigert, 778.410 von der DB Bank kommende Aktien für das Depot von X anzunehmen. Dies habe zur Folge gehabt, dass diese Position bei der DB Bank offen geblieben sei. Weiters seien an diesem Tag 2,2 Millionen b Aktien im Gegenwert von damals 148 Millionen Euro ungedeckt am Wertpapierkonto von X bei der E AG verblieben.

Diese Feststellungen ergäben sich aus dem erstinstanzlichen Akt und den Ermittlungen in der mündlichen Verhandlung. Sie würden von X nicht bestritten.

1.6.4. Die belangte Behörde stellte sodann den Ablauf von Auktionen im Handelssystem Xetra dar (Aufruf, Preisermittlung, Marktausgleich). In der Aufrufphase hätten die Marktteilnehmer Einblick in die gesamte Tiefe des Orderbuches. Wenn sich Orders ausführbar gegenüber stünden, würde ein indikativer Auktionspreis und eine indikative Menge angezeigt. Dies seien Preis und Menge, die sich ergäben, wenn die Phase der Preisermittlung zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen wäre. Nach einer Mindestdauer von drei Minuten in der Schlussauktion hätte die Aufrufphase ein zufälliges Ende. Die anschließende Preisermittlungsphase dauere nur wenige Sekunden. Auf Basis der mit dem Ende der Aufrufphase fixierten Orderbuchlage werde der Auktionspreis nach dem Meistausführungsprinzip ermittelt. Der Auktionspreis sei somit der Preis, zu dem das höchste ausführbare Ordervolumen und der niedrigste Überhang je im Orderbuch vorhandenem Limit bestünden. Stünden einander Orders nicht ausführbar gegenüber, könne kein Auktionspreis ermittelt werden. In diesem Fall werde das beste Geld- und/oder Brieflimit veröffentlicht. Könnten in der Preisermittlungsphase nicht alle ausführbaren Orders ausgeführt werden, würden diese in der sogenannten Marktausgleichsphase dem Markt für einen begrenzten Zeitraum angeboten. Zu der Marktausgleichsphase komme es nur, wenn ein Überhang vorhanden sei. Die Ausführung der Orders in der Marktausgleichsphase erfolge zum vorher ermittelten Auktionspreis. Während der Marktausgleichsphase könnten im System befindliche Orders in dem entsprechenden Instrument weder geändert noch gelöscht werden. Die Marktteilnehmer hätten die Möglichkeit, den angebotenen Überhang ganz oder teilweise durch Eingabe von so genannten "Accept Surplus Orders" auszugleichen. Andere Orders würden in dieser Phase vom System zurückgewiesen.

Nach Darstellung des Unterschieds zwischen Market Orders und Limit Orders stellte die belangte Behörde fest, dass die Marktteilnehmer bei offenem Orderbuch bei Verwendung eines Original-Xetra-Eingabeschirmes alle verfügbaren Aufträge sehen könnten. Schnittstellen für Privatkunden, wie jene, die von X bei der E AG verwendet worden sei, zeigten üblicherweise nur eine bestimmte geringere Zahl der besten Aufträge (z.B. die besten 5 Aufträge) an.

1.6.5. X habe Kauf-Orders regelmäßig gestückelt über die Händler der DB Bank eingegeben. Das bedeute, dass er in verhältnismäßig kleinen Tranchen über den Tag verteilt, insbesondere aber in der Schlussauktion b Aktien erworben habe. Damit habe X durchschnittlich mehr als 33 % des kaufseitigen börslichen Volumens der b Aktie jeweils in der Schlussauktion im Zeitraum vom 15. März 2006 bis 19. Mai 2006 gehandelt. X habe hauptsächlich in der Schlussauktion b Aktien erworben. Der Datenauszug betreffend die von X im Wege der DB Bank durchgeführten börslichen Trades, der auch als Beilage ./A Teil des Straferkenntnisses sei, ergebe sich aus den der FMA im Rahmen der Marktüberwachung von der DB Bank vorgelegten Daten. Diese Daten stünden auch im Einklang mit den transkribierten Tonbandaufzeichnungen von Gesprächen zwischen Händlern der DB Bank und X.

X habe bestätigt, diese Trades über die DB Bank durchgeführt zu haben. Ein Teil dieser Trades sei nach den Aussagen von X auch von den beiden Beschwerdeführern vorgenommen und von ihm im Nachhinein genehmigt worden.

1.6.6. Aus den Tonbandprotokollen über die Telefonate zwischen X und den beiden Beschwerdeführern sei ersichtlich, dass es das Ziel von X gewesen sei, durch seine Kauforder den Kurs der b Aktie zu stützen und insbesondere einen Kursrückgang der Aktie fortgesetzt zu verhindern. Wesentlich sei auch für ihn gewesen, dass "durch sein gestaffeltes Orderverhalten" der Eindruck entstehe, dass mehrere verschiedene Marktteilnehmer die Kauforders eingäben.

In der Folge gab die belangte Behörde einige Passagen aus den Telefonprotokollen wörtlich wieder. Gesprächspartner des X in diesen Telefonaten, in denen X seine Order-Aufträge in den Schlussauktionen gab, war jeweils einer der beiden Beschwerdeführer. Aus den Telefonaten ergebe sich, dass X bestrebt gewesen sei, in der Schlussauktion am 15. März den Tageshöchstkurs zu erreichen, im Fließhandel am 20. März 2006 bestimmte Kurse erreichen und die b Aktie habe stützen wollen und Ähnliches am 24. März in der Schlussauktion, dabei aber mit höheren Tranchen, angestrebt habe. Die belangte Behörde bezieht sich in diesem Zusammenhang auch auf die Aussage des X in der mündlichen Verhandlung, er habe an diesem Tag den Schlusskurs noch um 3 Cent höher haben wollen (Anm.: aus dem Telefonprotokoll ist ersichtlich, dass bei einem Höchstkurs von 92,97 an diesem Tag in der Schlussauktion zunächst ein Preis von 92,90 indiziert war und sich der Dialog zwischen dem Erstbeschwerdeführer und X darum drehte, ob ein Anbot mit 93,00 eingegeben werden sollte, wobei dies X letztlich tatsächlich verlangte ("5000 bei (93,)00"), der Erstbeschwerdeführer aber antwortete: "Nein, das ist zu spät gewesen. Das war um ein Oitzerl, um ein ganz kleines Oitzerl").

Derartige detaillierte Wiedergaben und entsprechende Schlussfolgerungen nahm die belangte Behörde auch für vier weitere Handelstage vor.

Aus den Gesprächen zwischen X und den Beschwerdeführern sei ersichtlich, dass X bei anderen Marktteilnehmern den Eindruck habe erwecken wollen, dass seine Kauforders nicht nur von ihm, sondern von mehreren verschiedenen Käufern eingegeben würden. Er habe insbesondere in der Schlussauktion seine eigenen Orders immer wieder selbst überboten und zwar immer mit dem Hauptaugenmerk auf einen höheren Schlusskurs.

X habe - im Gegensatz zu anderen Investoren - sein Hauptaugenmerk auf die Schlussauktionen gelegt und hauptsächlich in den Schlussauktionen größere Positionen erworben. Für institutionelle Anleger sei es ersichtlich gewesen, dass es einen Käufer gebe, der massiv in der Schlussauktion in Erscheinung trete und auch bereit gewesen sei, zu deutlich höheren Kursen zu kaufen. Aus den Telefonaten sei auch ersichtlich, dass professionelle Marktteilnehmer dieses Verhalten auch genützt hätten und in der Schlussauktion Verkaufsorders erteilt hätten. X habe diesen Verkaufsorders viele gestaffelte Kauforders gegenüber gestellt und zwar jeweils zu einem höheren Preis als nötig.

1.6.7. Daraus sei ersichtlich, dass X professionelle Marktteilnehmer nicht hätte täuschen können. Für Kleinanleger hätten von seinem Verhalten aber falsche und irreführende Signale ausgehen können. Für diese, die etwa über Internet Direktzugang zum Aktienmarkt gehabt hätten, hätte der Eindruck entstehen können, dass es viele verschiedene Kaufinteressenten gebe. Zum Einwand, dass auch Kleinanleger über ihren Kundenbetreuer Einsicht in das Orderbuch hätten nehmen können, sei zu sagen, dass dies zwar grundsätzlich richtig sei, einem Kleinanleger aber kaum während einer Auktion ein Kundenbetreuer zur Verfügung stehen werde.

Es sei nicht von Relevanz, dass Signale an Kleinanleger über das Orderbuch nicht geeignet seien, den Kurs zu beeinflussen, sei doch ausschlaggebend, ob Kleinanleger über die Nachfrage und auch den Kurs getäuscht werden könnten.

Durch sein Verhalten habe X ein künstliches Kursniveau erreichen können, andere Anleger seien nicht bereit gewesen, bei solchen Preisen mitzubieten. Daran ändere auch der Hinweis des Sachverständigen Univ.-Prof. Dr. C nichts, Analysten hätten einen höheren Kurs der b Aktie vorausgesagt. Auch der Aussage des Sachverständigen Univ.-Prof. Dr. C., in einem liquiden Markt sei bei volatilen Papieren im Xetra-Handelssystem eine Marktmanipulation praktisch nicht möglich (etwa durch die Volatilitätsschranken und das Vorhandensein von Marketmakern), könne nicht zugestimmt werden. So könnten durch effektive Geschäfte geringfügige Kursbeeinflussungen und insbesondere auch das Stützen von Kursen und somit manipulative Handelstätigkeiten erfolgen.

Ein starkes Indiz dafür, dass es das Ziel der Ordertätigkeit in b Aktien des X war, den Kurs der Aktie zu stützen und einen Kursrückgang der Aktie zu verhindern, stelle der festgestellte Handelskreislauf dar. Der Kreislauf sei einem erheblichen Kursrisiko ausgesetzt gewesen. Denn bei Kursverlusten sei der Finanzierungsbedarf zur Aufrechterhaltung des Kreislaufes gestiegen. Dieser Finanzierungsbedarf sei durch die festgestellten valutarischen Überziehungen gedeckt worden. Dass dies nicht unbegrenzt möglich gewesen sei, ergebe sich zwingend daraus, dass die E AG nach bankaufsichtsrechtlichen Vorschriften nicht unbegrenzt in der Lage gewesen sei, solche Überziehungen zu gewähren (Hinweis auf die Großveranlagungsgrenzen gemäß § 27 BWG). X habe somit ein hohes Interesse an steigenden oder zumindest stabilen Kursen gehabt. Er habe in seiner Einvernahme die Funktionsweise des Handelskreislaufes genau geschildert und auch angegeben, dass die Aktien immer zum Kurswert gekauft worden seien. Sofern der Kurs gefallen sei, sei es an ihm gelegen, die Differenz einzuzahlen. Da das Volumen im Handelskreislauf immer größer geworden sei, sei es für X immer schwieriger gewesen, den Handelskreislauf aufrecht zu erhalten.

Gemäß § 48a Abs. 1 Z 2 BörseG liege keine Marktmanipulation vor, wenn die Person, die die Geschäfte abgeschlossen habe, legitime Gründe dafür gehabt hätte (und wenn die Geschäfte nicht gegen die zulässige Marktpraxis verstießen). Solche legitimen Gründe könnten aus verschiedenen Gründen nicht festgestellt werden. Das Ziel von X sei es gewesen, Anleger zu täuschen, indem er den Eindruck habe erwecken wollen, die Orders stammten von verschiedenen Marktteilnehmern. Er habe somit die Absicht gehabt, den Kurs zu manipulieren.

Bestehe aber eine Marktmanipulations absicht, sei es ausgeschlossen, dass legitime Gründe vorlägen.

Den von X behaupteten Verkauf der erworbenen Aktien an institutionelle Investoren habe dieser nicht nachweisen können.

Sähe man X als einen größeren Investor, der sich eine größere Beteiligung langfristig hätte aufbauen wollen, wäre es nahe gelegen, sich auf den untertägigen Handel zu konzentrieren. Die Ausführungen der Beschwerdeführer in ihrem Schriftsatz vom 19. Dezember 2008, wonach ein Risiko der raschen Preisbildung in der Schlussauktion nicht gegeben sei, seien nicht nachvollziehbar. Gerade in der Schlussauktion könne eine Order knapp vor dem (zufälligen) Ende der Aufrufphase den indikativen Preis und in der Folge auch den (Schluss )Kurs wesentlich beeinflussen, ohne dass andere Marktteilnehmer noch darauf reagieren könnten.

Zum allfälligen Vorliegen einer zulässigen Marktpraxis wurde - ungeachtet des Umstandes, dass bereits das Vorliegen legitimer Gründe zu verneinen sei - festgehalten, dass das Verhalten des X nicht marktüblich gewesen sei. X habe auf Verkaufsanbote regelmäßig mit entsprechenden Kaufanboten reagiert und sei immer wieder bereit gewesen, einen höheren als den indikativen Preis zu bezahlen. Auch die Staffelung von Orders in der Schlussauktion sei unüblich gewesen, weil es in der Schlussauktion nur einen Preis gebe. Soweit ausgeführt worden sei, X habe ausschließlich größere Volumen erwerben wollen, widerspreche dies dem Marktverhalten von X. Er habe regelmäßig unmittelbar auf Verkaufsorders reagiert und dabei immer den indikativen Preis bzw. den Einfluss auf den Kurs vor Augen gehabt. Das sei aus den Tonbandprotokollen ersichtlich.

Es hätten somit keine Ansätze dafür gefunden werden können, dass das Verhalten des X einer zulässigen Marktpraxis entspreche. X habe vorsätzlich gehandelt. Er habe dargelegt, dass er das Risiko gehabt habe, dass er im Rahmen des bestehenden außerbörslichen Handelskreislaufes aus seinem sonstigen Vermögen die Kursverluste hätte ausgleichen müssen.

1.7. Gegen diese Bescheide erhoben die Beschwerdeführer zunächst jeweils Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 7. Juni 2010, B 1316, 1317/09, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerden ab und trat sie antragsgemäß gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

In den über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerden wird Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

1.8. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragt.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

2.1. Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

2.2. § 48a Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 127/2004 (in der Folge: BörseG), lautete:

"Marktmissbrauch

§ 48a. (1) Für Zwecke der §§ 48a bis 48r gelten folgende Begriffsbestimmungen:

...

2 'Marktmanipulation' sind

a) Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge, die

aa) falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, oder

ab) den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird,

es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen.

Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß lit. a als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Abs. 2 insbesondere folgende Umstände - die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind - zu berücksichtigen:

(2) Als 'Marktmanipulation' im Sinne des Abs. 1 Z 2 gelten insbesondere:

1. Sicherung einer marktbeherrschenden Stellung in Bezug auf das Angebot eines Finanzinstruments oder die Nachfrage danach durch eine Person oder mehrere in Absprache handelnde Personen mit der Folge einer direkten oder indirekten Festsetzung des Ankaufs- oder Verkaufspreises oder anderer unlauterer Handelsbedingungen;

2. Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten bei Börsenschluss mit der Folge, dass Anleger, die auf Grund des Schlusskurses tätig werden, irregeführt werden;

3. Ausnutzung eines gelegentlichen oder regelmäßigen Zugangs zu den traditionellen oder elektronischen Medien durch Abgabe einer Stellungnahme zu einem Finanzinstrument (oder indirekt zu dem Emittenten dieses Finanzinstruments), wobei zuvor Positionen bei diesem Finanzinstrument eingegangen wurden und anschließend Nutzen aus den Auswirkungen der Stellungnahme auf den Kurs dieses Finanzinstruments gezogen wird, ohne dass der Öffentlichkeit gleichzeitig dieser Interessenkonflikt auf ordnungsgemäße und effiziente Weise mitgeteilt wird."

2.3. Unter den Tatbestand der Marktmanipulation gemäß § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a BörseG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung gemäß BGBl. I Nr. 127/2004 fallen einerseits Kauf- bzw. Verkaufsaufträge, die falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, andererseits aber auch Kauf- oder Verkaufsaufträge, die den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird. In beiden Fällen liegt jedoch keine Marktmanipulation vor, wenn die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen (vgl. zur zulässigen Marktpraxis auch § 48a Abs. 1 Z 5 BörseG).

Während nach § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. ab) auf das Ergebnis der Kursbeeinflussung abgestellt wird ("dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird"), genügt es nach sublit. aa), dass die Geschäfte "falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten". Im Fall der sublit. aa) wird somit nicht auf die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs abgestellt, sondern lediglich darauf, dass von den Geschäften bestimmte Signale "für den Kurs" ausgehen könnten (vgl. dazu zuletzt das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2014, Zl. 2012/17/0004).

2.4. Mit den angefochtenen Bescheiden wurde den Beschwerdeführern zur Last gelegt, als Beitragstäter die durch den Haupttäter begangene Tat des Aussendens falscher und irreführender Signale und der Beeinflussung des Kurses der b Aktie derart, dass ein anormales oder künstlich erhöhtes Kursniveau erzielt worden sei, erleichtert zu haben.

Die Beschwerdeführer wenden sich zunächst gegen die den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegende Annahme, ihr Handeln sei kausal für die Begehung der Haupttat gewesen.

2.5. In dem von der belangten Behörde festgestellten Verhalten der Beschwerdeführer liegt jedenfalls ein "Erleichtern" der Tatbegehung (vgl. Wessely in: Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG, § 7 Rz 7), zumal die Beschwerdeführer das für einen Kaufinteressenten ungewöhnliche Vorgehen des X nicht nur nicht hinterfragten (womit allenfalls im Hinblick auf den entscheidenden Zeitfaktor in der Schlussauktion die Tatbegehung schon deshalb zumindest erschwert, wenn nicht vereitelt worden wäre), sondern überdies aktiv im offensichtlichen Wissen um die Intentionen des X diesem selbst entsprechende Vorschläge zur Ordererteilung machten oder durch entsprechende Bemerkungen seine Entschlüsse beeinflussten, jedenfalls aber dessen telefonische Order auf Grund ihrer offensichtlichen Einsicht in seine Strategie unverzüglich umsetzten und so erst (mit wenigen Ausnahmen wie in dem oben dargestellten Fall, in dem die Eingabe letztlich ein wenig zu spät erfolgte) zum Gelingen beitrugen. Wie dieses Beispiel zeigt, hätte ein weniger kooperatives Verhalten die Ausführung der Strategie des X zumindest erschwert, wenn nicht verhindert. Insofern ist die in der Rechtsprechung geforderte kausale Beziehung zwischen der Beitragshandlung und der ausgeführten Tat gegeben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. März 2008, Zl. 2008/17/0033).

Insoweit geht auch der Einwand fehl, die Beschwerdeführer hätten keine Gelegenheit gehabt, die Order interessewahrend über einen bestimmten Zeitraum abzuarbeiten. Aus dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt konnte die belangte Behörde zutreffend ableiten, dass die Beschwerdeführer X gegenüber weder Bedenken geltend machten, noch auf Alternativen zu seinem Kaufverhalten hinwiesen, um die Rechtswidrigkeit der Vorgangsweise zu vermeiden, sondern im Gegenteil durch ihr Verhalten die Umsetzung der Absichten des X erleichterten.

Die allgemein gehaltenen Überlegungen der Beschwerde, wann (nur) von einer Beitragstäterschaft gesprochen werden könne, verkennen die Rechtslage.

Die durch § 7 VStG unter Strafe gestellte "Beihilfe" liegt vor, wenn durch das Verhalten einem anderen die Haupttat ermöglicht oder erleichtert wird (vgl. z.B. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, Anm. 4 zu § 7 VStG, 1271, oder Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht5, 419). Unter Beihilfe im Sinne des § 7 VStG wird die vorsätzliche Unterstützung des tatbestandsmäßigen rechtswidrigen Verhaltens eines anderen verstanden; die Tätigkeit des Gehilfen besteht somit in einem ursächlichen Beitrag zur Ausführung einer strafbaren Handlung eines anderen, der auf jede andere Weise als durch unmittelbare Täterschaft erbracht werden kann (vgl. auch Wessely in:

Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG, § 7 Rz 7). Die für die Strafbarkeit als Beitragstäter nach dieser Rechtsprechung erforderliche Kausalität des Verhaltens des Beitragstäters für das Verhalten des Haupttäters ist im Beschwerdefall durch die Durchführung der Orders ungeachtet der Erkennbarkeit des marktmanipulativen Charakters gegeben. Bei dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt ist auch die Annahme des Vorliegens von Vorsatz nicht rechtswidrig. Aus dem von der belangten Behörde festgestellten Gesprächsinhalt der Gespräche anlässlich der Auftragserteilung in der Schlussauktion ergibt sich hinreichend deutlich, dass die Beschwerdeführer den von der anzuwendenden Strafvorschrift verpönten Erfolg zumindest für möglich gehalten haben, insofern somit jedenfalls mit dolus eventualis handelten (vgl. z.B. Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht4, 447, und neuerlich Wessely a.a.O., § 7 Rz 7; siehe auch Punkt 2.8.).

Es ist nicht erforderlich, wie die Beschwerdeführer meinen, dass durch den "Tatbeitrag das - bereits bestehende - Risiko der Tatbildverwirklichung durch einen anderen in rechtlich missbilligender Weise erhöht" werde.

2.6. In diesem Zusammenhang verfängt auch der Einwand der Beschwerdeführer nicht, die belangte Behörde habe unzutreffenderweise einen 33 %igen Anteil des X am gesamten kaufseitigen börslichen Tagesvolumen in einem bestimmten Zeitraum festgestellt. Die Beschwerdeführer berufen sich darauf, dass die direkt bei der E AG eingegebenen Geschäfte des X (die also die nicht über die DB Bank abgewickelt wurden) der DB Bank und damit den Beschwerdeführern nicht ersichtlich gewesen seien. Dieser Anteil sei im Untersuchungszeitraum lediglich 24,30 % gewesen. Die Beweiswürdigung der belangten Behörde, nach der die Beschwerdeführer die Absichten des X verstanden hatten, ist jedoch nicht zu beanstanden. Es ist unerheblich, wie hoch genau der Anteil der von den Beschwerdeführern für X eingegebenen Order am Gesamtvolumen war. Auch der Umstand, welcher der beiden Beschwerdeführer wie viele Orders abgewickelt hat, ist insofern nicht ausschlaggebend. Beitragstäterschaft liegt auch für einzelne Beitragshandlungen vor, sofern nur die übrigen Voraussetzungen der Bestrafung nach § 7 VStG vorliegen (zur Schuld vergleiche unten, Punkt 2.8.). Im Beschwerdefall braucht nicht theoretisch beurteilt zu werden, ab welchem Prozentsatz am Schlusshandel, den ein einzelner Händler für einen einzigen Kunden abwickelt, sich der Händler "Gedanken über mögliche Kursmanipulationen" machen müsse, hat doch die belangte Behörde festgestellt, dass beide Beschwerdeführer über die Absichten des X im Bilde waren. Die Frage, ob jemandem etwas hätte auffallen müssen, stellt sich nicht, wenn festgestellt wurde, dass dem Betreffenden die für die Konstituierung des Tatbildes maßgeblichen Umstände aufgefallen sind.

Der Sachverständige hat insbesondere festgehalten, dass an den von ihm untersuchten Tagen beinahe ausschließlich X als Käufer von b Aktien aufgetreten sei. X habe im Tatzeitraum auch Aktien von b verkauft und zwar über die F AG im Fließhandel und nicht in der Schlussauktion. Es habe sich dabei um einen beträchtlichen Anteil gehandelt. Insoweit liegen einzelne der vom Gesetzgeber in § 48a Abs. 1 Z 2 BörseG demonstrativ genannten besonderen Umstände vor, die bei der Beurteilung, ob Marktmanipulation vorliegt, insbesondere zu berücksichtigen sind (vgl. dazu Kapfer/Puck, Der neue Marktmanipulationstatbestand im österreichischen Börserecht, ÖBA 2005, 517 (520 f)). Kapfer/Puck stellen a. a.O. auch fest: "Orders, insbesondere von Personen mit bedeutenden Kauf- bzw. Verkaufspositionen, die so durchgeführt werden, dass sie eine direkte Kursrelevanz haben, sind in diesem Zusammenhang ebenfalls als auffällig zu bezeichnen." Sie führen ausdrücklich als Beispiel den Fall an, dass hintereinander mehrere Transaktionen durchgeführt werden, um den Eindruck von Aktivität in einem Finanzinstrument zu erwecken (was als "Painting the Tape" bezeichnet werde).

Ein allfälliger Verfahrensmangel bei der Übernahme der Daten aus dem Gutachten I (wegen der fehlenden Differenzierung zwischen den direkt über die E AG abgewickelten Orders und den über die Beschwerdeführer durchgeführten Orders) bzw. wegen der "Nichtaufteilung der Volumina", die vom Erstbeschwerdeführer bzw. vom Zweitbeschwerdeführer abgewickelt wurden, ist daher einerseits nicht wesentlich bzw. andererseits insofern nicht gegeben, als sich eine konkrete quantitative Zuordnung zu jedem der Beschwerdeführer erübrigte.

Der Einwand, das Verhalten von X hätte keine zwingenden Hinweise auf marktmanipulatives Verhalten ergeben, verfängt daher nicht.

2.7. Mit dem Vorbringen, der Kurs der X Aktie sei in allen Phasen mit dem Marktgeschehen konsistent gewesen, nachvollziehbare Verzerrungen seien nicht ersichtlich gewesen, übergehen die Beschwerdeführer den Umstand, dass die belangte Behörde auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen festgestellt hat, dass X in der Schlussauktion ohne Notwendigkeit seine eigenen, zuvor eingegebenen Orders jeweils überboten hat, um einen entsprechenden Schlusskurs zu erreichen. Diese Feststellung ist im Lichte der im Akt erliegenden Protokolle über die anlässlich der Ordererteilung geführten Telefonate zwischen X und den Beschwerdeführern nicht zu beanstanden. Die belangte Behörde hat auf dem Boden des Sachverständigengutachtens festgestellt, dass der tatsächlich erreichte Kurs ohne das Orderverhalten des X sich nicht ergeben hätte. Insofern trifft es nicht zu, dass der Kurs der b Aktie in allen Phasen mit dem Marktgeschehen konsistent gewesen sei (wenn man unter Marktgeschehen das Marktgeschehen ohne die Order des X versteht).

In diesem Zusammenhang ist zu der in der Beschwerde enthaltenen Anregung auf Vorlage von Fragen an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) festzuhalten, dass nach dem Vorgesagten einerseits die belangte Behörde entsprechende Feststellungen zum Kursniveau getroffen hat, sodass kein Raum für eine darauf zielende Frage (wie Frage 1., erster Teil) bleibt, und andererseits es nach der hg. Rechtsprechung - nach der innerstaatlichen Rechtslage - für die Erfüllung des Tatbestandes ausreicht, wenn irreführende Signale hinsichtlich der Nachfrage nach dem Wertpapier ausgesendet werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. November 2010, Zl. 2010/17/0130). Eine entsprechende Frage wäre insofern nicht streitentscheidend und daher unzulässig. Die vorgeschlagene Frage 2 nach dem Erfordernis einer Manipulationsabsicht beruht auf der in der Beschwerde vertretenen Auffassung, die belangte Behörde habe die Notwendigkeit der Feststellung einer solchen Absicht verneint. Diese Auffassung gründet auf der in der Beschwerde vertretenen Differenzierung zwischen einem legitimen Interesse an hohen oder niedrigen Kursen und einer Manipulationsabsicht. Im Hinblick darauf, dass die belangte Behörde nach dem Vorgesagten zutreffend davon ausgehen konnte, dass das Verhalten der Beschwerdeführer den Tatbestand der Marktmanipulation auch in subjektiver Hinsicht erfüllte, bleibt auch insoweit kein Raum für die Vorlage einer Frage nach der Auslegung des Unionsrechts.

2.8. Auf Grund der Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde ist auch die Annahme, dass die Beschwerdeführer zumindest mit dolus eventualis gehandelt haben (vgl. zum Ausreichen des dolus eventualis für die Bestrafung nach § 7 VStG als Beitragstäter die hg. Erkenntnisse vom 25. Juni 1969, Zl. 0817/68, oder vom 30. September 1982, Zl. 81/06/0071, vom 25. April 1996, Zl. 92/06/0039, oder vom 10. September 2004, Zl. 2004/02/0193, bzw. neben den bereits unter Punkt 2.6. genannten Literaturstellen Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht5, 419) nicht zu beanstanden.

Die in diesem Zusammenhang geltend gemachten Feststellungsmängel, weil die belangte Behörde im Wesentlichen in beiden Verfahren nur einen (einheitlichen) Sachverhalt festgestellt habe, ohne auf die besondere Situation jedes einzelnen Beschwerdeführers einzugehen, liegen insoweit nicht vor, als die belangte Behörde ihre rechtliche Beurteilung (auch hinsichtlich der Schuld jedes der beiden Beschwerdeführer) zentral auf die aus den festgestellten Gesprächen zwischen X und jedem der Beschwerdeführer gestützt hat. Die vermisste "einzelne" Auswertung für jeden der Beschwerdeführer ist demnach sehr wohl erfolgt.

Der Umstand, dass im Bescheid über die Berufung des Erstbeschwerdeführers auch die Gespräche des X mit dem Zweitbeschwerdeführer zitiert sind und umgekehrt verschlägt insoferne nichts, als jedenfalls im jeweiligen Bescheid auch die Gespräche des konkreten Bescheidadressaten (Beschuldigten) wiedergegeben sind und die entsprechenden Schlussfolgerungen (für den betroffenen Beschwerdeführer) begründet wurden. Ob in einem Strafbescheid Feststellungen über die für die Bestrafung des Beschuldigten erforderlichen hinaus enthalten sind, ist für seine Rechtmäßigkeit nicht von Belang.

2.9. Die Beschwerdeführer haben auch nicht - wie in der Beschwerde formuliert - im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen gehandelt, bzw. als Bankmitarbeiter "neutral" oder "berufstypisch" gehandelt. Ungeachtet der Frage, ob das in der Beschwerde genannte Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes zu einer mit § 7 VStG vergleichbaren Rechtslage erging und ob man dessen Prämissen teilt (im Rahmen der Beurteilung nach § 7 VStG ist insbesondere nicht erforderlich, dass das Verhalten des Haupttäters "ausschließlich" auf die Tatbegehung abzielt, weil auch ein allenfalls mit der Tat verbundener Nebeneffekt, der für sich genommen keine strafbare Handlung darstellt, die Strafbarkeit der Tat nicht aufhebt), sprechen selbst die von den Beschwerdeführern aus diesem Erkenntnis abgeleiteten Kriterien nicht für eine andere Beurteilung. Im Beschwerdefall kann nämlich auf Grund der Feststellungen der belangten Behörde kein Zweifel bestehen, dass die Beschwerdeführer von den Absichten des X wussten, schlugen sie ihm doch ihrerseits teilweise von sich aus eine diesen Absichten entsprechende Anbotstellung vor. Es kann daher keine Rede davon sein, dass sie sich "berufstypisch" (wie bei jedem anderen Investor, der versucht, sich eine größere Position von Aktien eines Unternehmens aufzubauen) verhalten hätten. Wie jede andere Berufsgruppe sind Börsehändler nicht nur nicht gehalten, rechtswidrige Aufträge auszuführen, sondern verpflichtet, die Ausführung (offensichtlich) rechtswidriger Aufträge abzulehnen (vgl. zu Aufträgen an Rechtsanwälte, deren Ausführung eine Verletzung der Standespflichten bedeuten würde, die Urteile des OGH vom 5. November 1990, Bkd 57/90, vom 2. Februar 1998, 5 Bkd 7/97 vom 10. Oktober 2005, 7 Bkd 3/05 und vom 25. Juni 2012, 9 Bkd 1/12).

Da mit § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a BörseG nunmehr ein Verwaltungsstraftatbestand besteht, der Marktmanipulation durch effektive Geschäfte unter Strafe stellt, ist insofern eine andere Rechtslage gegeben, als sie etwa dem hg. Erkenntnis vom 29. September 2008, Zl. 2005/17/0278, zugrunde lag (vgl. zur alten Rechtslage auch beispielsweise Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, Bd 1 (2005), § 21, Rn 2). Ein Börsehändler kann sich im Hinblick auf seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit als Beitragstäter zu einer Übertretung des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a BörseG nicht auf das Vorliegen eines Kundenauftrages berufen, wenn ihm - wie dies im Beschwerdefall gegeben war - die Verwirklichung des Straftatbestandes ersichtlich war.

2.10. Soweit in der Beschwerde in diesem Zusammenhang moniert wird, die belangte Behörde habe nicht geprüft, ob das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf abgezielt habe, eine strafbare Handlung zu begehen, ist darauf zu verweisen, dass eine solche Ausschließlichkeit von § 7 VStG nicht gefordert wird. Als Beitragstäter ist auch zu bestrafen, wer dem Haupttäter die Begehung der Tat erleichtert oder in der Begehung bestärkt, selbst wenn der Haupttäter mit seinen Handlungen zusätzlich zur Verwirklichung des Straftatbestandes einen von der Rechtsordnung nicht unter Strafsanktion gestellten Zweck anstrebt oder auch erreicht.

2.11. Wenn in der Beschwerde unter dem Gesichtspunkt "Haupttat" eine Auseinandersetzung mit der "konkreten Kurssituation" vermisst wird, genügt es, auf die vorstehenden Ausführungen zu verweisen. Die belangte Behörde hat sich eingehend mit der jeweiligen Kursentwicklung auf Grund der Order des X auseinander gesetzt. Es ist daher unerfindlich, mit welcher (sonstigen) "konkreten Kursentwicklung" sie sich darüber hinaus hätte befassen sollen. Die allgemeinen Ausführungen in der Beschwerde über allfällige Einflüsse etwa einer Fußball-Europameisterschaft auf den Kurs von Aktien von Wettanbietern sind ihrerseits unspezifisch und daher nicht aussagekräftiger als die konkreten Feststellungen des Sachverständigen zum Einfluss der Order des X auf die konkrete Kursentwicklung. Es wird auch nicht konkret behauptet, dass die Europameisterschaft 2004 an den hier relevanten Tagen im Februar 2004 für die beobachteten Kurssteigerungen verantwortlich gewesen wäre. Das Beschwerdevorbringen ist daher nicht geeignet, einen etwaigen Verfahrensmangel aufzuzeigen.

2.12. In der Beschwerde wird weiters geltend gemacht, die belangte Behörde habe nicht zwischen den "(legitimen) Interessen der Marktteilnehmer an hohen und niedrigen Kursen und der Manipulationsabsicht" unterschieden. Die Beschwerde unterscheidet dabei zwischen einem Handeln, das auf einen nicht näher definierten "redlichen Gewinn" gerichtet sei, und einem Handeln, das darauf gerichtet sei, "unredliche Gewinne zu lukrieren".

Hiezu ist darauf zu verweisen, dass dem Gesetz eine solche Differenzierung nicht zu entnehmen ist. Der Gesetzgeber stellt vielmehr (entsprechend der mit § 48a Abs. 1 BörseG in der anwendbaren Fassung umgesetzten Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) - Marktmissbrauchs-Richtlinie; dazu Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, Bd 1 (2005), § 21, Rn 3) überhaupt nicht auf einen Gewinn ab, sondern tatbildmäßig ist allein der Abschluss von Geschäften oder die Erteilung von Kauf- bzw. Verkaufsaufträgen, die falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, sowie solche Geschäfte, die den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird. Die Beschwerde bleibt auch jegliche detailliertere Darstellung, worauf sich diese Unterscheidung stützen sollte und wie in diesem Sinne "redlicher" von "unredlichem" Gewinn zu unterscheiden wäre, schuldig. Vor allem aber übergeht die Beschwerde den Umstand, dass der Gesetzgeber mit § 48a Abs. 1 BörseG in der genannten Fassung Handlungen mit den angeführten Auswirkungen unabhängig von einem (bestimmten) Gewinn aus den Geschäften für strafbar erklärt hat. Diese Wertentscheidung des Gesetzgebers ist bei der Rechtsanwendung zu Grunde zu legen, mag man sie aus rechtspolitischer Sicht - wie offenbar die Beschwerde - auch nicht teilen. Die Beschwerde zeigt weder verfassungsrechtliche noch unionsrechtliche Gründe auf, die gegen die Anwendung des § 48a Abs. 1 Z 2 BörseG sprechen könnten (vgl. insbesondere die bereits genannte Marktmissbrauchs-Richtlinie, die den Inhalt des § 48a Abs. 1 Z 2 BörseG schon weitgehend in eben der Weise determiniert, wie er vom österreichischen Gesetzgeber erlassen wurde). Die Vorschriften zur Regelung der Finanzmärkte bewirken, dass die von der Beschwerde so genannten "legitimen" (unterschiedlichen) Interessen der einzelnen Marktteilnehmer nicht mit jedem Mittel verfolgt werden dürfen.

2.13. Soweit in der Beschwerde ein Verfahrensmangel dahin gehend geltend gemacht wird, dass die belangte Behörde zu Unrecht den Aussagen des X gefolgt sei, obwohl dieser im Hinblick auf die zivilrechtlichen Konsequenzen für die Tragung der Verluste aus den Geschäften (durch die E AG oder die DB Bank) und die sich für ihn daraus ergebenden Folgerungen (Ersatzanspruch der E AG gegenüber X) ein bestimmtes Interesse gehabt habe, wird nicht dargelegt, zu welchen anderen Feststellungen die belangte Behörde hätte kommen können. Darüber hinaus ist es unzutreffend, dass sich die Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde "im Wesentlichen" auf die Aussagen des X stützten. Die belangte Behörde hat sich für ihre Feststellung u.a. auf die ihr vorliegenden Tonbandprotokolle über die Gespräche zwischen X und den Beschwerdeführern gestützt und auch den festgestellten Handelskreislauf als Indiz für die von ihr angenommenen Absichten des X herangezogen. Es wird in der Beschwerde nicht dargetan, inwieweit die diesbezüglichen Feststellungen der belangten Behörde unzutreffend sein sollten.

Im Übrigen ist festzuhalten, dass die belangte Behörde auch die Aussagen des X bezüglich angeblicher legitimer Gründe für sein Verhalten gewürdigt hat; entgegen den Beschwerdeausführungen gingen die Aussagen des X somit keineswegs durchgehend in die Richtung, dass ein tatbildliches Verhalten seinerseits hätte festgestellt werden können.

2.14. Soweit in der Beschwerde auch insoweit ein Feststellungsmangel geltend gemacht wird, als sich aus einer in der Verhandlung am 27. Jänner 2009 vorgelegten Urkunde (die dem Verhandlungsprotokoll über diese Verhandlung als Beilage B angeschlossen sei) ergäbe, dass nicht X Schuldner der abgeschlossenen Geschäfte gewesen sei, sondern die E AG, ist darauf zu verweisen, dass sich die bezogene Urkunde (die dem Verwaltungsgerichtshof über Ersuchen vom Landesverwaltungsgericht Wien mit dem Akt betreffend X vorgelegt wurde) auf ein hier nicht gegenständliches Geschäft bezieht, sodass es im vorliegenden Zusammenhang ohne Beweiswert ist. Ein Verfahrensmangel wird somit auch insofern nicht aufgezeigt.

2.15. Zum Vorwurf der Befangenheit des von der Behörde herangezogenen Sachverständigen ist schließlich auszuführen, dass die allgemeinen Bedenken gegen die Heranziehung eines Mitarbeiters der Behörde erster Instanz nicht geeignet sind, eine konkrete Befangenheit des herangezogenen Bediensteten aufzuzeigen. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, begründet der Umstand der Heranziehung eines Beamten der Behörde erster Instanz für sich noch keine Befangenheit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29, April 2013, Zl. 2009/02/0024). Dass der Verfasser des Untersuchungsberichtes, der dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde liegt, und der Bescheidverfasser des erstinstanzlichen Bescheides Kollegen des Amtssachverständigen sind, lässt noch keine Zweifel an der Zulässigkeit von dessen Heranziehung durch die belangte Behörde entstehen.

2.16. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführenden Parteien durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden sind.

Die Beschwerden waren infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.17. Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG Abstand genommen werden. Dem Erfordernis einer mündlichen Verhandlung gemäß Art. 6 EMRK wurde durch deren Durchführung im Verfahren vor der belangten Behörde entsprochen.

2.18. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG aF in Verbindung mit § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 26. Mai 2014