VwGH vom 24.03.2014, 2010/17/0071

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrat Dr. Köhler und die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner, Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Dr. Leonhartsberger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ebner, über die Beschwerde der Finanzmarktaufsichtsbehörde in 1090 Wien, Otto Wagner Platz 5, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 1. März 2010, Zl. UVS- 06/FM/40/4789/2009-5, UVS-06/FM/40/4791/2009, UVS- 06/FM/40/4794/2009, UVS-06/FM/40/4805/2009, betreffend Übertretung des § 16 Z 3 KMG (mitbeteiligte Parteien: 1. Dr. D, 2. Mag. S,

3. R, 4. Mag. P, alle vertreten durch Brandl Talos Rechtsanwälte GmbH in 1060 Wien, Mariahilfer Straße 116), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat den mitbeteiligten Parteien Aufwendungen in Höhe von insgesamt EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Berufungen der mitbeteiligten Parteien gegen die erstinstanzlichen Straferkenntnisse der beschwerdeführenden Partei wegen Übertretung des Kapitalmarktgesetzes (KMG) Folge gegeben, die erstinstanzlichen Bescheide aufgehoben und die Verfahren eingestellt.

1.2. Gegenstand der im Wesentlichen gleichlautenden erstinstanzlichen Bescheide war jeweils eine Bestrafung der mitbeteiligten Parteien als Vorstände der SPAR Österreichische Warenhandels-AG (im Folgenden: SPAR AG) nach § 16 Z 3 KMG.

Diese hätten gemäß § 9 VStG zu verantworten, dass im Zusammenhang mit den prospektpflichtigen, seit 1. September 2008 öffentlich angebotenen SPAR-Anleihen mit der ISIN x auf den "Internet-Werbeseiten der SPAR AG" (auf der Homepage www.sparanlage.at; "Screenshots" vom 6. Oktober 2008) zumindest von 6. Oktober 2008 bis 22. April 2009 mit der Aufmachung der Homepage irreführende Angaben gemacht worden seien, da eine "sichere" Sparform suggeriert worden sei. Die Aufmachung der Homepage sei von Sparschweinen aufsteigender Größe und der sich darüber befindlichen Werbeaussage "Sicher, einfach und ertragreich sparen!" dominiert worden. Dadurch hätten die mitbeteiligten Parteien §§ 16 Z 3 in Verbindung mit 4 Abs. 3 zweiter Satz KMG verletzt und über sie werde eine Geldstrafe von jeweils EUR 10.000,-- für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen verhängt (Spruchpunkt 1. der erstinstanzlichen Bescheide).

Weiters hätten die mitbeteiligten Parteien zu verantworten, dass im vorstehend beschriebenen Zeitraum mittels der vorstehend beschriebenen Screenshots durch die bloße Hervorhebung der Vorteile unter Außerachtlassung möglicher Risikofaktoren irreführende Angaben gemacht worden seien, da die beworbenen Unternehmensanleihen nicht die Sicherheit einer wertbeständigen Sparform böten. Dadurch hätten die mitbeteiligten Parteien §§ 16 Z 3 in Verbindung mit 4 Abs. 3 zweiter Satz KMG verletzt und über sie werde eine Geldstrafe von jeweils EUR 2.000,--, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen verhängt (Spruchpunkt 2. der erstinstanzlichen Bescheide).

Zudem hätten die mitbeteiligten Parteien zu verantworten, dass im vorstehend beschriebenen Zeitraum mittels der vorstehend beschriebenen Screenshots Angaben gemacht worden seien, die im Widerspruch zu den Angaben stünden, die der Prospekt enthalte, da im Falle der vorzeitigen Kündigung der SPAR-Anleihen laut Prospekt Liquiditätskosten abgezogen würden, auf der Homepage der "SPAR-Anlagen" jedoch die Information abrufbar sei, dass keinerlei Spesen oder Gebühren anfallen würden. Dadurch hätten die mitbeteiligten Parteien §§ 16 Z 3 in Verbindung mit 4 Abs. 3 dritter Satz KMG verletzt und über sie werde eine Geldstrafe von jeweils EUR 2.000,--, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen verhängt (Spruchpunkt 3. der erstinstanzlichen Bescheide).

1.3. Begründend führte die beschwerdeführende Partei in diesen Bescheiden weitgehend übereinstimmend aus, es stehe als entscheidungsrelevanter Sachverhalt aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens fest, dass die SPAR AG auf der Homepage "www.sparanlage.at" ihre Commercial Papers ("SPAR-Anleihen") mit unterschiedlichen Laufzeiten (zwischen 1 und 24 Monaten) für Privatanleger bewerbe. Diese Werbeseiten seien jedenfalls seit 6. Oktober 2008 im Internet auf der Homepage abrufbar gewesen. Bei diesen SPAR-Anleihen handle es sich um Unternehmensanleihen mit der ISIN x, die auf Basis eines von der beschwerdeführenden Partei am 29. August 2008 gebilligten Prospekts und als Daueremission seit 1. September 2008 öffentlich angeboten würden. Das Ende der Laufzeit sei mit 1. September 2017 angegeben. Die Aufmachung der Homepage werde dominiert von Sparschweinen aufsteigender Größe und der sich darüber befindlichen Werbeaussage "Sicher, einfach und ertragreich sparen!".

Darüber hinaus fänden sich auf einigen der direkt zugänglich gemachten Subseiten zwar Links auf die Informationsbroschüre, den Kapitalmarktprospekt sowie die Wertpapierbedingungen, jedoch auf keiner Subseite auch nur ein Hinweis auf mögliche mit den Anleihen verbundene Risiken. Vielmehr würden lediglich die Vorteile der SPAR-Anlagen hervorgehoben.

Weiters finde sich auf der Subseite "Vorteile" unter dem Schlagwort "einfach" die Information, dass keinerlei Spesen und Gebühren anfielen. Auch die Frage 7 der "FAQ's" beantworte die SPAR AG dahingehend, dass keinerlei Spesen oder Gebühren anfielen. Demgegenüber sei im Kapitalmarktprospekt der SPAR AG zum Thema "Vorzeitige Rücklösung" von SPAR-Anlagen der Hinweis angebracht, dass im Falle einer vorzeitigen Kündigung Liquiditätskosten in Höhe von 0,05 % pro Monat der noch offenen Laufzeit vom Zinssatz der ursprünglich gewählten Laufzeit abgezogen würden (Hinweis auf "Seiten 17 f. und 47 f. des Kapitalmarktprospekts"). Lediglich im Zuge der Beantwortung der letzten Frage der "FAQ's" werde erstmals auf anfallende Liquiditätskosten unter Anführung eines Rechenbeispiels hingewiesen.

Nach beweiswürdigenden Erwägungen führte die beschwerdeführende Partei in den erstinstanzlichen Bescheiden hinsichtlich Spruchpunkt 1. im Wesentlichen gleichlautend aus, es handle sich bei der SPAR-Anleihe um eine Unternehmensanleihe, deren laufende Zinszahlung und Rückzahlung wesentlich von der Bonität der SPAR-AG abhänge. Ein derartiges Anlageinstrument biete daher nicht die Sicherheit einer wertbeständigen Sparform. Demzufolge sei die Aufmachung der Homepage mit den sie dominierenden Sparschweinen in aufsteigender Größe dazu geeignet, bezüglich der beworbenen SPAR-Anleihen beim Interessenten Assoziationen mit einem "Sparbuch" hervorzurufen. Große Bedeutung komme hier den Schlagwörtern "sicher" und "ertragreich" zu, womit die SPAR AG den Eindruck erwecke, ein Wertverlust sei nicht möglich.

Zu einer entsprechenden Stellungnahme der mitbeteiligten Parteien sei festzuhalten, dass es zur Anspielung auf Glück und Erfolg möglich gewesen wäre, statt der starr und leblos wirkenden Schweine - die optisch eindeutig die Assoziation mit Sparschweinen erweckten - ein Kleeblatt, ein Hufeisen, einen Rauchfangkehrer oder andere üblicherweise glückverheißende Symbole als Designelement für die Website zu wählen (und nicht durch die Verwendung der Schweine im potentiellen Anleger die - nicht zuletzt verstärkt durch den Firmenwortlaut der SPAR AG - naheliegende Assoziation mit Sparschweinen - und damit von Sicherheit - zu wecken).

Die Aufmachung der Homepage mit den sie dominierenden Schweinen in aufsteigender Größe, verbunden mit der darüber befindlichen Werbeaussage "Sicher, einfach und ertragreich sparen!" sei nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei geeignet, im durchschnittlich informierten Privatanleger Assoziationen mit einem Sparschwein und daher einer sicheren Anlageform wie einem Sparbuch hervorzurufen und so nach dem Gesamteindruck der Homepage fälschlicherweise die mit einem Sparbuch verbundene Sicherheit zu suggerieren. In diesem Zusammenhang sei auf den Beschluss des OGH, 4 Ob 188/08p, hinzuweisen, in dem ausgeführt werde, dass die Frage, ob eine Werbung irreführend sei, vom Gesamteindruck abhänge. Maßgeblich sei, wie jene Kunden die Werbung verstünden, die dadurch angesprochen werden sollten. So ändere sogar ein generell gehaltener Risikohinweis nichts an der Irreführung, wenn der Gesamteindruck einer Werbung Sicherheit suggeriere.

Diese durch die Aufmachung der Homepage suggerierte Sicherheit liege beim gegenständlichen Produkt jedoch nicht vor, weil dieses Produkt nicht die mit einem Sparbuch verbundene Sicherheit für den Anleger gewährleisten könne. Dies deshalb, weil einerseits Sparbücher der Einlagensicherung und andererseits die dafür verantwortlichen Kreditinstitute der Aufsicht durch die beschwerdeführende Partei unterlägen.

Zu weiteren Einwänden der mitbeteiligten Parteien wird ausgeführt, dass die von den mitbeteiligten Parteien vertetene Interpretation von "Sicherheit" durch den potentiellen Privatanleger nicht naheliegend sei, sondern dieser diesen Begriff als Hinweis auf die Sicherheit der Anlage verstehe.

Bei der SPAR AG handle es sich um kein Kreditinstitut, das der Einlagensicherung sowie der Aufsicht durch die beschwerdeführende Partei unterliege. Schon aus diesem Grund sei daher eine Werbung, die eine mit Sparbüchern vergleichbare Sicherheit suggeriere, irreführend. Die Frage, ob mit den Anleihen ein Kurs- oder Zinsrisiko verbunden sei und die Frage der Sicherheit des Unternehmens habe damit nichts zu tun. Das von den mitbeteiligten Parteien beantragte Gutachten eines Sachverständigen zum Beweis der Richtigkeit des Vorbringens sei daher nicht erforderlich.

Es sei daher davon auszugehen, dass mit der Aufmachung der Homepage eine "sichere" Sparform suggeriert werde und - da diese Sicherheit nicht gegeben sei - daher irreführende Angaben gemacht worden seien. Der objektive Tatbestand der §§ 16 Z 3 in Verbindung mit 4 Abs. 3 zweiter Satz KMG sei daher erfüllt.

Zu Spruchpunkt 2. führte die beschwerdeführende Partei begründend aus, eine Irreführung sei darin zu erblicken, dass auf sämtlichen Subseiten der Website ausschließlich von den Vorteilen der SPAR-Anleihe die Rede sei und mögliche Risiken mit keinem Wort erwähnt würden.

Wie die mitbeteiligten Parteien richtig ausgeführt hätten, gelte die Bestimmung des § 4 Abs. 3 KMG für "enthaltene" Angaben, und lediglich diese - nämlich die ausschließliche Hervorhebung der Vorteile - seien hier Gegenstand des Verstoßes durch die SPAR AG. Der Ansicht der mitbeteiligten Parteien, ausführliche Risikohinweise seien auf der Website angebracht, sei entgegenzuhalten, dass sich lediglich am Ende einiger Subseiten bloße Links zum Kapitalmarktprospekt, der Informationsbroschüre und den Wertpapierbedingungen befänden, die dort zum Download angeboten würden. Selbst die Frage 13 der "FAQ's" bezüglich der Sicherheit der Anlage werde von der SPAR AG nur dahingehend beantwortet, dass das Unternehmen mit seinem gesamten Vermögen für die kurzfristigen Unternehmensanleihen hafte. Auf das Risiko einer Bonitätsänderung der SPAR AG fehle jedoch jeglicher Hinweis.

Der Ansicht, Werbung könne naturgemäß schon aufgrund der Begrenztheit des ihr zur Verfügung stehenden Raumes kein vollständiges Bild über das Veranlagungsprodukt geben, sei jedoch nicht zu folgen. Zunächst sei ganz allgemein eine Homepage naturgemäß potentiell unbeschränkt und außerdem sei bereits etwa ein kurzer - und somit platzsparender - Hinweis auf mögliche Risiken, der unmittelbar vor den Links angebracht wäre, als geeignet anzusehen, eine Irreführung im Sinne des § 4 Abs. 3 KMG zu vermeiden. In diesem Zusammenhang sei auch auf den schon erwähnten Beschluss des OGH hingewiesen, wonach die Frage, ob eine Werbung irreführend sei, vom Gesamteindruck abhänge.

Der objektive Tatbestand des § 4 Abs. 3 zweiter Satz KMG sei daher erfüllt.

Hinsichtlich Spruchpunkt 3. des erstinstanzlichen Bescheides führte die beschwerdeführende Partei begründend aus, im gegenständlichen Fall würden seitens der SPAR AG auf der Homepage Angaben gemacht, die im Widerspruch zu den Angaben stünden, die der Prospekt enthalte, da im Falle der vorzeitigen Kündigung der SPAR-Anleihen laut Prospekt Liquiditätskosten abgezogen würden, auf der Homepage der SPAR-Anlagen jedoch die Information abrufbar sei, dass keinerlei Spesen oder Gebühren anfielen.

Zum Vorbringen, eine sorgfältige Klärung der Begriffe "Spesen", "Gebühren" und "Liquiditätskosten" zeige wesentliche Unterschiede, wird ausgeführt, dass eine solche sorgfältige Klärung der Begriffe von einem durchschnittlich verständigen Anleger nicht erwartet werden könne und es ihm auch nicht zumutbar sei, unterschiedlichste Literatur und Nachschlagewerke heranzuziehen, um mögliche Unterschiede zu ähnlich lautenden Fachausdrücken herauszuarbeiten. Vielmehr sei davon auszugehen, dass diese Begriffe ähnlich verstanden würden und daher der durchschnittliche Anleger aufgrund der Angaben auf der Homepage davon ausgehen könne, dass auch im Fall einer vorzeitigen Kündigung keine Spesen und Gebühren anfielen.

Gerade bei Betrachtung des Werbemittels als Einheit trete die Widersprüchlichkeit umso deutlicher hervor, da an zwei Stellen der Website die Aussage, es fielen keinerlei Spesen oder Gebühren an, an anderer Stelle allerdings der Hinweis, dass im Falle der vorzeitigen Kündigung Liquiditätskosten abgezogen würden, zu finden sei. Der objektive Tatbestand des § 4 Abs. 3 dritter Satz KMG sei daher erfüllt.

Die mitbeteiligten Parteien hätten nichts vorgebracht, das geeignet wäre, ihr Verschulden auszuschließen. Die Verletzung des § 16 Z 3 in Verbindung mit § 4 Abs. 3 zweiter und dritter Satz KMG sei ihnen daher auch persönlich vorzuwerfen.

1.4. Auf Grund der Berufung der mitbeteiligten Parteien führte die belangte Behörde eine mündliche Verhandlung durch und erließ den hier angefochtenen Bescheid, der in zwei Spruchpunkte gegliedert ist und mit dem die vier Berufungen der mitbeteiligten Parteien erledigt wurden.

Mit Spruchpunkt I. dieses Bescheides hob die belangte Behörde den jeweiligen Spruchpunkt 1. der erstinstanzlichen Bescheide auf und stellte das Strafverfahren diesbezüglich gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ein.

Mit Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides hob die belangte Behörde die Spruchpunkte 2. und 3. der erstinstanzlichen Bescheide auf und stellte das Strafverfahren diesbezüglich gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ein.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der als maßgeblich erachteten Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, die mitbeteiligten Parteien seien im angelasteten Tatzeitraum Vorstandsmitglieder der SPAR AG gewesen. Am 29. August 2008 sei von der SPAR AG ein "Prospekt für ein öffentliches Angebot von Nominale EUR 100.000.000,-- SPAR-Anlage Schuldverschreibungen 2007- 2017 ISIN x mit Aufstockungsmöglichkeit der Spar Österreichische Warenhandels-Aktiengesellschaft" veröffentlicht worden. Angebotsbeginn sei der 1. September 2008 gewesen, die Zeichnungsfrist laute "laufend", das heiße, es handle sich um eine Daueremission. Die Angebotsart sei "öffentlich". Diese Spar-Anleihen seien auf der Homepage "www.sparanlage.at" beworben worden und diese Werbung sei jedenfalls in der Zeit vom 6. Oktober 2008 bis 22. April 2009 im Internet abrufbar gewesen.

In der Folge gab die belangte Behörde Inhalt und Aussehen der Titelseite der Werbung auf der Internet-Seite der Spar AG wieder.

Nach beweiswürdigenden Überlegungen führte die belangte Behörde rechtlich hinsichtlich des aufgehobenen Spruchpunkt 1. der erstinstanzlichen Bescheide aus, nach der Aktenlage und dem Parteienvorbringen sei es unstrittig, dass es sich bei den SPAR-Anleihen um Unternehmensanleihen handle, die durch ein prospektpflichtiges, öffentliches Angebot auf den Markt gebracht worden seien. Da es sich um eine Daueremission handle (während der gesamten Laufzeit von 1. September 2008 bis 1. September 2017 könnten SPAR-Anleihen erworben werden) und die Homepage nach Beginn der Angebotsfrist (relevant sei nach der Anlastung im Straferkenntnis (der beschwerdeführenden Partei) nur der Zeitraum 6. Oktober 2008 bis 22. April 2009) im Internet abrufbar gewesen sei, komme das KMG zur Anwendung.

Dass es sich bei der in Rede stehenden Homepage um eine Werbung für die SPAR-Anleihen handle, ergebe sich unzweifelhaft aus dem Erscheinungsbild der Homepage. Gegenteiliges sei von den mitbeteiligten Parteien in keinem Stadium des Verfahrens behauptet worden. Unstrittig sei auch, dass sich diese Werbung auf ein öffentliches Angebot im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 KMG für Wertpapiere beziehe, die der Prospektpflicht unterlägen. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 KMG seien daher verwirklicht. Die Homepage hätte als Werbung den Kriterien des § 4 Abs. 2 bis 5 KMG zu entsprechen.

Nach § 4 Abs. 3 zweiter Satz KMG dürften Angaben in einer Werbeanzeige nicht unrichtig oder irreführend sein. Dass die Werbung unrichtige Angaben enthielte, sei den mitbeteiligten Parteien nicht zur Last gelegt worden. Der verwaltungsstrafrechtliche Vorwurf liege in der Irreführung durch die spezifische Aufmachung der Homepage.

Wie von der belangten Behörde bereits mehrfach dargelegt worden sei (Hinweis auf UVS Wien vom 19.5.2009, UVS- 06/FM/40/6644/2008-9), stelle der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 4 KMG eine spezielle Vorschrift für korrekte Werbung im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot für Wertpapiere und Veranlagungen auf. § 4 KMG sei eine Schutzbestimmung zugunsten potentieller Anleger vor Beeinflussung durch unkorrekte Werbung für ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen. Maßgeblich sei der objektive Erklärungswert der Werbeanzeige, wie er von einem durchschnittlichen Anleger von Wertpapieren (hier konkret von Unternehmensanleihen) verstanden werde. Maßfigur sei der vernunftbegabte, durchschnittlich gebildete und informierte Anlegerinteressent.

Die Wortfolge "sicher, einfach und ertragreich sparen" könne im Zusammenhang mit mehreren Sparschweinen aufsteigender Größe nach allgemeinem Verständnis der hier heranzuziehenden Maßfigur (ein interessierter Anleger in Unternehmensanleihen könne grundsätzlich aus jeder Bevölkerungs- und Bildungsschicht kommen) mit einer sicheren Sparform assoziiert werden. Soweit könne der beschwerdeführenden Partei gefolgt werden.

Aus der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides sei erschließbar, dass der Vorwurf gegen die mitbeteiligten Parteien darin bestehe, mit dieser Werbeaussage "eine Sicherheit wie bei einem Sparbuch zu suggerieren, obwohl die mit einem Sparbuch verbundene Einlagensicherung nicht gewährleistet wäre". Zudem würde durch die Verwendung der Wörter "sicher" und "ertragreich" der Eindruck erweckt, ein Wertverlust sei nicht möglich.

Bei der Beurteilung dieser Aspekte sei zu berücksichtigen, so die belangte Behörde, dass es sich bei der Homepage eben (und notgedrungen, da anderenfalls § 4 KMG nicht einschlägig wäre) um eine Werbung handle. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs seien als Werbung Anpreisungen von Waren und Dienstleistungen, mit welchen ein Güteurteil verbunden sei, nicht aber Angaben rein beschreibender Natur zu verstehen. Werde eine Betriebsbezeichnung oder ein Markenname genannt, so könne nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden, dass damit bestimmte Dienstleistungen oder Waren angepriesen würden (Hinweis auf die hg. Erkenntnisse vom 19. Oktober 2001, Zl. 2001/02/0152, und vom 26. April 2002, Zl. 2002/02/0020). Der Begriff der Werbung umfasse jedoch nicht bloß wirtschaftliche Werbung in dem Sinn, dass damit Güter, Dienstleistungen, etc. angepriesen werden sollten, um einen wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen; vielmehr seien auch Maßnahmen, die nicht darauf abzielten, einen wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen, sondern Menschen in einem anderen Sinn zu beeinflussen, als Werbung zu bezeichnen (Hinweis auf die hg. Erkenntnisse vom 8. Juli 2005, Zl. 2004/02/0402, und vom 23. November 2001, Zl. 99/02/0287).

Es liege im Selbstzweck einer Werbeanzeige begründet, so die belangte Behörde, dass in ihr die Vorteile eines Produktes angepriesen würden. Für Werbeanzeigen, die § 4 KMG unterlägen, gelte zwar ein "objektivierter" Maßstab, § 4 KMG gehe aber nicht so weit, dass es zu einer de facto Umkehr der Werbeaussage kommen müsse. Auch im Anwendungsbereich des § 4 KMG dürfe Werbung eine positive Anpreisung des Produktes beinhalten. Bei der Beurteilung einer Werbeanzeige auf ihre Kompatibilität mit den Vorgaben des § 4 KMG sei auf das Gesamtbild der Werbung abzustellen. Für den vorliegenden Fall bedeute dies, dass die Homepage in ihrer Gesamtheit zu beurteilen sei. Die Einstiegsseite der Homepage sei nicht nur mit Sparschweinen und der Überschrift "sicher, einfach und ertragreich sparen!" gestaltet, sondern enthalte auch das SPAR-Logo (Schriftzug SPAR verbunden mit einem Nadelbaum in einem Kreis), spreche von "SPAR Anleihen" und stelle den "aktuellen Zinssatz" dar. Für einen Durchschnittsanleger sei daher unzweifelhaft erkennbar, dass es sich um eine Homepage der SPAR AG handle und er werde diese in Österreich sehr bekannte Marke als "Supermarktkette" identifizieren. Ein Konnex zu einer Bank oder Sparkasse werde durch diese Aufmachung nicht hergestellt. Für den Durchschnittsanleger sei auch ohne weiteres erkennbar, dass das angebotene Produkt eine Anleihe und kein Sparbuch sei. Dies ergebe sich zum einem aus der Bezeichnung "Anleihe" und zum anderen aus dem Allgemeinwissen, dass "Lebensmittelhändler" keine Sparbücher vertrieben. Werde das Produkt nicht als Sparbuch beworben, komme auch dem Argument der Einlagensicherung keine Bedeutung zu, da ein Durchschnittsanleger eine solche staatliche Finanzabsicherung mit Anleihen nicht in Verbindung setze. Das Wort "sicher" bedeute schon im allgemeinen Sprachgebrauch keine absolute Sicherheit, sondern es sei auch für die Maßfigur erkennbar, dass auch in "sicheren" Bereichen Risiken bestehen blieben. Für den vorliegenden Fall bleibe als Restrisiko eine Zahlungsunfähigkeit der SPAR AG. Diese für jede natürliche und juristische Person denkbare Zahlungsunfähigkeit verbiete aber nicht die Verwendung des Wortes "sicher" in einer Werbung für Anleihen.

Zur Verwendung das Wortes "sparen" sei auf § 31 BWG hinzuweisen, der in seinem Abs. 1 Sparurkunden bzw. Spareinlagen (Hinweis: "Sind Geldeinlagen bei Kreditinstituten, die nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage dienen und als solche nur gegen die Ausfolgung von besonderen Urkunden (Sparurkunden) entgegengenommen werden dürfen") definiere und in Abs. 2 diese Sparurkunden einem besonderen Schutz unterstelle (Hinweis:

"Sparurkunden dürfen ausschließlich von den zum Spareinlagengeschäft berechtigten Kreditinstituten ausgegeben werden. Nur für diese Urkunden ist es erlaubt, die Bezeichnung "Sparbuch", "Sparbrief" oder eine Wortverbindung, die den Bestandteil "spar" enthält, zu führen. Die Bezeichnung "Sparkassenbuch" bleibe ausschließlich den von den dem Fachverband der Sparkassen als ordentliche Mitglieder angehörenden Kreditinstituten ausgegebenen Sparurkunden vorbehalten. Die Ausgabe von Sparurkunden unter einer Bezeichnung, welche die Bestandteile "spar" oder "Sparkasse" in Verbindung mit dem Wort "Post" enthalte, bleibe ausschließlich der Österreichischen Postsparkasse vorbehalten.").

Durch diese Regelung stelle der Gesetzgeber Spareinlagen, nicht aber sonstige Finanzprodukte unter Schutz. Die Vorbehaltsregel für das Wort "spar" in § 31 Abs. 2 WG sei eng gefasst und normiere nach dem klaren Wortlaut lediglich einen besonderen Schutz von Sparurkunden. Es bestehe keine Veranlassung, diesen Schutz auf andere Wortkombinationen, die das Wort "spar" enthielten, auszudehnen. Die Wortkombination "Sparanlage" sei daher frei verwendbar. Im konkreten Fall gelte es überdies zu berücksichtigen, dass das Wort "Spar" nicht nur ein Teil des Firmennamens der SPAR AG, sondern auch ein maßgebliches Element des Firmenlogos sei.

Die belangte Behörde teile im Ergebnis die Ansicht nicht, dass mit der Homepage der Gesamteindruck einer mit einem Sparbuch verbundenen Sicherheit suggeriert und damit eine irreführende Angabe in einer Werbung gemacht worden sei. Da die mitbeteiligten Parteien die ihnen angelastete Verwaltungsübertretung nach § 4 Abs. 3 zweiter Satz KMG nicht begangen hätten, seien die erstinstanzlichen Bescheide in ihrem Spruchpunkt 1. zu beheben und die Verfahren in diesem Umfang einzustellen gewesen.

Hinsichtlich Spruchpunkt 2. und 3. der erstinstanzlichen Bescheide vertrete die belangte Behörde die Ansicht, dass in Spruchpunkt 2. de facto dieselbe Verwaltungsübertretung wie in Spruchpunkt 1. ein zweites Mal angelastet worden sei. Grundsätzlich liege eine Übertretung des § 4 Abs. 3 zweiter Satz KMG schon dann vor, wenn in einer Werbung auch nur eine Passage irreführend sei. Einer weiteren Bestrafung für jede weitere irreführende Aussage in derselben Werbung stünde das Verbot der Doppelbestrafung entgegen. Wäre Spruchpunkt 1. in Rechtskraft erwachsen, hätte Spruchpunkt 2. schon aus diesem Grund behoben werden müssen. Da jedoch Spruchpunkt 1. aufgehoben worden sei, gelte es auch Spruchpunkt 2. zu prüfen, wobei auf die Ausführungen über die Bewertung der Sicherheit auf Spruchpunkt 1. zu verweisen sei. Die im Spruch getroffene Wertung, dass die Spar-Anleihe "nicht die Sicherheit einer wertbeständigen Sparform bietet", treffe in dieser Allgemeinheit nicht zu. Die SPAR AG biete Unternehmensanleihen mit einem fixen Zinssatz (gestaffelt nach der Laufzeit) an und hafte dafür mit ihrem gesamten Firmenvermögen. Weshalb diese Sparform nicht wertbeständig sein solle, bleibe unbegründet. Wertbeständig bedeute nicht, dass das Finanzinstrument einer Einlagensicherung unterliegen müsse. Aus dem Hinweis auf die Haftung mit dem gesamten Vermögen (Hinweis: siehe unter "Vorteile - zuverlässig") ergebe sich die Grenze der Sicherheit bzw. Wertbeständigkeit. Gerate die SPAR AG in Zahlungsunfähigkeit (z.B. in Form eines Konkursverfahrens) komme es zu einem Anspruchsverlust. Dies sei für einen Durchschnittsanleger erkennbar gewesen. Diesbezüglich enthalte die Werbung keine irreführenden Angaben.

Der Begründung zu Spruchpunkt 2. sei aber zu entnehmen, dass der Vorwurf darin liege, keinen Risikohinweis in die Werbung aufgenommen zu haben. In der Werbung werde zur Frage "Wie sicher ist meine Anlage?" neuerlich auf die Haftung mit dem gesamten Vermögen und auf § 12 der Anleihebedingungen verwiesen.

Zur Frage der Verschweigung von Risikohinweisen in einer Werbung wird auf die Ausführungen des OGH in seinem Beschluss vom 20. Jänner 2009, 4 Ob 188/08p, die auszugsweise wiedergegeben werden, verwiesen.

Insbesondere der Rechtssatz (in diesem Beschluss) "Stellt ein Unternehmer eine bestimmte Eigenschaft eines Produkts ausdrücklich als besonderen Vorteil heraus, so wird er zur Vermeidung eines unrichtigen Gesamteindrucks auch auf die mit dieser Eigenschaft zwangsläufig verbundenen Nachteile hinweisen müssen", treffe auf den vorliegenden Fall zu. Hätte die SPAR AG in ihrer Werbung den Eindruck vermittelt, dass bei ihrer Unternehmensanleihe keinerlei Risiko eines Verlustes bestünde (so habe der UVS Wien in der Entscheidung vom 19. Mai 2009, UVS-06/FM/40/6644/2008-9, beispielsweise die Werbeaussage für Zertifikate "Keine Korrelation mit der Kursentwicklung der Aktienmärkte. In volatilen Zeiten DER Sicherheitsfaktor in jedem Depot" als irreführend im Sinne des § 4 Abs. 3 KMG beurteilt), hätte ein Hinweis auf den Prospekt nicht ausgereicht, sondern hätte es eines klar formulierten Warnhinweises auf die denkbare Zahlungsunfähigkeit bedurft. Da diese "absolute" Sicherheit nicht in der Werbeanzeige zum Ausdruck gebracht werde, sondern jeweils auf den Haftungsumfang (gesamtes Vermögen der SPAR AG) abgestellt werde, habe es keines Risikohinweises auf den zumindest denkbaren Fall der Zahlungsunfähigkeit der SPAR AG bedurft.

Die belangte Behörde vertrete im Ergebnis die Ansicht, dass durch das Unterlassen eines Hinweises auf die denkbare Zahlungsunfähigkeit keine irreführende Angabe in einer Werbung gemacht worden sei. Da die mitbeteiligten Parteien die ihnen angelastete Verwaltungsübertretung nach § 4 Abs. 3 zweiter Satz KMG nicht begangen hätten, seien die erstinstanzlichen Bescheide (auch) in ihrem Spruchpunkt 2. zu beheben und die Verfahren in diesem Umfang einzustellen gewesen.

In den Spruchpunkten 3. sei jeweils ein Widerspruch der Werbung (in concreto der Verrechnung von Liquiditätskosten) zum Prospekt angelastet worden. Auch für die Bestimmung des § 4 Abs. 3 dritter Satz KMG gelte, dass die gesamte Werbung (hier die Homepage) dem Prospekt gegenüber gestellt werden müsse. Es treffe zwar zu, dass in der Werbung mit den Worten "spesenfrei" und "es fallen keinerlei Spesen oder Gebühren an" geworben werde, es würden aber auch (in Punkt 18 der "Fragen und Antworten") die Liquiditätskosten für den Fall einer vorzeitigen Kündigung dargestellt und mit einem Beispiel erörtert. Im Prospekt würden unter dem Titel "vorzeitige Rücklösung" ebenfalls die damit verbundenen Liquiditätskosten dargestellt. Ein Widerspruch zwischen der Werbung und dem Prospekt liege daher nicht vor.

Ob im Sachverhaltselement des Spruchpunktes 3. eine irreführende Aussage zu sehen sei, habe die belangte Behörde nicht zu prüfen gehabt, da damit die "Sache" des Berufungsverfahrens überschritten worden wäre.

Da die mitbeteiligten Parteien die ihnen angelastete Verwaltungsübertretung nach § 4 Abs. 3 dritter Satz KMG nicht begangen hätten, seien die erstinstanzlichen Bescheide (auch) in ihrem Spruchpunkt 3. zu beheben und die Verfahren in diesem Umfang einzustellen gewesen.

1.5. Ausschließlich gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides richtet sich die vorliegende Amtsbeschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Die beschwerdeführende Partei beantragt, den angefochtenen Spruchpunkt wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Die mitbeteiligten Parteien erstatteten eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragten.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

2.1.0. Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

2.1.1. § 4 und § 16 (auszugsweise) des Kapitalmarktgesetzes (KMG), BGBl. Nr. 625/1991 (§ 4 in der Fassung BGBl. I Nr. 78/2005, § 16 in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006), lauten samt Überschrift:

" Werbung

§ 4. (1) Jede Art von Werbung, die sich auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen oder auf eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt bezieht, muss die Grundsätze der Abs. 2 bis 5 beachten. Die Abs. 2 bis 4 gelten nur für die Fälle, in denen der Emittent, der Anbieter oder die die Zulassung zum Handel beantragende Person der Prospektpflicht unterliegt.

(2) In allen Werbeanzeigen ist darauf hinzuweisen, dass ein Prospekt samt allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben veröffentlicht wurde oder zur Veröffentlichung ansteht und wo die Anleger ihn erhalten können.

(3) Werbeanzeigen müssen als solche klar erkennbar sein. Die darin enthaltenen Angaben dürfen nicht unrichtig oder irreführend sein. Diese Angaben dürfen darüber hinaus nicht im Widerspruch zu den Angaben stehen, die der Prospekt und die allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben enthalten, falls die Genannten bereits veröffentlicht sind, oder zu den Angaben, die im Prospekt enthalten sein müssen, falls dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt veröffentlicht wird.

(4) Auf jeden Fall müssen alle mündlich oder schriftlich verbreiteten Informationen über das öffentliche Angebot oder die Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt, selbst wenn sie nicht zu Werbezwecken dienen, mit den im Prospekt und in den allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben enthaltenen Angaben übereinstimmen.

(5) Besteht keine Prospektpflicht gemäß diesem Bundesgesetz, so sind wesentliche Informationen des Emittenten oder des Anbieters, die sich an qualifizierte Anleger oder besondere Anlegergruppen richten, einschließlich Informationen, die im Verlauf von Veranstaltungen betreffend Angebote von Wertpapieren mitgeteilt werden, allen qualifizierten Anlegern bzw. allen besonderen Anlegergruppen, an die sich das Angebot ausschließlich richtet, mitzuteilen. Muss ein Prospekt veröffentlicht werden, so sind solche Informationen in den Prospekt oder in einen Nachtrag (ändernde oder ergänzende Angaben) zum Prospekt gemäß § 6 Abs. 1 aufzunehmen.

(6) Die FMA kann kontrollieren, ob bei der Werbung für ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt die Grundsätze der Abs. 2 bis 5 beachtet werden. Sie übt diese Tätigkeit insbesondere bei begründetem Verdacht eines Verstoßes gegen die Bestimmungen gemäß Abs. 1 bis 5 aus."

"§ 16. Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen, wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist,

1. ...

...

2.1.2. § 31 Bankwesengesetz (BWG), BGBl. Nr. 532/1993, in der Fassung BGBl. I Nr. 2/2001, lautet samt Überschrift (auszugsweise):

" Sparurkunden

§ 31. (1) Spareinlagen sind Geldeinlagen bei Kreditinstituten, die nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage dienen und als solche nur gegen die Ausfolgung von besonderen Urkunden (Sparurkunden) entgegengenommen werden dürfen. Sparurkunden können auf eine bestimmte Bezeichnung, insbesondere auf den Namen des gemäß § 40 Abs. 1 identifizierten Kunden lauten, die Verwendung anderer Namen als des gemäß § 40 Abs. 1 identifizierten Kunden ist jedenfalls unzulässig.

(2) Sparurkunden dürfen ausschließlich von den zum Spareinlagengeschäft berechtigten Kreditinstituten ausgegeben werden. Nur für diese Urkunden ist es erlaubt, die Bezeichnung 'Sparbuch', 'Sparbrief' oder eine Wortverbindung, die den Bestandteil 'spar' enthält, zu führen. Die Bezeichnung 'Sparkassenbuch' bleibt ausschließlich den von den dem Fachverband der Sparkassen als ordentliche Mitglieder angehörenden Kreditinstituten ausgegebenen Sparurkunden vorbehalten. Die Ausgabe von Sparurkunden unter einer Bezeichnung, welche die Bestandteile 'spar' oder 'Sparkasse' in Verbindung mit dem Wort 'Post' enthält, bleibt ausschließlich der Österreichischen Postsparkasse vorbehalten.

(3) ..."

2.1.3. Die im vorliegenden Zusammenhang relevanten Vorschriften der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL) lauten auszugsweise:

Erwägungsgründe:

"(10) Es muss sichergestellt werden, dass diese Richtlinie insbesondere in Fällen, in denen Einzelvorschriften über unlautere Geschäftspraktiken in speziellen Sektoren anwendbar sind auf das geltende Gemeinschaftsrecht abgestimmt ist. Diese Richtlinie ändert daher die Richtlinie 84/450/EWG, die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, die Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen und die Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher. Diese Richtlinie gilt dementsprechend nur insoweit, als keine spezifischen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts vorliegen, die spezielle Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, wie etwa Informationsanforderungen oder Regeln darüber, wie dem Verbraucher Informationen zu vermitteln sind. Sie bietet den Verbrauchern in den Fällen Schutz, in denen es keine spezifischen sektoralen Vorschriften auf Gemeinschaftsebene gibt, und untersagt es Gewerbetreibenden, eine Fehlvorstellung von der Art ihrer Produkte zu wecken. Dies ist besonders wichtig bei komplexen Produkten mit einem hohen Risikograd für die Verbraucher, wie etwa bestimmten Finanzdienstleistungen. Diese Richtlinie ergänzt somit den gemeinschaftlichen Besitzstand in Bezug auf Geschäftspraktiken, die den wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher schaden."

"(14) Es ist wünschenswert, dass der Begriff der irreführenden Praktiken auch Praktiken, einschließlich irreführender Werbung, umfasst, die den Verbraucher durch Täuschung davon abhalten, eine informierte und deshalb effektive Wahl zu treffen. In Übereinstimmung mit dem Recht und den Praktiken der Mitgliedstaaten zur irreführenden Werbung unterteilt diese Richtlinie irreführende Praktiken in irreführende Handlungen und irreführende Unterlassungen. Im Hinblick auf Unterlassungen legt diese Richtlinie eine bestimmte Anzahl von Basisinformationen fest, die der Verbraucher benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung treffen zu können. Solche Informationen müssen nicht notwendigerweise in jeder Werbung enthalten sein, sondern nur dann, wenn der Gewerbetreibende zum Kauf auffordert; dieses Konzept wird in dieser Richtlinie klar definiert. Die in dieser Richtlinie vorgesehene vollständige Angleichung hindert die Mitgliedstaaten nicht daran, in ihren nationalen Rechtsvorschriften für bestimmte Produkte, zum Beispiel Sammlungsstücke oder elektrische Geräte, die wesentlichen Kennzeichen festzulegen, deren Weglassen bei einer Aufforderung zum Kauf rechtserheblich wäre. Mit dieser Richtlinie wird nicht beabsichtigt, die Wahl für die Verbraucher einzuschränken, indem die Werbung für Produkte, die anderen Produkten ähneln, untersagt wird, es sei denn, dass diese Ähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr für die Verbraucher hinsichtlich der kommerziellen Herkunft des Produkts begründet und daher irreführend ist. Diese Richtlinie sollte das bestehende Gemeinschaftsrecht unberührt lassen, das den Mitgliedstaaten ausdrücklich die Wahl zwischen mehreren Regelungsoptionen für den Verbraucherschutz auf dem Gebiet der Geschäftspraktiken lässt. Die vorliegende Richtlinie sollte insbesondere Artikel 13 Absatz 3 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation unberührt lassen.

(15) Legt das Gemeinschaftsrecht Informationsanforderungen in Bezug auf Werbung, kommerzielle Kommunikation oder Marketing fest, so werden die betreffenden Informationen im Rahmen dieser Richtlinie als wesentlich angesehen. Die Mitgliedstaaten können die Informationsanforderungen in Bezug auf das Vertragsrecht oder mit vertragsrechtlichen Auswirkungen aufrechterhalten oder erweitern, wenn dies aufgrund der Mindestklauseln in den bestehenden gemeinschaftlichen Rechtsakten zulässig ist. Eine nicht erschöpfende Auflistung solcher im Besitzstand vorgesehene Informationsanforderungen ist in Anhang II enthalten. Aufgrund der durch diese Richtlinie eingeführten vollständigen Angleichung werden nur die nach dem Gemeinschaftsrecht vorgeschriebenen Informationen als wesentlich für die Zwecke des Artikels 7 Absatz 5 dieser Richtlinie betrachtet. Haben die Mitgliedstaaten auf der Grundlage von Mindestklauseln Informationsanforderungen eingeführt, die über das hinausgehen, was im Gemeinschaftsrecht geregelt ist, so kommt das Vorenthalten dieser Informationen einem irreführenden Unterlassen nach dieser Richtlinie nicht gleich. Die Mitgliedstaaten können demgegenüber, sofern dies nach den gemeinschaftsrechtlichen Mindestklauseln zulässig ist, im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht strengere Bestimmungen aufrechterhalten oder einführen, um ein höheres Schutzniveau für die individuellen vertraglichen Rechte der Verbraucher zu gewährleisten."

"(18) Es ist angezeigt, alle Verbraucher vor unlauteren Geschäftspraktiken zu schützen; der Gerichtshof hat es allerdings bei seiner Rechtsprechung im Zusammenhang mit Werbung seit dem Erlass der Richtlinie 84/450/EWG für erforderlich gehalten, die Auswirkungen auf einen fiktiven typischen Verbraucher zu prüfen. Dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechend und um die wirksame Anwendung der vorgesehenen Schutzmaßnahmen zu ermöglichen, nimmt diese Richtlinie den Durchschnittsverbraucher, der angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch ist, unter Berücksichtigung sozialer, kultureller und sprachlicher Faktoren in der Auslegung des Gerichtshofs als Maßstab, enthält aber auch Bestimmungen zur Vermeidung der Ausnutzung von Verbrauchern, deren Eigenschaften sie für unlautere Geschäftspraktiken besonders anfällig machen. Richtet sich eine Geschäftspraxis speziell an eine besondere Verbrauchergruppe wie z. B. Kinder, so sollte die Auswirkung der Geschäftspraxis aus der Sicht eines Durchschnittsmitglieds dieser Gruppe beurteilt werden. Es ist deshalb angezeigt, in die Liste der Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen unlauter sind, eine Bestimmung aufzunehmen, mit der an Kinder gerichtete Werbung zwar nicht völlig untersagt wird, mit der Kinder aber vor unmittelbaren Kaufaufforderungen geschützt werden. Der Begriff des Durchschnittsverbrauchers beruht dabei nicht auf einer statistischen Grundlage. Die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden müssen sich bei der Beurteilung der Frage, wie der Durchschnittsverbrauche in einem gegebenen Fall typischerweise reagieren würde, auf ihre eigene Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs verlassen."

"Artikel 2

Definitionen

Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

a) 'Verbraucher' jede natürliche Person, die im Geschäftsverkehr im Sinne dieser Richtlinie zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können;

(1) ...

...

(4) Kollidieren die Bestimmungen dieser Richtlinie mit anderen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, so gehen die Letzteren vor und sind für diese besonderen Aspekte maßgebend.

...

(9) Im Zusammenhang mit 'Finanzdienstleistungen' im Sinne der Richtlinie 2002/65/EG und Immobilien können die Mitgliedstaaten Anforderungen stellen, die im Vergleich zu dem durch diese Richtlinie angeglichenen Bereich restriktiver und strenger sind."

Die in Art. 3 Abs. 9 genannte Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher erfasst Finanzdienstleistungen jeder Art, die im Fernabsatz erbracht werden können. Sie betrifft Dienstleistungen, bei denen der Vertragsabschluss durch den Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zustande kommt (Artikel 2 lit. a der RL). Diese Richtlinie wurde in Österreich insbesondere mit dem Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz, BGBl. I Nr. 62/2004, (sowie Novellierungen einzelner anderer Gesetze durch das genannte BGBl.) umgesetzt. Dieses gilt für Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher im Sinn des Konsumentenschutzgesetzes (KSchG), BGBl. Nr. 140/1979.

2.1.4. Die im vorliegenden Zusammenhang relevanten Vorschriften der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Prospekt-RL) lauten auszugsweise (Art. 15 Abs. 7 in der Fassung der Richtlinie 2008/11/EG):

Erwägungsgründe:

"(12) Für die Zwecke des Anlegerschutzes müssen alle öffentlich angebotenen oder zum Handel an geregelten Märkten im Sinne der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen zugelassenen Dividendenwerte und Nichtdividendenwerte, d. h. nicht nur Wertpapiere, die zur amtlichen Notierung an der Börse zugelassen sind, erfasst werden. Die breitgefasste Definition der Wertpapiere in dieser Richtlinie, die auch Optionsscheine und Covered Warrants sowie Zertifikate erfasst, gilt nur für diese Richtlinie und berührt daher in keiner Weise die verschiedenen Definitionen von Finanzinstrumenten, die in den nationalen Rechtsvorschriften für andere Zwecke (z. B. Steuerzwecke) verwendet werden. Einige der in der Richtlinie definierten Wertpapiere berechtigen den Inhaber zum Erwerb von übertragbaren Wertpapieren oder zum Empfang eines Barbetrags im Rahmen eines Barausgleichs, der durch Bezugnahme auf andere Instrumente, namentlich übertragbare Wertpapiere, Währungen, Zinssätze oder Renditen, Rohstoffe oder andere Indizes oder Messzahlen festgesetzt wird. Aktienzertifikate sowie Optionsanleihen, z. B. Wertpapiere, die nach Wahl des Anlegers umgewandelt werden können, gelten im Sinne dieser Richtlinie als Nichtdividendenwerte.

...

(16) Ein Ziel dieser Richtlinie ist der Anlegerschutz. Deshalb ist es angebracht, den unterschiedlichen Schutzanforderungen für die verschiedenen Anlegerkategorien und ihrem jeweiligen Sachverstand Rechnung zu tragen. Die Angaben gemäß dem Prospekt werden für Angebote, die sich ausschließlich an qualifizierte Anleger richten, nicht gefordert. Dagegen ist bei Weiterveräußerung an das Publikum oder öffentlichem Handel mittels der Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt die Veröffentlichung eines Prospekts erforderlich.

...

(33) Um Lücken in den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften zu vermeiden, die das Vertrauen des Anlegerpublikums unterminieren

und folglich dem reibungslosen Funktionieren der Finanzmärkte abträglich wären, muss die Werbung harmonisiert werden."

"Artikel 1

Ziel und Anwendungsbereich

(1) Ziel dieser Richtlinie ist die Harmonisierung der Bedingungen für die Erstellung, die Billigung und die Verbreitung des Prospekts, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren bzw. bei der Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einem geregelten Markt, der in einem Mitgliedstaat gelegen ist oder dort funktioniert, zu veröffentlichen ist.

Artikel 15

Werbung

(1) Jede Art von Werbung, die sich auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder auf eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt bezieht, muss die Grundsätze der Absätze 2 bis 5 beachten. Die Absätze 2 bis 4 gelten nur für die Fälle, in denen der Emittent, der Anbieter oder die die Zulassung zum Handel beantragende Person der Prospektpflicht unterliegt.

(2) In allen Werbeanzeigen ist darauf hinzuweisen, dass ein Prospekt veröffentlicht wurde bzw. zur Veröffentlichung ansteht und wo die Anleger ihn erhalten können.

(3) Werbeanzeigen müssen als solche klar erkennbar sein. Die darin enthaltenen Angaben dürfen nicht unrichtig oder irreführend sein. Diese Angaben dürfen darüber hinaus nicht im Widerspruch zu den Angaben stehen, die der Prospekt enthält, falls dieser bereits veröffentlicht ist, oder zu den Angaben, die im Prospekt enthalten sein müssen, falls dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt veröffentlicht wird.

(4) Auf jeden Fall müssen alle mündlich oder schriftlich verbreiteten Informationen über das öffentliche Angebot oder die Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt, selbst wenn sie nicht zu Werbezwecken dienen, mit den im Prospekt enthaltenen Angaben übereinstimmen.

(5) Besteht keine Prospektpflicht gemäß dieser Richtlinie, so sind wesentliche Informationen des Emittenten oder des Anbieters, die sich an qualifizierte Anleger oder besondere Anlegergruppen richten einschließlich Informationen, die im Verlauf von Veranstaltungen betreffend Angebote von Wertpapieren mitgeteilt werden, allen qualifizierten Anlegern bzw. allen besonderen Anlegergruppen, an die sich das Angebot ausschließlich richtet, mitzuteilen. Muss ein Prospekt veröffentlicht werden, so sind solche Informationen in den Prospekt oder in einen Nachtrag zum Prospekt gemäß Artikel 16 Absatz 1 aufzunehmen.

(6) Die zuständige Behörde des Herkunftsmitgliedstaats ist befugt zu kontrollieren, ob bei der Werbung für ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt die Grundsätze der Absätze 2 bis 5 beachtet werden.

(7) Um den technischen Entwicklungen auf den Finanzmärkten Rechnung zu tragen und die einheitliche Anwendung dieser Richtlinie sicherzustellen, erlässt die Kommission Durchführungsmaßnahmen zur Verbreitung von Werbeanzeigen, in denen die Absicht des öffentlichen Angebots von Wertpapieren bzw. der Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt angekündigt wird, insbesondere bevor der Prospekt dem Publikum zur Verfügung gestellt oder bevor die Zeichnung eröffnet wird, sowie Durchführungsmaßnahmen zu Absatz 4. Die ersten Durchführungsmaßnahmen werden von der Kommission bis zum 1. Juli 2004 erlassen. Diese Maßnahmen zur Änderung nicht wesentlicher Bestimmungen dieser Richtlinie durch Ergänzung werden nach dem in Artikel 24 Absatz 2a genannten Regelungsverfahren mit Kontrolle erlassen."

In Durchführung der Richtlinie erging die Verordnung (EG) Nr. 809/2004 der Kommission vom 29. April 2004 zur Umsetzung der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die in Prospekten enthaltenen Angaben sowie die Aufmachung, die Aufnahme von Angaben in Form eines Verweises und die Veröffentlichung solcher Prospekte sowie die Verbreitung von Werbung (ProspektVO 809/2004).

2.2. Zunächst ist im Hinblick auf die ausdrückliche Einschränkung der Beschwerde auf Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids und die mit dem erstinstanzlichen Bescheid erfolgte getrennte Bestrafung wegen irreführender Angaben, "da hier eine 'sichere' Sparform suggeriert wird" (Spruchpunkt 1. des jeweiligen erstinstanzlichen Bescheids) und wegen irreführender Angaben, "da die beworbenen Unternehmensanleihen nicht die Sicherheit einer wertbeständigen Sparform bieten" (Spruchpunkt 2. des jeweiligen erstinstanzlichen Bescheids), auf Folgendes zu verweisen:

Eine Bestrafung wegen des "Suggerierens" einer "sicheren" Sparform gemäß § 4 Abs. 3 KMG setzt voraus, dass die beworbene Anlage keine sichere Sparform ist. Der mit Spruchpunkt 2. des erstinstanzlichen Strafbescheids erfasste Umstand (eine Eigenschaft bzw. das Fehlen einer Eigenschaft einer beworbenen Anlage) stellt für sich weder eine Tathandlung dar, noch könnte das damit gemeinte "Bewerben als sicher, obwohl die Sparform nicht die Sicherheit einer wertbeständigen Sparform bietet" als eigenständige Tathandlung neben dem in Spruchpunkt 1. erfassten Verhalten als Verwaltungsübertretung gesondert geahndet werden. Eine Bestrafung nach § 4 Abs. 3 in Verbindung mit § 16 Z 3 KMG wegen des Suggerierens einer sicheren Sparform setzt voraus, dass das beworbene Produkt keine sichere Sparform ist.

Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Spruchpunktes I. des angefochtenen Bescheides (der sich nur auf Spruchpunkt 1. der jeweiligen erstinstanzlichen Bescheide bezieht) sind die von der Beschwerdeführerin im Bescheid erster Instanz spruchgemäß nur im jeweiligen Spruchpunkt 2. herangezogenen Umstände (die Eigenschaften der beworbenen Anlage) mit ins Kalkül zu ziehen. Insofern sind die für die Behörde erster Instanz maßgeblichen Überlegungen für die Bestrafung unter Spruchpunkt 2. der erstinstanzlichen Bescheide auch im vorliegenden Verfahren von Belang. Es hat aber umgekehrt die belangte Behörde schon aus den im Vorstehenden dargestellten Gründen die Bestrafung unter Spruchpunkt 2. des erstinstanzlichen Bescheids zu Recht aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass die belangte Behörde auf Grund der Berufung der mitbeteiligten Parteien gehalten war, über die jeweils mit Spruchpunkt 1. des erstinstanzlichen Bescheids verhängten Verwaltungsstrafen auf Grund des dieser Bestrafung zu Grunde liegenden Tatvorwurfs abzusprechen.

Es ist daher im verwaltungsgerichtlichen Verfahren inhaltlich zu prüfen, ob die belangte Behörde zu Recht angenommen hat, dass die mitbeteiligten Parteien nicht den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung nach § 4 Abs. 3 in Verbindung mit § 16 Z 3 KMG verwirklicht hätten.

2.3. Die Amtsbeschwerde wendet sich gegen die dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegende Annahme, der verfahrensgegenständliche Internet-Auftritt der SPAR AG sei nicht irreführend gewesen. Die Aufmachung der Homepage mit den sie dominierenden Sparschweinen in aufsteigender Größe sei dazu geeignet, bezüglich der beworbenen SPAR-Anleihen beim Interessenten Assoziationen mit einem "Sparbuch" hervorzurufen.

Es sei gerade die Bezeichnung "SPAR-Anleihe" in Verbindung mit dem Slogan "sicher, einfach und ertragreich sparen !" (Unterstreichung in der Beschwerde), die die Irreführung über das Anlageprodukt auslöse und die durch die Sparschweine in aufsteigender Größe noch verstärkt werde.

So stehe bei Unternehmensanleihen der Investitionsgedanke im Vordergrund, sie dienten jedoch nicht dazu, eingesetztes Kapital "sicher zu sparen " (Unterstreichung in der Beschwerde). Trotz korrekter Bezeichnung des beworbenen Produktes als "SPAR Anleihe" vermittle die Einstiegsseite der Homepage durch ihre Aufmachung dem interessierten Anleger nun aber genau diesen Eindruck der Sicherheit eines wertbeständigen Sparbuches, die jedoch beim gegenständlichen Produkt für den Anleger nicht gewährleistet werden könne. Weder unterlägen Unternehmensanleihen der staatlichen Einlagensicherung noch der Aufsicht durch die beschwerdeführende Partei noch kämen bei der SPAR AG die strengen Mindesteigenkapitalvorschriften des BWG, die von Kreditinstituten zu erfüllen seien, zur Anwendung. Vielmehr handle es sich um eine Unternehmensanleihe, deren laufende Zinszahlung und Rückzahlung wesentlich von der Bonität der SPAR AG abhänge.

Wenn die belangte Behörde aufgrund von § 31 BWG der Auffassung sei, dass keine Veranlassung bestehe, diesen Schutz auf andere Wortkombinationen, die das Wort "spar" enthielten, auszudehnen und zu dem Schluss komme, dass die Wortkombination "Sparanlage" frei verwendbar sei, so verkenne sie den Schutzzweck von § 4 Abs. 3 zweiter Satz KMG. Es gehe im gegenständlichen Zusammenhang nämlich nicht um die Auslegung der Bezeichnungsschutzbestimmung des § 31 BWG, sondern es komme vielmehr darauf an, ob nach dem Gesamtbild der Werbung die Verwendung des Wortes "sparen" im Werbeslogan in Verbindung mit der Anpreisung von Unternehmensanleihen - und der graphischen Darstellung von Sparschweinen in aufsteigender Größe - irreführend im Sinne von § 4 Abs. 3 zweiter Satz KMG sei.

2.4. Der Beschwerdeführerin ist hinsichtlich des zuletzt genannten Arguments zu folgen. Es geht im gegenständlichen Zusammenhang nicht um die Auslegung der Bezeichnungsschutzbestimmung des § 31 BWG, sondern darum, ob die Werbung nach dem Gesamtbild und wegen der Verwendung des Wortes "sparen" im Werbeslogan - und der graphischen Darstellung von (Spar)Schweinen - bei der Anpreisung von Unternehmensanleihen irreführend im Sinne von § 4 Abs. 3 zweiter Satz KMG ist.

2.5. § 4 Abs. 3 KMG wurde in Umsetzung der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Prospekt-RL) erlassen.

Mit der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL) wurden generelle Regelungen über unlautere Geschäftspraktiken erlassen, die von den Mitgliedstaaten umzusetzen sind. Die Art. 6 und 7 der UGP-Richtlinie enthalten Vorschriften über irreführende Geschäftspraktiken und irreführende Unterlassungen. Nach dem

6. Erwägungsgrund der UGP-RL gleicht diese "die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken einschließlich der unlauteren Werbung" an. Die Richtlinie "bezieht sich auf Geschäftspraktiken, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen des Verbrauchers in Bezug auf Produkte stehen" (Erwägungsgrund 7). Nach dem 10. Erwägungsgrund der Richtlinie war der Gemeinschaftsnormsetzer bemüht, die UGP-RL mit sektoralen Einzelvorschriften über unlautere Geschäftspraktiken abzustimmen. Es erfolgte daher auch eine Abänderung einzelner anderer Richtlinien, um die Harmonisierung mit der UGP-RL zu erreichen. Unter diesen Richtlinien befindet sich auch die Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher.

Gemäß dem 10. Erwägungsgrund gilt die UGP-Richtlinie "dementsprechend nur insoweit, als keine spezifischen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts vorliegen, die spezielle Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, wie etwa Informationsanforderungen oder Regeln darüber, wie dem Verbraucher Informationen zu vermitteln sind. Dem entsprechen die oben wiedergegebenen Absätze 4 und 9 des Artikels 3 der RL. Wie die Überlegungen im 10. Erwägungsgrund und die Änderung einzelner anderer Richtlinien zeigen, war dem Unionsrechtssetzer die Problematik des Verhältnisses der UGP-RL zu anderen Richtlinien bewusst und er hat dort, wo er zur Herstellung der Übereinstimmung eine Anpassung für erforderlich erachtete, auch eine entsprechende Änderung vorgenommen. Da dies hinsichtlich des oben wieder gegebenen Art. 15 der Prospekt-RL nicht erfolgt ist, kann davon ausgegangen werden, dass dieser nach wie vor als maßgebliche Unionsrechtsbestimmung für die Werbung für die von ihm erfassten Produkte anzusehen ist.

Dies wird auch durch den 15. Erwägungsgrund zur UGP-RL unterstrichen. Nach diesem werden dann, wenn "das Gemeinschaftsrecht Informationsanforderungen in Bezug auf Werbung, kommerzielle Kommunikation oder Marketing fest"legt, "die betreffenden Informationen im Rahmen dieser Richtlinie als wesentlich angesehen".

Hinsichtlich der irreführenden Praktiken wird zwar im

14. Erwägungsgrund festgehalten, dass der Begriff der irreführenden Praktiken auch "Praktiken, einschließlich irreführender Werbung," umfasse, die den Verbraucher durch Täuschung davon abhalten, eine informierte und deshalb effektive Wahl zu treffen. Nach den vorstehenden Überlegungen ist jedoch nicht von einer Derogation des Art. 15 der Prospekt-RL auszugehen.

Darüber hinaus ist zur UGP-RL auf Folgendes zu verweisen:

Im 18. Erwägungsgrund der UGP-RL wird darauf hingewiesen, dass es angezeigt sei, " alle Verbraucher vor unlauteren Geschäftspraktiken zu schützen". Der Gerichtshof habe es "allerdings bei seiner Rechtsprechung im Zusammenhang mit Werbung seit dem Erlass der Richtlinie 84/450/EWG für erforderlich gehalten, die Auswirkungen auf einen fiktiven typischen Verbraucher zu prüfen". Dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechend und um die wirksame Anwendung der vorgesehenen Schutzmaßnahmen zu ermöglichen, nehme die Richtlinie "den Durchschnittsverbraucher, der angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch ist, unter Berücksichtigung sozialer, kultureller und sprachlicher Faktoren in der Auslegung des Gerichtshofs als Maßstab", enthalte aber auch Bestimmungen zur Vermeidung der Ausnutzung von Verbrauchern, deren Eigenschaften sie für unlautere Geschäftspraktiken besonders anfällig machten (vgl. Art. 5 Abs. 3 UGP-RL).

Letztlich kann es im vorliegenden Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob und inwieweit die UGP-RL für die Auslegung des § 4 Abs. 3 KMG (allenfalls ergänzend neben der Prospekt-RL) heranzuziehen ist und ob sich daraus das Erfordernis der Bildung verschiedener Kundengruppen ergäbe (vgl. auch den Beschluss des OGH vom 20. Jänner 2009, 4 Ob 188/08p). Bei einem solchen Rückgriff wäre nach der RL und ihrer Auslegung, die sie in der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) erfahren hat, auf den Maßstab eines Durchschnittsverbrauchers abzustellen (vgl. z.B. das Urteil des EuGH vom 12. Mai 2011, Rs C- 122/10, Konsumentombudsmannen, Rn 23, mit Hinweis auf die Urteile vom 19. September 2006, Lidl Belgium , C- 356/04, Slg. 2006, I-8501, Rn 78, und vom 18. November 2010, Lidl , C-159/09, sowie das Urteil vom 19. Dezember 2013, Rs C-281/12, Trento Svilupo srl ). Abzustellen ist nach dieser Rechtsprechung "auf die Wahrnehmung des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers". Die von der belangten Behörde im Anschluss an die Auslegung des OGH im genannten Beschluss vorgenommene Differenzierung nach verschiedenen Kundengruppen geht tendenziell über die bloße Betrachtung unter dem Gesichtspunkt eines Durchschnittsverbrauchers hinaus (vgl. auch die Kritik an dem genannten Beschluss des OGH bei Koppensteiner, Zum lauterkeitsrechtlichen Adressatenleitbild bei der Bewerbung von Kapitalanlagen, Notizen zu OGH 4 Ob 188/08p, RdW 2010, 132). Sie begegnet aber im hier vorliegenden Zusammenhang der Auslegung des § 4 KMG, der Art. 15 Prospekt-RL umsetzt, keinen Bedenken. Wenngleich die in Erwägungsgrund 16 der Richtlinie angesprochenen "unterschiedlichen Schutzanforderungen für die verschiedenen Anlegerkategorien" nur im Zusammenhang mit den dort genannten "qualifizierten Anlegern" zu verstehen sind (Art. 2 Abs. 1 lit. e Prospekt-RL bzw. § 1 Ab. 1 Z 5a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Z 11 KMG (Ausnahme von der Prospektpflicht); vgl. auch Zivny , KapitalmarktG,§ 4 Rn 12) und sich der Prospekt-RL keine Anhaltspunkte für eine weitere Differenzierung innerhalb jener Adressaten von Werbemaßnahmen, die nicht als "qualifizierte Anleger" zu verstehen sind, entnehmen lassen, entspricht die von der belangten Behörde herangezogene Maßfigur eines "vernunftbegabten, durchschnittlich gebildeten Anlegerinteressenten" § 4 Abs. 3 KMG, wie er im Lichte der Prospekt-RL zu verstehen ist. Die belangte Behörde hat insoferne zutreffend auf den Horizont eines "Kleinanlegers" (im Gegensatz zu einem qualifizierten Anleger) abgestellt.

Gleichgültig ist somit, ob (auch) die Heranziehung der UGP-RL im vorliegenden Zusammenhang geboten ist und ob, wenn man dies bejaht, die von der belangten Behörde unterstellte Notwendigkeit einer Differenzierung nach unterschiedlichen Kundengruppen zulässig oder erforderlich ist; im Beschwerdefall ergäbe sich selbst bei einer demgegenüber am Durchschnittsverbraucher orientierten Betrachtung umso weniger ein Grund, die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde anzuzweifeln. Die belangte Behörde hat vielmehr im Ergebnis durchaus dem Gedanken des Anlegerschutzes Rechnung tragend und damit an den der Prospekt-RL zu Grunde liegenden Motiven orientiert (vgl. den 10. Erwägungsgrund zur Prospekt-RL) den "vernunftbegabten, durchschnittlich gebildeten Anlegerinteressenten" als Maßfigur herangezogen.

2.6. Aus den vorstehenden Überlegungen folgt, dass die Beurteilung des Irreführungscharakters an Hand eines durchschnittlichen Kunden, der an einer Geldanlage interessiert ist, zu erfolgen hat.

Von diesem kann wegen der Bedeutung von Anlageentscheidungen eine höhere situationsbedingte Aufmerksamkeit erwartet werden. Rechtskenntnisse sind ihm allerdings ebenso wenig zu unterstellen wie eine vertiefte Einsicht in wirtschaftliche Zusammenhänge.

Ob eine Werbung irreführend nach § 4 Abs. 3 zweiter Satz KMG ist, ist nach dem Gesamteindruck der strittigen Ankündigung zu beurteilen. Der Gesamteindruck ist zwar nicht gleichbedeutend mit dem Gesamtinhalt der Ankündigung. Denn er kann schon durch einzelne Teile der Ankündigung, die als Blickfang besonders herausgestellt sind, entscheidend geprägt werden. In solchen Fällen darf auch der blickfangartig herausgestellte Teil der Ankündigung für sich allein nicht irreführend sein. Hier kann nur ein ausreichend deutlicher aufklärender Hinweis zum Wegfall der Irreführungseignung führen. Dieser Hinweis müsste zudem so gestaltet sein, dass ihn ein Durchschnittsverbraucher im Gesamtzusammenhang der Werbung nicht nur wahrnimmt, sondern auch als ernst gemeint auffasst (vgl. aus lauterkeitsrechtlicher Sicht den Beschluss des OGH vom 20. Jänner 2009, 4 Ob 188/08p, mwN).

Im Beschwerdefall sticht jedoch in dem der erstinstanzlichen Bestrafung zu Grunde gelegten Internet-Auftritt der SPAR AG keine Aussage oder optische Aufmachung blickfangartig so hervor, dass sie die durchgehend vorhandene Angabe, dass es sich bei dem beworbenen Produkt um Unternehmensanleihen handle, überlagern und praktisch wirkungslos machen könnte.

Sowohl auf der Eingangsseite des Internet-Auftritts als auch auf den weiteren einzelnen (im angefochtenen Bescheid abgebildeten) Webseiten fand sich der Schriftzug "SPARanlage.at" unter Verwendung der Wortbildmarke der Spar AG. Der Teil "SPAR" dieses Schriftzugs wird dabei durch eine unterschiedliche Schriftart und durch die für die SPAR AG charakteristische Tanne vom Teil "anlage.at" abgegrenzt. Der Teil "SPAR" des Schriftzugs entspricht von seiner graphischen Gestaltung her dem Firmenlogo der SPAR AG. Eine Assoziation dieses Schriftzugs mit einem Sparbuch liegt daher auch für einen rechtsunkundigen Kleinanleger ohne vertiefte Einsicht in wirtschaftliche Zusammenhänge, der wegen der Bedeutung von Anlageentscheidungen eine höhere situationsbedingte Aufmerksamkeit an den Tag legt, nicht nahe. Der Schriftzug war auf jeder Webseite ersichtlich, was im Rahmen des vorzunehmenden Gesamteindrucks gegen die Irreführungseignung des verfahrensgegenständlichen Internet-Auftritts spricht.

Auf der Eingangsseite "www.sparanlage.at" finden sich drei Schweine in aufsteigender Größe. Zudem ist der Schriftzug "Sicher, einfach und ertragreich sparen!" zu sehen. Gleichzeitig fand sich auf dieser Seite neben dem oben beschriebenen Firmenlogo der Button "SPAR Anleihen" und wurde bei den "Schritten zu Ihrer Anleihe" (sic!) unter Punkt 4. angegeben: "4. Anleihe kaufen".

Der Internet-Auftritt ist somit nicht derart gestaltet, dass beim Anleger der Eindruck hervorgerufen würde, es sollten Sparbücher beworben werden. Sollten die dargestellten Schweine in aufsteigender Größe und der Schriftzug "Sicher, einfach und ertragreich sparen!" für sich allein dennoch Assoziationen mit Sparbüchern zu wecken geeignet gewesen sein, so machten der Button "SPAR Anleihen" sowie der Schriftzug "4. Anleihe kaufen" ausreichend deutlich, dass es sich um Anleihen handelte.

In der Rubrik "SPAR Anleihen" war zudem eine (im angefochtenen Bescheid wiedergegebene) Produktbeschreibung ersichtlich, welche sich in drei Absätze gliederte. Der erste Absatz lautete:

"Bei www.sparanlage.at können Sie Commercial Papers der SPAR Österreichische Warenhandels-AG (Emittentin) erwerben. Commercial Papers sind kurzfristige Unternehmensanleihen. Bei sparanlage.at werden Ihnen unterschiedliche Laufzeiten angeboten: (...)"

Zudem wurde unter der Rubrik "Vorteile" die beworbene Eigenschaft "sicher" wie folgt beschrieben:

"sicher:

Das Commercial Paper Programm der SPAR Österreichische Warenhandels-AG bietet Ihnen die Möglichkeit zur Geldanlage bei einem erfolgreichen, österreichischen Traditionsunternehmen mit attraktiver Verzinsung. In den letzten 50 Jahren hat sich die SPAR zu einem führenden österreichischen Unternehmen entwickelt. Für Ihr, bei sparanlage.at angelegtes Geld, haftet die SPAR mit ihrem gesamten Vermögen."

Unter der Rubrik "Fragen und Antworten" findet sich Folgendes:

"8. Unterliegt meine Veranlagung der Einlagensicherung?

Nein, kurzfristige Unternehmensanleihen unterliegen generell nicht der Einlagensicherung.

(...)

13. Wie sicher ist meine Anlage?

Für die kurzfristige Unternehmensanleihe der SPAR Österr. Warenhandels-AG haftet die SPAR AG mit ihrem gesamten Vermögen. Siehe dazu auch § 12 der Anleihe-Bedingungen."

Der Gesamteindruck des verfahrensgegenständlichen Internet-Auftritts lässt daher auch für einen rechtsunkundigen Kleinanleger ohne vertiefte Einsicht in wirtschaftliche Zusammenhänge, der wegen der Bedeutung von Anlageentscheidungen eine höhere situationsbedingte Aufmerksamkeit an den Tag legt, klar erkennen, dass dort eine Unternehmensanleihe beworben wird, die das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Emittenten in sich birgt. Davon, dass hier - wie in der Amtsbeschwerde vorgebracht - eine "sichere Sparform" suggeriert bzw. der Eindruck der Sicherheit einer wertbeständigen Sparform erweckt worden sei, kann daher nicht ausgegangen werden.

Aus dem Gesamteindruck der strittigen Werbung geht somit hervor, dass eine Eignung zur Irreführung nach § 4 Abs. 3 zweiter Satz KMG nicht vorlag. Somit kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie die Strafbarkeit der mitbeteiligten Parteien hinsichtlich § 4 Abs. 3 zweiter Satz in Verbindung mit § 16 Z 3 KMG verneinte und Spruchpunkt 1. der erstinstanzlichen Bescheide behob.

2.7. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG im Umfang der Anfechtung als unbegründet abzuweisen.

2.8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG aF in Verbindung mit § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 24. März 2014