VwGH vom 10.01.2011, 2010/17/0083
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler sowie die Hofrätinnen Dr. Zehetner und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Gold, über die Beschwerde der D U GmbH Co KG in A, vertreten durch Haslinger/Nagele Partner, Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, Roseggerstraße 58, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom , Zl. FA7A-487-41/2009-2, betreffend Vorstellungsentscheidung in Angelegenheiten der Lustbarkeitsabgabe (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde Unterpremstätten in 8141 Unterpremstätten, Hauptstraße 151), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1.1. Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mitbeteiligten Marktgemeinde vom wurde der beschwerdeführenden Partei für die Zeiträume vom bis zum und vom bis zum eine Lustbarkeitsabgabe gemäß § 4 Abs. 5 Z. 3 des (Steiermärkischen) Lustbarkeitsabgabegesetzes für den Betrieb eines näher genannten Apparates, der optisch oder akustisch aggressive Handlungen darstelle, an einem näher genannten Standort im Gemeindegebiet der mitbeteiligten Partei mit EUR 5.600,-- (Zeitraum bis ) sowie mit EUR 7.000,-- (Zeitraum bis ) , sohin mit insgesamt EUR 12.600,-- vorgeschrieben. Der Gesamtbetrag wurde auch als Bemessungsgrundlage für einen Säumniszuschlag in der Höhe von EUR 252,-- herangezogen, welcher gleichfalls der beschwerdeführenden Partei auferlegt wurde.
Die beschwerdeführende Partei - so die Abgabenbehörde erster Instanz in der Begründung ihres Bescheides - habe das näher angeführte Gerät in den aufgelisteten Zeiträumen am angeführten Aufstellungsort gehalten. Für den Betrieb von Apparaten, die optisch oder akustisch aggressive Handlungen, insbesondere Verletzung oder Tötung oder Kampfhandlungen gegen Ziele darstellten, betrage die Lustbarkeitsabgabe monatlich EUR 700,--. Die Abgabe sei daher unter Bedachtnahme auf die im Spruch des Bescheides angeführten Grundlagen für die bereits erwähnten Zeiträume mit insgesamt EUR 12.600,-- festzusetzen gewesen. Die dem Bescheid zugrunde gelegte jeweilige Aufstellungsdauer des Gerätes beruhe auf den Erhebungen gemäß einer näher genannten Niederschrift vom sowie einer weiteren vom in Verbindung mit der Fotodokumentation vom . 1.2. Die beschwerdeführende Partei erhob dagegen Berufung. In dieser wandte sie sich einerseits gegen die Annahme der Behörde, die auf dem gegenständlichen Apparat installierten Spiele seien "aggressive Spiele" im Sinne des Gesetzes und andererseits dagegen, die inkriminierten Spiele seien bereits im Zeitraum vom bis auf dem Apparat installiert gewesen. Tatsächlich seien auf dem gegenständlichen Spielapparat vor der erstmaligen Inbetriebnahme am gegenständlichen Standort all jene Spiele deaktiviert gewesen, welche optisch und/oder akustisch aggressive Handlungen darstellten, so z.B. die Spiele "Arkanoid Battle", "Battleships" und "Alien Attack". Als das gegenständliche Lokal in den Monaten Juli und August 2007 wegen Umbauarbeiten geschlossen gewesen sei, sei der Spielapparat von der beschwerdeführenden Partei abgeholt und einer Wartung unterzogen worden. Im Zuge dieser Wartung seien unter anderem sämtliche Spiele, sohin auch jene mit optisch und/oder akustisch aggressiven Handlungen, aktiviert sowie überprüft worden. Der zuständige Techniker hätte anlässlich der Wiederaufstellung des Spielapparates am gegenständlichen Standort eine neuerliche Deaktivierung dieser Spiele vornehmen sollen, wozu es allerdings auf Grund eines Versehens nicht gekommen sei. Zum Beweise dieses Vorbringens beantragte die beschwerdeführende Partei (zunächst) die Einvernahme von Frau K. G., einer Angestellten unter ihrer Adresse.
In ihrer am bei der mitbeteiligten Marktgemeinde eingelangten Berufungsergänzung führte die beschwerdeführende Partei noch aus, dass die Erstaufstellung des gegenständlichen Spielapparates durch ihren Mitarbeiter, Herrn K. A. erfolgt sei. Im Rahmen der Erstaufstellung sei auf dem Spielapparat die sogenannte "Steiermark-Version" installiert worden; dabei habe es sich um eine Softwareversion gehandelt, bei der die von der Behörde inkriminierten Spiele deaktiviert gewesen seien. Der Spielapparat sei am zur Durchführung von Wartungsarbeiten abgeholt und am wieder aufgestellt worden. Im Zuge dieser Wartungsarbeiten sei eine neue Spielesoftware installiert worden, aus Versehen allerdings nicht die "Steiermark-Version". Zum Zeitpunkt der Wiederaufstellung des Spielapparates durch den Mitarbeiter, Herrn R. T., seien daher alle damals verfügbaren Spiele aktiviert gewesen, darunter auch die bescheidgegenständlichen. Die beschwerdeführende Partei beantragte zum Beweise ihres Vorbringens betreffend die Erstaufstellung die Einvernahme ihres Mitarbeiters K. A., zum Beweise ihres Vorbringens betreffend die Aktivierung der Spiele nach den Wartungsarbeiten die Einvernahme ihres (ehemaligen) Mitarbeiters, Herrn R. T..
1.3. Der Gemeinderat der mitbeteiligten Marktgemeinde wies mit Bescheid vom die Berufung der beschwerdeführenden Partei als unbegründet ab. Begründend führte die Abgabenbehörde zweiter Instanz unter anderem aus, nach § 7 Abs. 3 der Lustbarkeitsabgabeverordnung der mitbeteiligten Marktgemeinde würden Spielapparate und Spielautomaten, die optisch oder akustisch aggressive Handlungen, insbesondere Verletzung oder Tötung oder Kampfhandlungen gegen Ziele darstellten, mit EUR 700,--
pro angefangenem Kalendermonat besteuert. Diese Regelung entspreche der Ermächtigung in § 4 Abs. 5 Z. 3 des Steiermärkischen Lustbarkeitsabgabegesetzes, LGBl. Nr. 50/2003.
In der Folge legte die Behörde in der Begründung ihres Bescheides näher dar, warum sie die gegenständlichen Spiele als solche mit optisch oder akustisch aggressiven Handlungen einstufe. Sie stützte sich dabei insbesondere auf die Spielanleitungen, die (unter anderem) folgende Hinweise enthielten: "Schieße alle Aliens so schnell wie möglich ab. Sammle Bonussymbole um einen besseren Schuss zu bekommen. Hast du alle Aliens zerstört, kommst du in den nächsten Level. … Versuche alle feindlichen Objekte zu zerstören. Mit der roten oder der roten und der gelben Taste auf der linken Seite kannst du das Flugzeug steuern. Mit der grünen Taste schießen. Auf der rechten Seite kannst du mit der gelben schießen und mit der roten Taste nach vorne fliegen. … Wenn du eine ganze Staffel abschießt, erhältst du verschiedene Bonussymbole die für Punkte, Extraleben und Waffen stehen. … Schieße alle Gegner ab und kämpfe dich zum Ende des Levels durch. Alle 3 Levels erwartet dich ein starker Endgegner. Mit der roten Taste wählst du die Upgrades aus und mit der grünen Taste änderst du die Position der Drohnen. Sammle die grünen Leuchtkugeln auf, die von abgeschossenen Feinden hinterlassen werden. Mit diesen kannst du das markierte Upgrade in der Upgradeleiste kaufen. Je mehr Kugeln du sammelst, desto stärkere Upgrades kannst du auswählen. … Besiege alle Gegner, indem du sie zuerst mit Luftblasen einfängst und danach die Luftblasen zum Platzen bringst. Achtung: Die Gegner können sich aus der Blase befreien und sind dann sehr wütend, also beeil dich. Wenn dir Zeit bleibt, sammle die wertvollen Extras ein, die du beim Besiegen eines Gegners erhältst. Entferne mit Hilfe der Kugel alle zerstörbaren Objekte auf dem Spielfeld um in den nächsten Level vorzurücken. …".
Das Argument, es handle sich nicht um aggressive Spiele, sei allein schon durch die Spielanleitungen entkräftet. Soweit die beschwerdeführende Partei ihrer Berufung ein Privatgutachten, das zu einem anderen Ergebnis komme, beigelegt habe, könne die Berufungsbehörde - wie näher ausgeführt wird - dem nicht folgen.
Es sei daher - so die Berufungsbehörde zusammenfassend - der Abgabentatbestand verwirklicht, wobei es sich bei den tatbestandsmäßigen Spielen nicht um verbotene Spiele handeln müsse.
1.4. Über Vorstellung der beschwerdeführenden Partei hob die belangte Behörde mit ihrem Bescheid vom den Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Marktgemeinde vom auf und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die mitbeteiligte Marktgemeinde zurück.
Die zur Aufhebung führende Rechtswidrigkeit des Berufungsbescheides erblickte die Vorstellungsbehörde darin, dass von der Einvernahme der drei im Berufungsverfahren beantragten Zeugen - offenbar infolge einer vorgreifenden Beweiswürdigung - abgesehen worden sei. Das Berufungsverfahren leide daher an einem wesentlichen Verfahrensmangel.
1.5. In der Folge führte die mitbeteiligte Marktgemeinde eine schriftliche Einvernahme der drei im Berufungsverfahren beantragten Zeugen durch. Dabei wurden diesen - neben der Frage nach den persönlichen Verhältnissen - folgende Fragen gestellt:
"Sind Sie oder waren Sie jemals beim Unternehmen (beschwerdeführende Partei) beschäftigt? Wenn 'Ja' in welchem Zeitraum? Falls 'Nein', in welcher Beziehung stehen Sie zum Unternehmen?
In welcher Funktion waren Sie im Zeitraum bis beschäftigt?
Können Sie bestätigen zu welchen Zeiträumen das Gerät … am Standort … aufgestellt war?
Wenn 'Ja', wieso ist Ihnen die Aufstellung dieses Gerätes in Erinnerung geblieben bzw. auf welche Unterlagen stützt sich Ihre Aussage.
Gab es im Unternehmen (beschwerdeführende Partei) eine Liste mit aggressiven Spielen, die nicht aktiviert waren?
Gab es diesbezüglich eine Dienstanweisung an die Techniker, diese Spiele zu deaktivieren (bitte diese Dienstanweisung beilegen)?
Wann wurde das Gerät … im Zeitraum 11/2006 bis 06/2008 gewartet? Bitte belegen Sie diese Aussage!"
1.6. Mit ihrem Bescheid vom wies die Berufungsbehörde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gegen den erstinstanzlichen Bescheid (erneut) als unbegründet ab. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und des Parteivorbringens sowie der nach Ansicht der Behörde anzuwendenden Rechtsnormen führte diese - mit im Wesentlichen gleichlautender Begründung wie im vorangegangen Berufungsbescheid - aus, warum es sich ihrer Ansicht nach bei den gegenständlichen Spielen um solche handle, welche wegen ihrer optischen oder akustischen Darstellung aggressiver Handlugen dem Lustbarkeitsabgabesatz von EUR 700,-- pro Monat unterlägen.
Des weiteren vertrat die Behörde - nach Wiedergabe der im Berufungsverfahren gemachten schriftlichen Aussagen der Zeugen - die Ansicht, sie gehe davon aus, dass die gegenständlichen Spiele bereits vor der Wiederaufstellung des Gerätes auf diesem spielbar gewesen seien. Es werde zwar in der Berufung behauptet, dass die fraglichen Spiele erst nach der Wiederaufstellung des Gerätes nach der Renovierung des Lokales zugänglich gewesen seien, doch könne die Behörde dieser Argumentation nicht folgen. Durch die Nichtanmeldung des Gerätes bei der Behörde sei dieses einer Überprüfung entzogen gewesen, sodass der Wahrheitsgehalt der Aussage - die betroffenen Spiele würden normalerweise gesperrt und seien nicht zugänglich - nicht habe überprüft werden können. Die der Berufung beigelegten Automatenbewegungskarten belegten nur die Tatsache, dass das Gerät während der Umbauzeit des Cafehauses nicht aufgestellt gewesen sei. Diesem Umstand habe die Behörde bereits insofern Rechnung getragen, als sie für diesen Zeitraum keine Lustbarkeitsabgabe berechnet habe, obwohl keine Meldung an die Behörde erstattet worden sei.
Soweit die beantragten Zeugen schriftlich befragt worden seien, werde in den Aussagen nur die Aufstellungsdauer des Gerätes bestätigt. Es werde weiters übereinstimmend ausgesagt, dass es eine "Steiermark-Version" der installierten Spiele gegeben und eine mündliche Dienstanweisung bestanden habe, dass diese Version zu installieren gewesen sei. Keiner der befragten Zeugen habe angeben können, welche Spiele in der "Steiermark-Version" tatsächlich gesperrt gewesen seien. Es habe auch nach einhelliger Aussage aller Befragten keine Liste mit aggressiven Spielen existiert.
Nach der Aussage eines Zeugen wäre eine Wartung etwa alle sechs bis acht Wochen durchgeführt worden, sodass es unerklärlich sei, warum die fälschlich installierte Version mit den gegenständlichen Spielen nicht bei diesen Wartungsarbeiten habe entdeckt werden können. Es sei auch schwer nachzuvollziehen, warum bestimmte Spiele gesperrt gewesen sein sollten, wenn die beschwerdeführende Partei nach ihrem eigenen Berufungsvorbringen davon ausgegangen sei, dass keines der Spiele aggressive Inhalte habe. Auch wäre der beschwerdeführenden Partei bei Durchsicht der Niederschrift vom erkennbar gewesen, dass bei der Freigabe der Spiele ein Irrtum geschehen sei. Es sei in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar, wieso bei einer neuerlichen Überprüfung am (wieder) die aggressiven Spiele festgestellt worden seien.
Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass die Behauptung, die aggressiven Spiele seien erst nach der Wiederaufstellung zufällig auf dem Gerät spielbar geladen gewesen, als Schutzbehauptung zur Vermeidung von abgabenrelevanten Sachverhalten zu werten sei.
1.7. Mit ihrem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom gab die belangte Behörde der Vorstellung der beschwerdeführenden Partei gegen den Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Marktgemeinde vom keine Folge. Die belangte Behörde bejahte mit näherer Begründung zunächst die Verwirklichung des Abgabentatbestandes durch das Halten eines Spielapparates, der optisch oder akustisch aggressive Handlungen, wie insbesondere Verletzungen oder Tötung oder Kampfhandlungen gegen Ziele darstelle.
Zum Argument der beschwerdeführenden Partei, die Abgabenbehörden hätten für den Zeitraum vom bis zum nicht den Nachweis erbringen können, dass die inkriminierten Spiele tatsächlich auf dem in Rede stehenden Spielapparat installiert gewesen seien, sei festzuhalten, dass offensichtlich im Zuge der Überprüfung am alle Spiele (somit auch die mit aggressiven Handlungen) am Gerät unbestritten hätten aufgerufen werden können. Entgegen dem Vorstellungsvorbringen, es sei dem Parteiengehör nicht Genüge getan worden, sei festzuhalten, dass die rechtsfreundlich vertretene beschwerdeführende Partei im Zuge der Rechtsmittelerhebung jedenfalls ausreichend Gelegenheit gehabt habe, ihren Standpunkt darzulegen und sämtliche relevanten Unterlagen anzuschließen.
1.8. Die beschwerdeführende Partei bekämpft diesen Bescheid vor dem Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
1.9. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet kostenpflichtig abzuweisen.
Die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mitbeteiligte Marktgemeinde hat sich nicht geäußert.
2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
2.1. Das Gesetz vom über die Einhebung einer Lustbarkeitsabgabe (Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 - LAG), in der hier anzuwendenden Stammfassung Landesgesetzblatt Nr. 50, bestimmt in seinem § 1 Abs. 1 die Gemeinden, durch Verordnung von den Veranstaltungen eine Lustbarkeitsabgabe einzuheben. Nach § 4 Abs. 5 Z. 3 leg. cit. darf der Pauschalbetrag je Apparat (Automat) und begonnenem Kalendermonat für das Halten von Spielapparaten und Spielautomaten, die optisch oder akustisch aggressive Handlungen, wie insbesondere Verletzungen oder Tötung oder Kampfhandlungen gegen Ziele darstellen, höchstens EUR 700,-- betragen.
Nach § 6 Abs. 1 leg. cit. ist die Lustbarkeitsabgabe bei regelmäßigen Veranstaltungen am 15. des Monats fällig, der dem Monat folgt, in dem die Veranstaltung stattgefunden hat. Gemäß § 6 Abs. 3 leg. cit. endet die Verpflichtung zur Entrichtung der Abgabe im Sinne des § 4 Abs. 5 leg. cit. mit Ablauf des Kalendermonates, in dem die Abmeldung gegenüber der Abgabenbehörde des Apparates (des Automaten) erfolgt oder die Abgabenbehörde sonst davon Kenntnis erlangt, dass der Apparat (Automat) vom Abgabenpflichtigen (von der Abgabepflichtigen) nicht mehr gehalten wird. Wenn die Aufstellung eines Apparates nach dem 15. eines Monats erfolgt oder seine Aufstellung vor dem 16. eines Monats beendet wird, so ist nur die Hälfte der monatlichen Abgabe zu entrichten. Bei Austausch eines angemeldeten Apparates (Automaten) gegen einen im Sinne des § 4 Abs. 5 leg. cit. gleichartigen Apparat (Automaten) innerhalb eines Kalendermonates tritt bei gleichzeitiger Abmeldung des alten angemeldeten Apparates (Automaten) die Verpflichtung zur Entrichtung der Abgabe erst ab dem auf die Anmeldung folgenden Kalendermonat ein.
Die Lustbarkeitsabgabe ist gemäß § 7 leg. cit. mit einer hier nicht in Betracht kommenden Ausnahme eine Selbstbemessungsabgabe und spätestens am Fälligkeitstag unaufgefordert zu entrichten.
2.2. Die beschwerdeführende Partei wendet sich vor dem Verwaltungsgerichtshof auch dagegen, dass die Behörden zu Unrecht davon ausgegangen seien, der Abgabentatbestand des § 4 Abs. 5 Z. 3 LAG sei verwirklicht.
Abgesehen davon, dass die beschwerdeführende Partei selbst in ihrer Berufung in einem gewissen Widerspruch zu ihren sonstigen Ausführungen vom Vorliegen aggressiver Spiele (und damit wohl von der Verwirklichung des Abgabentatbestandes) für den Zeitraum nach der Wiederaufstellung des Gerätes ausgeht, genügt insoweit der Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2010/17/0010. In diesem Erkenntnis, auf das gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen werden kann, hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf seine Rechtsprechung bei vergleichbaren (wenn nicht sogar teilweise identen) Spielen näher dargelegt, warum es sich bei diesen um aggressive Spiele im Sinn der gegenständlichen Abgabenbestimmung handelt. Davon abzugehen besteht auch im Beschwerdefall kein Anlass.
2.3. Das Schwergewicht der Beschwerdeausführungen liegt jedoch darin, dass die beschwerdeführende Partei in den an die Zeugen gerichteten schriftlichen Fragen eine konkrete Frage nach dem installierten Programm in Zeitraum zwischen bis vermisst. Die diesbezüglichen Beschwerdeausführungen lassen sich darhin zusammenfassen, dass dann, wenn eine solche Frage gestellt worden wäre, festgestellt hätte werden können, dass die gegenständlichen Spiele in diesem Zeitraum nicht aufzurufen und somit nicht spielbar gewesen wären.
Der beschwerdeführenden Partei ist in diesem Zusammenhang zuzugestehen, dass der Verwaltungsgerichtshof die im angefochtenen Bescheid möglicherweise zum Ausdruck kommende Ansicht der belangten Behörde, es bestehe für die von der beschwerdeführenden Partei namhaft gemachten Zeugen eine Obliegenheit, nicht nur die gestellten Fragen wahrheitsgemäß und richtig zu beantworten, sondern darüber hinaus auch noch von sich aus entscheidungswesentliche Angaben zu machen, in dieser Form, insbesondere bei der schriftlichen Zeugenbefragung, nicht geteilt werden könnte. Doch ist damit für die beschwerdeführende Partei nichts gewonnen:
Abgesehen davon, dass die Einvernahme des Zeugen R. T. nur zum Nachweis der (ohnehin unbestrittenen) Aufrufmöglichkeit der gegenständlichen Spiele nach dem geführt wurde, der gerügte Verfahrensmangel daher insoweit gar nicht vorliegen kann, hat sich die Berufungsbehörde mit den Angaben der Zeugen beweiswürdigend auseinandergesetzt. Sie ist dabei erkennbar davon ausgegangen, dass die Angaben der Zeugen im Sinne des Vorbringens der beschwerdeführenden Partei zu verstehen seien. Wenn sie dessen ungeachtet mit nachvollziehbaren Überlegungen zur Ansicht kam, das (durch die Angaben der Zeugen gestützte) Vorbringen der beschwerdeführenden Partei sei dennoch als Schutzbehauptung aufzufassen, kann dem letztlich nicht entgegengetreten werden.
Es belastet daher den angefochtenen Bescheid im Ergebnis auch nicht mit Rechtswidrigkeit, wenn die belangte Behörde diesen behaupteten Verfahrensmangel aus anderen Erwägungen nicht als gegeben ansah.
2.4. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vor dem Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.
Die Beschwerde war infolge dessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am
Fundstelle(n):
SAAAE-79406