VwGH vom 10.08.2010, 2010/17/0098
Beachte
Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung
verbunden):
2010/17/0097
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler, Dr. Zens und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Khorramdel, über die Beschwerde des H Z in S, vertreten durch Dr. Gerhard Lebitsch, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Rudolfskai 48, gegen den Bescheid des Vorstehers des Bezirksgerichtes Salzburg vom , Zl. Jv 1432/09m- 33, betreffend Zeugengebühren, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
Aus der Beschwerde und der mit ihr vorgelegten Ablichtung des angefochtenen Bescheides ergibt sich nachstehender Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer wurde in einem Zivilverfahren vor dem Bezirksgericht Salzburg erstmals am als Zeuge vernommen. Mit Bescheid der Kostenbeamtin vom wurden ihm EUR 720,-- an Kosten eines Stellvertreters anlässlich einer Besprechung in einem Bauvorhaben zugesprochen.
Für seine ergänzende Einvernahme wurde der Beschwerdeführer für den geladen, kam jedoch unentschuldigt nicht. Daraufhin beraumte der Richter für den neuerlich eine Verhandlung zur Einvernahme des Beschwerdeführers an, wobei dieser für 8:30 Uhr mit der voraussichtlichen Dauer einer Stunde geladen wurde.
Am erfolgte die Einvernahme des Zeugen, wobei nach der Bestätigung des Richters seine Anwesenheit bis 8:50 Uhr erforderlich war.
Der Beschwerdeführer beantragte hierauf Zeugengebühren für die erforderliche Vertretung in der Höhe von EUR 600,-- und verwies auf eine beiliegende Rechnung samt Überweisungsbeleg des herangezogenen Stellvertreters.
Am wurde der Beschwerdeführer von der Kostenbeamtin aufgefordert, binnen 14 Tagen eine Bescheinigung der Notwendigkeit und Angemessenheit der Kosten des Stellvertreters vorzulegen. Daraufhin übersandte der Beschwerdeführer fristgerecht eine schriftliche Vereinbarung zwischen dem Architekten Z. und dem Beschwerdeführer, datiert vom . Darüber hinaus teilte der Beschwerdeführer mit, dass auf Grund der Sanierungsarbeiten sowie der Schadensmeldung vom sowie der Arbeitsanforderung einer langjährigen Kundschaft die Arbeiten zum vorgegebenen Zeitpunkt am hätten durchgeführt werden müssen.
Die erwähnte Vereinbarung vom betrifft die Vertretung für Tätigkeiten am von 8:00 Uhr bis 11:00 Uhr und lautet wie folgt:
"Im Haus B-straße 3 werden zur Zeit Sanierungsarbeiten durchgeführt und sind einerseits die durchzuführenden Sanierungsarbeiten zu überwachen, wie auch die Durchführung der erforderlichen Ausführungen im Bezug auf die Feuchtigkeitsisolierung zu überwachen sind.
Gleichzeitig sind die, voraussichtlich wegen des Kraftwerkbaues der S-AG, entstandenen Risse im Bereich des Erdsowie Obergeschosses im Innen- und Außenbereich zu besichtigen, wie auch zu überprüfen ist, ob weitere Bewegungen feststellbar sind.
Im Haus M-kai 45 wurde heute vormittags von Mietern die Meldung gemacht, dass die Eingangstüre sich nicht mehr schließen lässt. Nachdem dieses Türelement in einem großen Fassadenelement eingebaut wurde, ist auch in diesem Bereich zu prüfen, ob allenfalls Setzung, auf Grund des Kraftwerkbaues und der vorgenommenen Spundungen und Grundwasserabsenkungen, aufgetreten sind.
Gemäß heutiger Vereinbarung sind wir darüber übereingekommen, dass sie mich am in der Zeit von 8.00 Uhr bis 11.00 Uhr vertreten. Sollten die erforderlichen Arbeiten allenfalls bis zu 60 Minuten länger dauern, so wäre dieser zusätzliche Zeitaufwand entgegenkommenderweise mit der Pauschale ebenfalls abgegolten, nachdem eine Ablösung während der Überprüfungsarbeiten (nach 11.00 Uhr) nicht sinnvoll erscheint. Zeitaufwendungen nach 12.00 Uhr werden mit einer Stundenpauschale von EUR 150,-- + NK + 20 % USt. vereinbart und ist hierfür eine gesonderte Rechnung zu legen.
Für obige Tätigkeit und Zeitraum wurde eine Pauschale von netto EUR 450,-- zuzüglich pauschalierter NK in Höhe von EUR 50,-- und 20 % USt. vereinbart."
Die Kostenbeamtin setzte den Gebührenanspruch unter Abweisung des Mehrbegehrens mit EUR 500,-- fest. Gegen die erstinstanzliche Bestimmung der Kosten im begehrten Umfang erhob der Revisor Administrativbeschwerde. Die Notwendigkeit der kurzzeitigen Vertretung durch den beauftragten Stellvertreter sei aus näher angegebenen Gründen dem Revisor nicht nachvollziehbar.
Im Verfahren vor der belangten Behörde äußerte sich der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom dahin, dass die tatsächliche Vernehmungsdauer in der mündlichen Streitverhandlung vorweg nicht bekannt gewesen sei; in den letzten Jahrzehnten sei das voraussichtliche Ende zwar in der Zeugenladung jeweils angegeben worden, in Wirklichkeit habe er, der Beschwerdeführer, oft mehrere Stunden warten müssen.
Die durchzuführenden und vom Beschwerdeführer übernommenen Arbeiten seien entweder auf Grund von Einzelbeauftragungen oder auf Grund einer Jahresbetreuung zu erfüllen. Auf Grund vieler Faktoren seien diese oft unverzüglich und/oder kurzfristig zu erledigen.
Gefahr im Verzug sei weder vom Auftraggeber, noch von den Mietern behauptet worden. Auf Grund dieser Tatsache sei den weiteren Ausführungen des Revisors keine Bedeutung beizumessen, da niemals von Gefahr im Verzug die Rede gewesen wäre.
Im Bezug auf die Beaufsichtigung von Abdichtungs- und Sanierungsarbeiten fehle dem Revisor die Fachkompetenz. Bei Sanierungsarbeiten im vorliegenden Umfang stehe kein Baupolier zur Verfügung und der Vorarbeiter, der die Arbeiten durchzuführen habe, könne sich nicht selbst kontrollieren. Eine unabhängige Beaufsichtigung werde auch vom Auftraggeber bestellt, wobei es diesem darum gehe, sich nach Abschluss der Sanierungsarbeiten nicht mit weiteren Mängeln herumschlagen zu müssen. Die heutigen Gegebenheiten würden einen Unternehmer zwingen, Beauftragungen mit Arbeitsbeschreibung und Preisfixierung schriftlich vorzunehmen. Die Alternative sei gewesen, die "Zeugenladung" kurzfristig wieder zu verschieben. Nachdem seine "Zeugenladung" bereits zweimal entschuldigt worden wäre, sei für die klagende und beklagte Partei sowie deren Rechtsvertreter und auch für das Gericht selbst eine neuerliche Verschiebung nicht angebracht gewesen bzw. hätte dies für den Zeugen mit Kostenfolgen enden können.
In der Privatwirtschaft - so der Beschwerdeführer weiter - habe man sich zeitlich nach den Beauftragungen und nach dem Arbeitsbeginn zu richten. Es wäre unvertretbar, wenn die Arbeitsmannschaft, noch dazu wo das Verhandlungsende nie vorausgesehen werden könne, stundenlang warten müsse und der Auftraggeber sohin für diese Stehzeit zu bezahlen habe.
Mit ihrem Bescheid vom gab die belangte Behörde der Administrativbeschwerde des Revisors Folge und wies den Antrag des Beschwerdeführers auf Zeugengebühren ab. Nach Wiedergabe des Sachverhalts und der anzuwendenden Rechtsnormen führte die belangte Behörde - zusammengefasst - aus, dem Beschwerdeführer sei im konkreten Fall weder gelungen, die Notwendigkeit einer Stellvertretung ausreichend darzulegen, noch die Angemessenheit der dem Stellvertreter bezahlten Kosten. So habe der Beschwerdeführer trotz Aufforderung auch nicht mitgeteilt, was er selber verdient hätte oder wer der Auftraggeber gewesen sei.
Der Beschwerdeführer bekämpft diesen Bescheid vor dem Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die Gebühr des Zeugen umfasst nach § 3 Abs. 1 Gebührenanspruchsgesetz - GebAG, BGBl. Nr. 136/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2007, 1. den Ersatz der notwendigen Kosten, die durch die Reise an den Ort der Vernehmung durch den Aufenthalt an diesem Ort und durch die Rückreise verursacht werden und 2. die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit er durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleidet.
Nach § 18 Abs. 1 Z. 1 GebAG in der Fassung BGBl. I Nr. 134/2007 gebühren dem Zeugen als Entschädigung für Zeitversäumnis EUR 14,20 für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die dem Zeugen eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht. Anstatt der Entschädigung nach Z. 1 gebührt gemäß § 18 Abs. 1 Z. 2 leg. cit. a) beim unselbständig Erwerbstätigen der tatsächlich entgangene Verdienst,
b) beim selbständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen,
c) anstatt der Entschädigung nach den Buchstaben a) oder b) die angemessenen Kosten für einen notwendigerweise zu bestellenden Stellvertreter,
d) die angemessenen Kosten für eine notwendigerweise beizuziehende Haushaltshilfskraft.
Im Falle des § 18 Abs. 1 Z. 1 GebAG hat der Zeuge gemäß § 18 Abs. 2 leg. cit. den Grund des Anspruches, im Falle des Abs. 1 Z. 2 auch dessen Höhe zu bescheinigen. Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. (in der Fassung durch BGBl. Nr. 343/1989) hat der Zeuge die Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, soweit in diesem Abschnitt nicht anderes bestimmt ist und nicht feste Gebührensätze bestehen, besonders durch Vorlage einer Bestätigung über den Verdienstentgang oder die Entlohnung eines Stellvertreters oder einer Hilfskraft, gegebenenfalls durch Vorlage einer von der zuständigen Dienststelle ausgestellten Bestätigung über die Höhe der sonst zustehenden Reisegebühren (§ 3 Abs. 2 GebAG), zu bescheinigen. Auf seine Ansprüche und die allfällige Notwendigkeit des Beweises oder der Bescheinigung ist der Zeuge gemäß § 19 Abs. 3 erster Satz leg. cit. durch das Gericht in der Ladung aufmerksam zu machen.
Nach § 20 Abs. 2 GebAG in der Fassung durch BGBl. I Nr. 98/2001, kann der Zeuge vor der Gebührenbestimmung aufgefordert werden, sich über Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof zu den Kosten des notwendigerweise zu bestellenden Stellvertreters im Sinne des § 18 Abs. 1 Z. 2 lit. c GebAG bereits mehrfach ausgesprochen hat, ist unter einem Stellvertreter nach dieser Bestimmung eine Person zu verstehen, die den Zeugen während der Zeit seiner Abwesenheit von seinem Betrieb, seinem Unternehmen, seiner Kanzlei etc. vertritt. Der Zeuge hat nicht nur die Tatsache der Stellvertretung und die Höhe der dafür aufgewendeten Kosten zu bescheinigen, sondern auch die Notwendigkeit der Stellvertretung; als einen für die Gebührenbestimmung bedeutsamen Umstand hat der Zeuge nach dieser Rechtsprechung im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht jedenfalls über diesbezügliche Aufforderung der Verwaltungsbehörde die Notwendigkeit zu behaupten und zu bescheinigen (vgl. nur das gleichfalls die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens betreffende hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/17/0175 mwN).
Die Bestellung eines Stellvertreters ist nach der hg. Rechtsprechung (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2008/17/0235 mwN) nur dann notwendig, wenn die vom Stellvertreter wahrgenommenen Aufgaben unaufschiebbar sind. Dies folgt - wie der Verwaltungsgerichtshof zum selbständig Erwerbstätigen darlegte - daraus, dass die in § 18 Abs. 1 Z. 2 lit. c GebAG vorgesehene Gebühr jene auf Ersatz des tatsächlich entgangenen Einkommens nach lit. b leg. cit. substituieren soll. Von einem tatsächlichen Einkommensentgang beim selbständig Erwerbstätigen kann nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verloren ging. Wesentlich ist hierbei insbesondere, ob es dem Zeugen möglich und zumutbar war, die betreffenden Tätigkeiten nach Rückkehr vom Gericht selbst durchzuführen, wobei auch die Dringlichkeit bzw. Terminisierung der versäumten Arbeiten eine Rolle spielen kann. Vor diesem Hintergrund ist auch die Frage zu sehen, wann die Bestellung eines Stellvertreters "notwendigerweise" erfolgt. Dies ist dann der Fall, wenn der Stellvertreter für Tätigkeiten herangezogen wird, die dem Zeugen Einkommen bringen, welches in Ermangelung der erfolgten Bestellung eines Stellvertreters jedoch verloren gegangen wäre. Auch dabei ist es wesentlich, ob es dem Zeugen möglich und zumutbar war, die betreffenden dem Stellvertreter übertragenen Tätigkeiten nach Rückkehr vom Gericht selbst durchzuführen, wobei gleichfalls die Dringlichkeit bzw. Terminisierung der versäumten Arbeiten eine Rolle spielen kann. Ist die Verrichtung der dem Stellvertreter übertragenden Arbeiten durch den Zeugen selbst nach seiner Rückkehr vom Gericht möglich und zumutbar, so war der Stellvertreter nicht "notwendigerweise" im Verständnis des § 18 Abs. 1 Z. 2 lit. c GebAG zu bestellen (vgl. auch hiezu das bereits zitierte hg. Erkenntnis Zl. 2008/17/0235 mwN).
Im Beschwerdefall hat sich die belangte Behörde unter anderem darauf berufen, dass die Notwendigkeit einer Stellvertretung vom Beschwerdeführer nicht ausreichend dargelegt worden sei. Dies deshalb, - wie dem Zusammenhang der Begründung des angefochtenen Bescheides entnommen werden kann - weil dem Beschwerdeführer die Aufnahme seiner Tätigkeit auch nach seiner Einvernahme bei Gericht möglich gewesen wäre. Unaufschiebbare Tätigkeiten hätten - bei anzunehmender Gefahr im Verzug - bereits am (der Zeuge habe ein dringendes Einschreiten auf einer Baustelle behauptet, was ihm am des Vormittags bekannt geworden sei) noch im Laufe dieses Tages und nicht am Tag der Zeugeneinvernahme ein Einschreiten des Beschwerdeführers erforderlich gemacht. Bei einem aber nicht infolge Gefahr im Verzug erforderlichen dringenden Einschreiten sei jedoch nicht dargelegt, warum der Zeuge nicht auch nach Beendigung seiner Einvernahme die erforderlichen Arbeiten hätte durchführen können.
Der Beschwerdeführer bringt vor dem Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich vor, dass "Gefahr im Verzug" nicht vorgelegen sei. In diesem Fall ist aber - wie die belangte Behörde im Ergebnis jedenfalls zutreffend angenommen hat - nicht dargelegt, warum der Beschwerdeführer die erforderlichen Tätigkeiten nicht auch nach seiner Einvernahme hätte durchführen können:
Der Beschwerdeführer ging jedenfalls (wie sich zeigte zu Recht, war seine Anwesenheit bei Gericht doch nur rund 20 Minuten erforderlich) von der Notwendigkeit einer Stellvertretung (nur) am Vormittag des aus, wie sich aus der von ihm vorgelegten Vereinbarung mit seinem Stellvertreter ergibt.
Unter diesen Umständen wäre es aber dem Beschwerdeführer zuzumuten gewesen, seine Tätigkeit nach Beendigung seiner Einvernahme als Zeuge, allenfalls erst am Nachmittag, aufzunehmen. Dagegen hat der Beschwerdeführer - neben dem Hinweis auf die Schadensmeldung - nur vorgebracht, dass man sich in der Privatwirtschaft zeitlich nach den Beauftragungen und nach dem Arbeitsbeginn zu richten habe; es wäre unvertretbar, wenn die Arbeitsmannschaft, noch dazu wo das Verhandlungsende nicht vorausgesehen werden könne, stundenlang warten müsste und der Auftraggeber für diese Stehzeit zu bezahlen habe.
Abgesehen davon, dass nach der erwähnten Vereinbarung vom ein Großteil der durchzuführenden Tätigkeiten in der Besichtigung von Rissen bzw. (anderen) Setzungserscheinungen (wobei Gefahr im Verzug nicht vorlag) bestanden hat, und hiefür die Notwendigkeit des Einsatzes von "Arbeitsmannschaften" nicht ersichtlich ist, hat der Beschwerdeführer - was die übrigen Tätigkeiten betrifft - nicht einmal behauptet, den Versuch der Verlegung des Einsatzes der erwähnten "Arbeitsmannschaft" unternommen zu haben. Ein derartiger Versuch wäre aber dem Beschwerdeführer - wie bei einer sonstigen Terminkollision - zumutbar gewesen.
Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.
Wien, am