VwGH vom 24.03.2014, 2010/17/0111
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrat Dr. Köhler und die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner, Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Dr. Leonhartsberger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ebner, über die Beschwerde des L in W, vertreten durch Neumayer, Walter Haslinger Rechtsanwälte-Partnerschaft in 1030 Wien, Baumannstraße 9/11, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats Wien vom , Zl. UVS- 06/FM/40/2133/2009-22, betreffend Übertretung des Wertpapieraufsichtsgesetzes - WAG, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht (in der Folge: FMA) vom wegen Übertretung des § 13 WAG, BGBl. Nr. 753/1996, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch umformuliert wurde.
1.2. Dem Beschwerdeführer wurde vorgeworfen, es als Vorstand der E AG, einem konzessionierten Wertpapierunternehmen mit Sitz in Z, und somit als zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten zu haben, dass dieses Unternehmen als Vertriebspartner der M AG am dem Kunden B in Wien einen Kaufauftrag über den Ankauf von Zertifikaten der M Ltd vermittelt habe, obwohl der Kunde im Anlegerprofil vom seine Risikobereitschaft bei einer Auswahl zwischen den Stufen "gering", "mittel", "hoch" und "extrem hoch" mit der Stufe "mittel" angegeben habe und die Zertifikate der M Ltd in die Risikostufe "hoch" einzustufen gewesen wären. Die Vermittlung des Kaufs der Zertifikate durch die E AG sei somit nicht mit der von § 13 Z 1 Wertpapieraufsichtsgesetz (WAG), BGBl. Nr. 753/1996 in der Fassung BGBl. I Nr. 2007/60, geforderten "Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse des Kunden" erfolgt, "da das mit den Wertpapieren der M (Ltd) verbundene Risiko nicht mit der Angabe des Kunden B zu seiner Risikobereitschaft" übereingestimmt habe. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 13 Z 1 WAG verletzt und es wurde gemäß § 27 Abs. 2 erster Strafsatz WAG eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 6.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen verhängt.
Weiters wurde gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens mit EUR 600,-- festgesetzt.
1.3. Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und insbesondere der Aussage des Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung aus, dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt Vorstand der E AG, eines konzessionierten Wertpapierunternehmens mit Sitz in Z, gewesen sei. Diese AG habe als Vertriebspartner der M AG am zwischen der M AG und dem Kunden B einen Kaufauftrag über den Ankauf von Zertifikaten der M Ltd vermittelt. Im Zuge des Vermittlungsgespräches habe der Kunde im Anlegerprofil seine Risikobereitschaft bei einer Auswahl zwischen den Stufen "gering", "mittel", "hoch" und "extrem hoch" mit der Stufe "mittel" angegeben. Herr B bezöge nach dem Anlegerprofil ein durchschnittliches Jahreseinkommen von unter EUR 10.000,-- und verfüge über ein Vermögen zwischen EUR 10.000,-- und EUR 24.999,-- . Auf die Frage nach den Erfahrungen mit bestimmten Arten von Wertpapiergeschäften habe B die Rubrik "Girokonto, Sparbuch, Geldmarktfonds" ausgewählt. Im angefochtenen Bescheid wird sodann der Inhalt eines schriftlichen Risikohinweises betreffend "Aktien der M Ltd", der dem B ausgehändigt worden sei, wiedergegeben.
Die E AG habe einen Kooperationsvertrag mit der M AG abgeschlossen, womit dieser die Aufgabe der Schulung der Mitarbeiter der E AG bezüglich der M Ltd-Zertifikate übertragen worden sei. Die E AG habe sich bei der Vermittlung von M Ltd-Zertifikaten ausschließlich Unterlagen der M AG bedient. Die Einstufung der M Ltd-Zertifikate in die Risikostufe "mittel" sei durch den Vorstandsvorsitzenden der E AG, Herrn W, erfolgt. Der Beschwerdeführer habe sich mit dieser Einstufung nicht weiter auseinandergesetzt, sei aber darüber in Kenntnis gewesen und habe diese Bewertung in Ordnung befunden.
Da als Tatzeitraum der angelastet sei, komme das Wertpapieraufsichtsgesetz (WAG), BGBl. Nr. 753/1996, zur Anwendung. Nach Wiedergabe der §§ 11, 13 und 27 Abs. 2 WAG führte die belangte Behörde aus, dass es sich bei der E AG um einen Rechtsträger im Sinne des § 11 WAG handle und das Vermitteln eines Kaufvertrages von Zertifikaten eine gewerbliche Dienstleistung nach § 11 Abs. 1 WAG darstelle. Die E AG sei daher am verpflichtet gewesen, die Dienstleistung der Kaufvermittlung gemäß § 13 WAG mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse ihres Kunden (Herrn B) zu erbringen.
Zu der gemäß § 13 Z 1 WAG erforderlichen Sachkenntnis gehörten auch die Kenntnis des Marktes, der allgemeinen Merkmale des Instrumentes, denen die Wertpapierdienstleistung zuzuordnen sei, deren spezielle Charakteristika sowie die des Emittenten der Wertpapiere und seine wirtschaftliche Situation (Hinweis auf Winternitz , Wertpapieraufsichtsgesetz, 116 Rz 6, der auf Schwintowski , Bankrecht, § 11 Rz 71, verweise).
Als Maßfigur für den Sorgfaltsmaßstab sei ein durchschnittlich ausgebildeter, mit entsprechendem Fachwissen und mit durchschnittlicher Erfahrung in der konkreten Beratungsbranche ausgestatteter Dienstleister (Berater) heranzuziehen.
§ 13 Z 1 WAG ziele darauf ab, die Interessen des Kunden bestmöglich zu wahren. Um dieses Ziel zu erreichen, habe der Dienstleister von seinen Kunden Angaben über ihre Erfahrungen und Kenntnisse in Wertpapiergeschäften, die mit dem Geschäft verfolgten Ziele und die finanziellen Verhältnisse einzuholen (Hinweis auf § 13 Z 3 WAG).
Der letztgenannten Verpflichtung sei die E AG dadurch nachgekommen, dass sie Herrn B das Formular "Anlegerprofil" habe ausfüllen lassen. § 13 Z 3 WAG erfülle aber keinen Selbstzweck, sondern diene der Erfüllung der Verpflichtungen des § 13 Z 1 WAG. Die E AG sei verpflichtet gewesen, auf der Grundlage der persönlichen Angaben des Herrn B im Anlegerprofil ein für seine Ziele passendes, seinen finanziellen Verhältnissen adäquates und mit seiner Risikobereitschaft in Einklang stehendes Finanzprodukt anzubieten.
B sei zum Zeitpunkt der Kaufvermittlung 21 Jahre alt gewesen, habe ein jährliches Einkommen von unter EUR 10.000,-- bezogen und über ein Vermögen von weniger als EUR 25.000,-- verfügt. B habe offenbar zwei Bausparverträge im Gesamtwert von rund EUR 9.000,-- besessen, die er erst habe auflösen müssen, um die Zertifikate erwerben zu können. Sein Wissen über Finanzprodukte habe sich auf Basisprodukte wie Girokonto und Sparbuch beschränkt. Auf einer vierteiligen Risikoskala habe B angegeben, ein mittleres Risiko eingehen zu wollen. Dieses Wissen der E AG habe als Entscheidungsgrundlage für die Auswahl eines Finanzproduktes zum Angebot an Herrn B dienen müssen. Seitens der E AG seien Herrn B ausschließlich M Ltd-Zertifikate zum Kauf angeboten worden. Dies beinahe in der Höhe seines Gesamtvermögens von EUR 9.000,--. Unabhängig davon, dass diese Umstände insbesondere wegen der fehlenden Risikostreuung und dem im Verhältnis zu Herrn Bs Vermögensverhältnissen hohen Volumen bereits gegen eine Dienstleistung im Interesse des Kunden sprächen, sei das Angebot einer Dienstleistung gemäß § 11 Abs. 1 WAG entgegen der vom Kunden abgegebenen Risikobereitschaft und jedenfalls aus diesem Grund entgegen § 13 Z 1 WAG erfolgt.
Ohne auf das Gutachten des Amtssachverständigen zurückgreifen zu müssen, zeige bereits ein Blick auf den von der E AG dem Kunden ausgehändigten Risikohinweis, dass von einem mittleren Risiko keine Rede sein könne. In den "speziellen Risikohinweisen für Aktien von Immobiliengesellschaften/M Ltd" werde nachvollziehbar und realitätsnahe auf mehrere Risken hingewiesen. So sei dort beispielsweise zu lesen:
"Der Anleger wird durch den Erwerb der Aktie Mitunternehmer und trägt das gesamte Bonitätsrisiko der Gesellschaft. Im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über die Gesellschaft wird
die Aktie regelmäßig wertlos. ... Ungünstigenfalls, etwa bei
Zusammentreffen mehrerer negativer Entwicklung(en) auf den Immobilien- und/oder Wertpapiermärkten besteht auch das Risiko eines Teilverlustes bis hin zum Gesamtverlust des investierten Kapitals."
Bei gewissenhafter Betrachtung dieser Risikohinweise könne kein Zweifel bestehen, dass die mit dem Erwerb bzw. Halten von M Ltd-Zertifikaten verbundenen Risiken "vom Teil- bis zum Gesamtverlust des Kapitals führen" könnten. Ein Wertpapier, bei dem es zu einem Totalverlust des Kapitals kommen könne, entspreche schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei einer vierteiligen Risikoskala, wie sie im gegenständlichen Formular vorgegeben gewesen sei, keinesfalls "den beiden unteren Kategorien".
Diese Ansicht werde nicht nur vom Gutachten des Amtssachverständigen bestätigt, sondern sei auch einem Gutachten zu entnehmen, das der Beschwerdeführer im Verfahren vorgelegt habe. So führe der Sachverständige M, dessen Gutachten im vollen Wortlaut im Akt einliege, u.a aus:
"Daher muss die Schlussfolgerung gezogen werden, dass ein Kursverfall der M Ltd-Aktie, wie er zwischen Mitte Juni 2001 (21,33) und Mitte September (8,88) stattfand, zwar sehr bedeutsam war, aber grundsätzlich nichts Außergewöhnliches ist. Man musste ihn zwar nicht erwarten, aber auszuschließen ist so eine Abwärtsbewegung bei Aktien niemals."
Zur Frage der Risikoeinstufung führe der Sachverständige M aus, dass es nicht gesetzlich vorgegeben sei, wie Banken oder Fondsgesellschaften Wertpapiere nach ihrem Risiko klassierten. Im Zusammenhang mit der M Ltd-Aktie müsse bedacht werden, dass es sich um ein Einzelinvestment handle. Ein Investor halte Anteile an einer ausländischen AG mit Sitz in Jersey. Der Gutachter stelle auf den nachfolgenden Seiten seines Gutachtens Risikoskalen von acht in- und ausländischen Instituten dar, Aktien und Aktienfonds würden bei allen Instituten in die zweithöchste Risikostufe eingeordnet (unabhängig davon, ob vier oder fünf Stufen vorgegeben seien). Der Gutachter komme zu folgender Schlussfolgerung:
"ME AG war auch Länder- und Währungsrisiken ausgesetzt, sodass vor dem Hintergrund der Einteilung der untersuchten Finanzintermediäre das gesamte Portfolio einem höheren als einem mittleren Risiko ausgesetzt war (d.h. Risikostufe 4 der fünfteiligen und Risikostufe 3 der vierteiligen Skalen)."
Klarstellend werde darauf aufmerksam gemacht, dass das Portfolio (der ME AG) zu ca. 56 % aus M Ltd-Zertifikaten, ca. 22 % MEA und ca. 22 % MQEU bestanden habe. Der Gutachter beantwortet die Frage nach der Risikoeinstufung dahingehend, dass
in Würdigung "all dieser Punkte ... der Schluss zu ziehen (sei),
dass alle Investments in eine überdurchschnittliche, nicht aber in die höchste Risikoklasse einzuordnen" gewesen seien.
Somit komme selbst der Gutachter, dessen Gutachten der Beschwerdeführer vorgelegt habe, zu dem Ergebnis, "dass M Ltd-Zertifikate (der Gutachter spricht immer von Aktien) in eine überdurchschnittliche Risikoklasse" einzuordnen gewesen seien. Nach der dem Geschäft zu Grunde liegenden Risikoskala entspreche dies der Einstufung in die Risikostufe "hoch".
In dem vom Amtssachverständigen erstellten Gutachten werde nachvollziehbar dargelegt, dass die Zertifikate der M Ltd am bei einer vierteiligen Skala in die Risikokategorie mit dem zweithöchsten Risiko einzustufen gewesen seien. Das Gutachten sei schlüssig und der Amtssachverständige habe in der Berufungsverhandlung einen kompetenten Eindruck gemacht. Die dem Bescheid zu Grunde gelegte Einstufung gründe sich somit auf zwei inhaltlich übereinstimmende und plausible Gutachten.
Zu dem Einwand, der Amtssachverständige gehöre der FMA an und sei daher befangen, wird auf die ständige hg. Rechtsprechung zur Notwendigkeit der Heranziehung der zur Verfügung stehenden Amtssachverständigen verwiesen. Nur wenn ein solcher nicht zur Verfügung stehe, dürfe ein nichtamtlicher Sachverständiger verwendet werden. Im konkreten Fall sei der Amtssachverständige mit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht befasst gewesen und es seien auch sonst keine Umstände hervorgekommen, die seine sachliche Befähigung und seine fachliche Unabhängigkeit als Sachverständiger in Zweifel ziehen würden.
Die Risikoeinstufung der M Ltd-Zertifikate in der Stufe "mittel", seitens der E AG sei objektiv unrichtig erfolgt. Dass der Ankauf von Aktien bzw. hier von Aktien vertretenden Zertifikaten in hohem Maße risikoträchtig sei, sei nach der Rechtsprechung des OGH "eine allgemein bekannte Tatsache" (Hinweis auf Zl. 10 Ob 528/94). Wenn dies schon für die Allgemeinheit, müsse dies umso mehr für einen Finanzdienstleister gelten.
Die M Ltd-Zertifikate seien daher nicht in die Risikokategorie "mittel" einzuordnen gewesen.
Dieses Manko in der Risikoeinstufung habe auch durch eine gute Beratung über die tatsächlichen Risiken der Zertifikate nicht beseitigt werden können. § 13 Z 1 WAG stelle eine Objektivierungspflicht für den Finanzdienstleister auf, die Interessen seiner Kunden bestmöglich zu wahren. Damit lege das WAG einem Wertpapierunternehmer eine Verpflichtung vergleichbar der Äquidistanz eines Maklers zu seinen beiden Auftraggebern auf. Nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens (es wird hiezu insbesondere auf die Aussage des Beschwerdeführers in der Berufungsverhandlung verwiesen) habe sich die E AG überwiegend, wenn nicht sogar ausschließlich, auf die Unterlagen der M AG verlassen und habe auf dieser Grundlage - in diesem Punkt jedoch autonom, d.h. ohne Vorgabe der M AG - eine Risikoeinstufung der M Ltd-Zertifikate in die Kategorie "mittel" vorgenommen. Die E AG habe insofern eigenständig eine Entscheidung getroffen. Daher gehe der Verweis auf § 27 Abs. 1 WAG 2007, der im Übrigen zur Tatzeit noch nicht in Kraft gewesen sei, fehl.
Auf der Grundlage des § 13 WAG habe Herr B darauf vertrauen dürfen, dass ihm nur Finanzprodukte angeboten würden, die der von ihm vorgenommenen Risikoeinstufung entsprächen. Im Angebot eines Wertpapiers höherer Risikostufe liege bereits die Interessensverletzung. Bei dieser Sichtweise komme es nicht darauf an, ob Herr B über die tatsächlichen Risken aufgeklärt worden sei. Ebenso sei es unerheblich, ob diese tatsächlichen Risken nach der Vermittlung eingetreten seien oder nicht. Selbst wenn der Wert der M Ltd-Zertifikate nachträglich gestiegen wäre, wäre der Tatbestand des § 13 Z 1 WAG verwirklicht worden.
Die im Verfahren geltend gemachte Bestellung eines anderen Vorstandsmitgliedes zum verantwortlichen Beauftragten habe nicht nachgewiesen werden können. Die vorgelegten Urkunden trügen keine Unterschriften. In den Akten lägen keine unterzeichneten Urkunden ein. Im Übrigen sei auch die Textierung der vorgelegten Urkunden nicht geeignet, eine sachliche Abgrenzung der Verantwortungsbereiche klar und ohne Hinterfragung durch die Behörde erkennen zu lassen.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG reiche bereits Fährlässigkeit für die Strafbarkeit aus. Da zum Tatbestand des § 13 Z 1 WAG weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehöre, sei von Fahrlässigkeit auszugehen, wenn der Täter nicht glaubhaft mache, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe.
Zu der Verantwortung des Beschwerdeführers, dass ihn kein Verschulden treffe, da die Kursverluste der M Ltd-Zertifikate am nicht absehbar gewesen und die Verluste durch unlautere Methoden Dritter verursacht worden seien, wird ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme, ob bestimmte Risken eingetreten seien. Bei der Beurteilung des Verschuldens sei nicht von einer ex post-Betrachtung der Kursentwicklung auszugehen. Maßgeblich sei, ob zum Zeitpunkt des Vermittlungsgespräches Verschulden vorgelegen sei. Da der Vorwurf in der Interessensverletzung auf Grund des Angebotes eines Wertpapieres mit höherem Risiko als vom Kunden gewünscht liege, müsse das Verschulden auf diesen Aspekt abstellen.
Der Beschwerdeführer habe glaubhaft angegeben, dass die Risikoeinstufung nicht durch ihn persönlich, sondern durch den damaligen Vorstandsvorsitzenden erfolgt sei. Er habe jedoch von dieser Einstufung gewusst und diese mitgetragen, d.h. nicht beanstandet. Darin liege das vorwerfbare Verhalten. Es sei schon nach allgemeinem Verständnis bei Aktien (hier Aktien vertretenden Zertifikaten) mit hohen Kursschwankungen zu rechnen, die letztlich - wie auch in den schriftlichen Risikohinweisen ausgeführt - bis zum Totalverlust des Kapitals führen könnten. Zudem sei allgemein bekannt, dass Aktienkurse durch externe Umstände, wie z. B. Wirtschaftskrisen, Verlustbekanntgaben führender Unternehmen, politische Entscheidungen etc. stark beeinflusst werden könnten, auf die die Unternehmensleitung nicht vorausschauend reagieren könne. Diese Umstände hätten auf den tatsächlichen Wert des Unternehmens, "hier vor allem der M-Immobilien", keine faktische Auswirkung. Möchten die M-Aktiva noch so konservativ und wertbeständig sein, könnten sie einen Kursabsturz nicht verhindern. Das Wissen um all diese Umstände und wohl noch tiefergehendes Wissen dürfe bei einem Vorstand eines Finanzdienstleistungsunternehmens erwartet werden. Dem Beschwerdeführer sei Fahrlässigkeit vorzuwerfen, weil er auf die Risikoeinschätzung durch seinen Vorstandskollegen vertraut habe, ohne eine eigenständige Bewertung vorzunehmen bzw. die Risikoeinstufung kritisch zu hinterfragen. Bei gehöriger Aufmerksamkeit wäre erkennbar gewesen, dass die M Ltd-Zertifikate mit einem höheren als mittleren Risiko verbunden gewesen seien. Es hätte einer klaren Anordnung an die Mitarbeiter der E AG bedurft, nach der M Ltd-Zertifikate (insbesondere als alleiniges Produkt) keinem Kunden angeboten werden dürften, die nur mittleres Risiko einzugehen bereit gewesen seien. Schuldbefreiende Umstände hätten nicht glaubhaft gemacht werden können. Die subjektive Tatseite sei damit verwirklicht.
Abschließend wird die Strafbemessung begründet.
1.4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
1.5. Der Beschwerdeführer hat im Zuge des Verfahrens eine Reihe von zivilgerichtlichen Urteilen in Verfahren, in denen die E AG beklagte Partei war, vorgelegt, in denen die Frage der Risikoeinstufung der M Ltd-Zertifikate verfahrensgegenständlich war.
1.6. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet.
2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
2.1.1. Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.
2.1.2. § 13 Wertpapieraufsichtsgesetz, BGBl. Nr. 753/1996 (WAG 1997), der im Beschwerdefall noch anzuwenden ist, lautete:
"§ 13. Die in § 11 genannten Rechtsträger haben bei der Erbringung von Dienstleistungen gemäß § 11 Abs. 1
1. diese mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse ihrer Kunden zu erbringen;
2. sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und dafür zu sorgen, dass bei unvermeidbaren Interessenkonflikten der Kundenauftrag unter der gebotenen Wahrung des Kundeninteresses ausgeführt wird;
3. von ihren Kunden Angaben über ihre Erfahrungen oder Kenntnisse in Geschäften, die Gegenstand der Wertpapierdienstleistungen sein sollen, über ihre mit den Geschäften verfolgten Ziele und über ihre finanziellen Verhältnisse zu verlangen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist;
4. ihren Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist."
§ 27 Abs. 2 WAG 1997 lautete:
"(2) Wer als Anbieter von Wertpapierdienstleistungen gemäß § 11 die Bestimmungen der §§ 12 bis 14 und 16 bis 18 verletzt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der §§ 12 bis 14 mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der §§ 16 bis 18 mit Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen."
Der in § 13 und § 27 Abs. 2 WAG 1997 bezogene § 11 Abs. 1 WAG 1997 sah vor, dass bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen die Interessen des Kunden bestmöglich zu wahren und "insbesondere die §§ 12 bis 18 zu beachten" seien.
2.2. Aus § 13 Z 1 WAG 1997 folgt insbesondere, dass der Wertpapierdienstleister bei Dienstleistungen nach § 11 WAG 1997, also auch bei der hier gegenständlichen Anlageberatung, die Übereinstimmung der angebotenen Leistung mit der vom Kunden bekanntgegebenen Risikobereitschaft und seinen Anlagezielen zu prüfen hat.
2.3. Zunächst ist festzuhalten, dass eine Beurteilung des Verhaltens eines Wertpapierdienstleisters unter dem Gesichtspunkt des § 13 Z 1 WAG 1997 auf Grund einer ex ante-Betrachtung zu erfolgen hat. Es ist insofern der belangten Behörde zu folgen, dass es unter dem Gesichtspunkt des § 13 Z 1 WAG nicht maßgeblich ist, ob sich bestimmte Risiken in der Folge tatsächlich verwirklichten oder nicht.
2.4. Die belangte Behörde hat sich bei ihrer Beurteilung, die M Ltd-Zertifikate seien nicht in die Risikoklasse "mittel" einzustufen gewesen, unter anderem auf die Überlegung gestützt, dass schon aus allgemeinen Kenntnissen ableitbar sei, dass Aktienkurse durch externe Umstände wie z. B. Wirtschaftskrisen, Verlustbekanntgaben führender Unternehmen, politische Entscheidungen etc. stark beeinflusst würden. Wenngleich dieser Feststellung im Hinblick darauf, dass insbesondere etwa die hier gegenständlichen sogenannten "Immobilienaktien" (Zertifikate von Immobiliengesellschaften) einer von jener betreffend andere Aktien abweichenden Risikobewertung unterliegen könnten, für sich allein keine ausschlaggebende Relevanz für die Beurteilung des Risikos einer bestimmten Aktie (eines bestimmten Zertifikats) zukommen mag, erweist sich die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde dennoch aus den folgenden Gründen als zutreffend:
2.5. Auch wenn man davon ausgehen wollte, dass der Ankauf von Aktien oder Zertifikaten bei einer vierstufigen Risikoskala nicht von Haus aus in die dritte oder vierte Risikoklasse einzustufen wäre, sondern es auch Aktien oder Zertifikate geben könnte, die im Rahmen des von der E AG verwendeten Systems der Risikoklasse "mittel" zuordenbar wären, kann selbst unter Zugrundelegung der Annahme, dass gerade sogenannte "Immobilienaktien" allenfalls für die Einordnung in diese Risikoklasse in Betracht kämen, die auf Grund der von der belangten Behörde herangezogenen Sachverständigengutachten getroffene Annahme, dass dies im Beschwerdefall nicht zutreffe, nicht als rechtswidrig angesehen werden. Die entsprechenden Aussagen in den einzelnen Gutachten wären nur durch entsprechende gegenteilige, schlüssige sachverständige Äußerungen zu erschüttern gewesen.
Die Hinweise in der Beschwerde auf eine Reihe von Gutachten, die in verschiedenen Zivilprozessen zwischen Anlegern und Wertpapierdienstleistern erstattet wurden, und die Schlüsse, die daraus von den ordentlichen Gerichten gezogen wurden, sind jedoch nicht geeignet, die Beurteilung der belangten Behörde, die Einstufung der M Ltd Zertifikate mit einem "mittleren Risiko" sei unvertretbar gewesen, zu widerlegen bzw. entsprechende Zweifel an der Begründung der belangten Behörde hervorzurufen. Zu beachten ist vor allem, dass diese Gutachten nicht zu dem hier vorliegenden konkreten Investment ergingen, sondern zu den im jeweiligen Zivilprozess gegenständlichen Veranlagungen. Soweit die vom Beschwerdeführer genannten Gutachten Aussagen zu den auch hier gegenständlichen Zertifikaten treffen, enthalten sie auch einschränkende Hinweise auf die Voraussetzung eines "sinnvollen Portfoliomixes" bzw. einer entsprechenden Sachkunde bei der Verwaltung; eine von diesen Einschränkungen losgelöste isolierte Heranziehung von Aussagen aus diesen Gutachten zeigt somit keinen Mangel der Beurteilung der belangten Behörde auf. Darüber hinaus lässt sich gerade der vorgelegten zivilgerichtlichen Rechtsprechung nichts entnehmen, was Zweifel an der Beurteilung der belangten Behörde wecken könnte, die Empfehlung des Erwerbs ausschließlich von Zertifikaten der M Ltd gegenüber einem Kunden, der seine Risikobereitschaft auf einer vierteiligen Skala mit "2" angegeben hatte, habe nicht der von § 13 Z 3 und Z 4 WAG geforderten Sorgfalt entsprochen (vgl. insbesondere das Urteil des Handelsgerichts Wien vom , 13 Cg 169/10w-26, mit Hinweis auf (zu § 4 KMG), in dem ebenfalls ein Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich Bank- und Börsewesen eingeholt wurde, auf Grund dessen das Gericht zur Feststellung kam, die in Rede stehenden Zertifikate seien im Beratungszeitpunkt 2005/2006 auf einer fünfteiligen Risikoskala mit mittlerem bis hohem Risiko (Stufe 3 bis 4) einzustufen gewesen).
Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang u.a. den Beitrag von Schinwald , Immobilienaktien in Österreich:
Report 2005, ÖBA 2006, 251, vorgelegt hat, so kann dieser nicht als Beleg dafür dienen, dass auch die Zertifikate der M Ltd in die Risikoklasse "mittel" einzustufen gewesen wären. Auch die vom Beschwerdeführer für seinen Standpunkt herangezogenen Sachverständigengutachten lassen nicht erkennen, dass die in dem Beitrag von Schinwald genannten Aspekte bei der Beurteilung, ob die Einstufung als "mittel" vertretbar war, ausreichend berücksichtigt wurden.
Der Gutachter R M kam in dem auch in der Beschwerde bezogenen Gutachten für ein Verfahren vor dem LG Feldkirch (für den Zeitpunkt Jänner 2007) auf die Frage "In welcher Risikogruppe wären diese Fonds damals einzustufen gewesen? Handelte es sich um eine sehr risikoreiche Veranlagung?" zum Schluss:
"Alle getätigten Investments waren in eine überdurchschnittliche, nicht aber in die höchste Risikoklasse einzuordnen".
Das Gutachten betraf auch Investitionen in "M Ltd Immobilienaktien", bei denen es sich wohl um die auch hier gegenständlichen M Ltd Zertifikate gehandelt haben dürfte (Anmerkung: auch in der in der Beschwerde wieder gegebenen Werbedarstellung der M Bank, mit der für "die Anlage" geworben worden sei, ist davon die Rede, dass "die Aktien der M" an der Wiener Börse notierten, wobei offenbar die tatsächlich betroffenen Zertifikate der M Ltd. gemeint sind). In dem Gutachten wird u.a. auf eine "Einstufung Wertpapiere seitens der Bank B" Bezug genommen, die sich offenbar auf das Depot der Klägerin im damaligen Verfahren bezog und sich daher auf ein gesamtes Portfolio bezog, in dem auch "M Ltd Aktien" enthalten waren. Der Gutachter schließt, dass diese Bank die Wertpapiere offenbar nicht in die beiden niedrigsten Risikoklassen eingeordnet habe (und stellt daneben überdies klar, dass der Zeitpunkt der Einschätzung nicht erkennbar sei). Es ist für die hier zu entscheidende Frage nicht von Belang, zu welchem Ergebnis das LG Feldkirch auf Grund des genannten Gutachtens für das - wie auch in der Beschwerde korrekt dargestellt wird - "Portfolio" bzw. die "Gesamtinvestition" gekommen ist. Das vom Beschwerdeführer genannte Gutachten kann jedenfalls nicht als Beleg dafür dienen, dass die Einstufung der M Ltd Zertifikate mit "mittel" am zutreffend gewesen wäre. Der Gutachter kam im Gegenteil zu dem oben genannten Schluss, dass die (dort zu beurteilenden) Investments "in eine überdurchschnittliche, nicht aber in die höchste Risikoklasse" einzuordnen gewesen seien.
Weiters enthält das Gutachten des Gutachters R M zwar eine Auflistung von Meldungen aus dem Informationssystem Bloomberg über die M Ltd zwischen Jänner und März 2007, geht aber nicht näher auf die sich aus dem Portfolio der M Ltd ergebenden Chancen und Risken in den (vorwiegend) osteuropäischen Ländern, in denen die Grundstücke lagen, ein.
Auch in jenen Passagen in dem Gutachten des SV G aus dem Jahre 2006, auf welches in der Beschwerde hingewiesen wird, wurde zwar mit der "zukünftig erwarteten Entwicklung der Mietpreise und der erwarteten Renditen auf dem Immobilienmarkt" argumentiert und daraus geschlossen, dass die "M-Limited-Aktien ihren Wert dauerhaft erhalten" würden, es ist aber weder erkennbar, inwieweit sich der Sachverständige mit den konkreten Investments des Unternehmens auseinandersetzte, noch lässt sich aus diesem Gutachten aus dem Jahre 2006 verlässlich auf die im Juli 2007 gebotene Beurteilung schließen.
Zu diesem von der Beschwerde ins Treffen geführten Gutachten ist weiters darauf hinzuweisen, dass - wie auch sowohl in dem Gutachten des SV I als auch im oben erwähnten Gutachten des Gutachters R M deutlich gemacht wird - dessen Aussagen, ob die M Ltd. Aktien zur Veranlagung von Mündelgeld geeignet erschienen, nur unter der Voraussetzung eines "sinnvollen Portfoliomixes" (bzw. einer entsprechenden Sachkunde bei der Verwaltung) gemacht wurden (im Gutachten des Sachverständigen R M wird auch ausdrücklich resümiert: "Von Mündelsicherheit in Bezug auf eine Investition in die M Ltd Aktien allein kann also nicht gesprochen werden"). Schon aus diesem Grund ist aus diesem Gutachten für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts zu gewinnen.
Auch aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Urteilen von Zivilgerichten, insbesondere den Urteilen des , und vom , 1 Ob 39/11h, lässt sich für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts ableiten. Auch diese Urteile ergingen zu je spezifischen Sachverhaltskonstellationen, sodass etwa aus dem das sich auf ein Investment im November 2006 bezog, keine generelle Aussage ableiten lässt. Auffallend ist insbesondere, dass der OGH in diesem Fall betont, dass "durchaus fraglich" sei, ob die Risikoeinstufung der Veranlagung im Anlageprofil mit "mittel" tatsächlich der Risikoerwartung der Klägerin entsprach, und darauf verweist, dass der Berater die gewählte Risikoklasse deshalb angekreuzt habe, weil auf Seminaren diese Empfehlung abgegeben worden sei.
Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass der OGH im genannten Urteil ausdrücklich festgehalten hat, dürfe nicht übersehen werden, "dass die Klägerin Kursschwankungen grundsätzlich in Kauf nahm, sie in Aktien investieren wollte und ihr eine Risikostreuung in Form eines Zwei-Säulen-Modells empfohlen" worden sei. Der dem Urteil des OGH zu Grunde liegende Sachverhalt unterscheidet sich daher signifikant von dem hier vorliegenden. Die belangte Behörde hat festgestellt, dass im Beschwerdefall die gesamten dem Kunden für Investitionen zur Verfügung stehenden Mittel in den Ankauf der durch die E AG vermittelten M Ltd-Zertifikate flossen.
Das erwähnte Urteil des OGH ist daher nicht geeignet, Zweifel an der Beurteilung der belangten Behörde zu wecken.
Im Urteil vom wiederum war für den OGH entscheidend, dass nach den Feststellungen der Tatsacheninstanz die Werbung für die erworbenen Papiere nicht ausschlaggebend für die Kaufentscheidung des Klägers war. Der zu Grunde liegende Rechtsstreit betraf einen Amtshaftungsanspruch gegen den Bund wegen behaupteter Versäumnisse der FMA im Zusammenhang mit der Prospektprüfung. Der OGH prüfte auch den Vorwurf, die FMA habe eine angemessene Reaktion auf bestimmte Werbemaßnahmen für die erworbenen Wertpapiere unterlassen. Im Hinblick auf die vom OGH als ausschlaggebend angesehenen Tatsachenfeststellungen sah er jedoch keine Kausalität eines allfälligen Fehlverhaltens der Behörde für den vom Kläger erlittenen Vermögensnachteil (vgl. im Übrigen auch die Sachverhaltsdarstellung bei Wallisch, Der Anleger und sein Profil, wbl 2011, 577 (582), der Urteile des OGH zu einem "in Osteuropa agierenden börsenotierten Immobilienunternehmen", in denen es um die Frage, ob ein Geschäftsirrtum vorgelegen sei, ging, behandelt; in diesen Fällen, in denen das Anlegerprofil erst nach der Kaufentscheidung angelegt worden sei, wurde die Angabe "hohes Risiko" eingetragen, "weil dies bei Einzelaktien so anzukreuzen" sei bzw. "weil eine solche Angabe verlangt worden war"). Auch diese Entscheidungen des OGH enthalten nichts, was Zweifel an der Beurteilung der belangten Behörde erwecken könnte.
2.6. Soweit die vorgelegten Unterlagen vom Beschwerdeführer als Beleg dafür verstanden werden sollten, dass die konkrete weitere Kursentwicklung der erworbenen Papiere auch Mitte des Jahres 2007 noch nicht absehbar gewesen sei, ist darauf hinzuweisen, dass die Einstufung in eine Risikoklasse bzw. die nachträgliche Beurteilung der Richtigkeit einer Einstufung unabhängig davon zu erfolgen hat, ob sich ein bestimmtes Risiko in der Folge auch tatsächlich verwirklicht hat. Dass die besonders schlechte Entwicklung des Kurses der hier gegenständlichen Papiere nach den vorliegenden Sachverständigengutachten auf im Juni 2007 der Öffentlichkeit noch nicht bekannte Rückkäufe der Papiere zurückzuführen sei, führt daher nicht dazu, dass eine im Juli 2007 erfolgte Einstufung ex post anders zu beurteilen wäre. Insofern liegt diesbezüglich auch kein Verfahrensmangel etwa im Hinblick auf unterlassene Sachverhaltsfeststellungen vor.
Die belangte Behörde hat die Bestrafung insbesondere darauf gestützt, dass die Vermittlung des Erwerbs der gegenständlichen Zertifikate im Hinblick auf die vom Kunden deklarierte Risikobereitschaft wegen des mit den Papieren verbundenen Risikos schon für sich ein Sorgfaltsverstoß gegen die Wohlverhaltensregeln des § 13 WAG gewesen sei. Entgegen den Beschwerdeausführungen befindet sich die belangte Behörde dabei nicht im Gegensatz zur zivilgerichtlichen Rechtsprechung zur Einstufung der gegenständlichen Zertifikate und zur Qualifizierung der Beratung zum Erwerb der Papiere ohne Diversifizierung der Anlage bei Kunden, die ihre Risikobereitschaft mit "mittel" angegeben hatten, im Lichte des § 13 WAG (vgl. z.B, die Urteile des Oberlandesgerichtes Wien vom , 1 R 145/10s, oder des Oberlandesgerichtes Wien vom , 2 R 113/12w, wobei sich letzteres Urteil auf eine Veranlagung im Jahr 2005 bezog).
2.7. Soweit in der Beschwerde weiters Mängel der Sachverhaltsfeststellungen im Hinblick auf die Verweise auch in anderen Sachverständigengutachten auf das Gutachten des Sachverständigen G geltend gemacht werden, ist auf die - von der Beschwerde ihrerseits nicht ausreichend gewürdigte - oben bereits wiedergegebene Einschränkung der Aussage des Gutachters G zu verweisen.
2.8. Schließlich ändert aber auch die Übergabe eines auf das konkrete Produkt abgestellten Risikohinweises, in dem auf die mit der Anlage verbundenen Risken hingewiesen wird, nichts an dem Umstand, dass die Vermittlung des Kaufes von Wertpapieren einer höheren als der vom Kunden angegebenen Risikoklasse einen Verstoß gegen § 13 WAG in der hier anwendbaren Fassung darstellt. Aus § 13 Z 1 WAG folgt die Verpflichtung des Wertpapierdienstleisters, dem Kunden nur Veranlagungen zu vermitteln, die der von ihm angegebenen Risikobereitschaft entsprechen. Die Frage, ob eine bestimmte Information der Aufklärungspflicht des Wertpapierdienstleisters gemäß § 13 Z 4 WAG Genüge tut, ist von der Frage zu unterscheiden, ob die vermittelten Wertpapiere der vom Kunden angegebenen Risikoklasse entsprechen.
Die Tatsache, dass sich aus einem speziellen Risikohinweis bei sachverständiger Würdigung eine höhere als die angegebene Risikoklasse ableiten ließe, beseitigt nicht das Faktum, dass die vermittelten Wertpapiere einer höheren Risikoklasse angehören. Entgegen den Beschwerdeausführungen geht es bei der Beurteilung im Lichte des § 13 WAG nicht allein um die Einhaltung der Aufklärungspflicht des Wertpapierdienstleisters (vgl. unter dem Gesichtspunkt der Haftung des Anlageberaters, für die die Einhaltung der Wohlverhaltensregeln des § 13 WAG als Konkretisierung der zivilrechtlichen Schutz- und Sorgfaltspflichten relevant ist, das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom , 1 R 145/10s).
2.9. Zu der Anregung, der Verwaltungsgerichtshof möge einen Antrag auf Gesetzesprüfung an den Verfassungsgerichtshof gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG bezüglich § 52 Abs. 1 AVG stellen, ist darauf hinzuweisen, dass sich die belangte Behörde bei ihrer rechtlichen Beurteilung nicht ausschließlich auf die Stellungnahme des Amtssachverständigen stützte, sondern im angefochtenen Bescheid ausdrücklich eine rechtliche Beurteilung unter Einbeziehung eines vom Beschwerdeführer vorgelegten Privatgutachtens vornahm (vgl. auch Seite 15 des angefochtenen Bescheids zu der von der belangten Behörde aus eigenem vorgenommenen Beurteilung). Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ist diese Einschätzung auch durch die in der Beschwerde genannten Gutachten und die im vorliegenden Verfahren vorgelegten und zitierten Urteile von Zivilgerichten nicht zu entkräften. Es ist daher aus Anlass des vorliegenden Beschwerdefalles nicht näher auf die Frage der Heranziehung von Sachverständigen, die bei der erstinstanzlichen Behörde in Verwendung stehen, einzugehen.
Im Übrigen wären die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Mängel (Heranziehung eines Mitarbeiters der Behörde erster Instanz als Sachverständiger im Sinne des § 52 Abs. 1 AVG in Verbindung mit § 24 VStG ungeachtet einer allenfalls in concreto gegebenen Befangenheit) die Folge einer fehlerhaften Anwendung des Gesetzes, sodass sich ein Antrag auf Aufhebung gesetzlicher Bestimmungen gemäß Art. 89 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 140 Abs. 1 B-VG als unzulässig erweisen würde.
2.10. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.
Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
2.11. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG aF in Verbindung mit § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.
Wien, am