VwGH vom 09.06.2010, 2010/17/0010
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler, Dr. Zens und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Gold, über die Beschwerde der P GmbH in G, vertreten durch Reif und Partner Rechtsanwälte OG in 8020 Graz, Brückenkopfgasse 1/8, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom , Zl. FA7A-487-35/2008-1, betreffend Vergnügungssteuer (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde F in F), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom wurde unter anderem unter Spruchpunkt c) gemäß § 150 Stmk. LAO sowie § 4 Abs. 5 Z 3 Lustbarkeitsabgabegesetz in Verbindung mit der Verordnung des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom Lustbarkeitsabgabe für einen an einem näher bezeichneten Standort aufgestellten Spielapparat (Photoplayer Silver Ball), der optisch oder akustisch aggressive Handlungen darstelle, für den Zeitraum vom bis zum mit EUR 5.950,-- festgesetzt.
1.2. Gegen diesen Spruchpunkt des Bescheides des Bürgermeisters vom erhob die beschwerdeführende Partei Berufung.
1.3. Mit Bescheid vom wies der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde die Berufung der beschwerdeführenden Partei als unbegründet ab. In den Spielanleitungen zu den auf dem gegenständlichen Apparat installierten Spielen "Alien Attack", "Peng", "Asteroid", "Space Attack" und "More Ducks" fänden sich eindeutig Anweisungen und Beschreibungen zu aggressivem Spielverhalten. Die Spielanleitungen wurden wörtlich wieder gegeben (es geht in den Spielen um den Abschuss "feindlicher Aliens", "Asteroiden", "feindlicher Invader" oder Enten, bzw. um die "Zerstörung von Kugeln").
Allein diese Spielbeschreibungen zeigten unzweifelhaft auf, dass die erwähnten Spiele aggressive Handlungen durch Zerstörung von durch Abbildung symbolisierten Gegenständen (und fallweise sogar Lebewesen!) enthielten.
1.4. Die beschwerdeführende Partei erhob Vorstellung.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Vorstellung keine Folge gegeben. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass gemäß § 4 Abs. 5 Z 3 Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 sowie der entsprechenden Verordnung des Gemeinderates der mitbeteiligten Stadtgemeinde (Lustbarkeitsabgabeordnung) die Abgabenbehörden der mitbeteiligten Stadtgemeinde die Lustbarkeitsabgabe unter anderem für das Halten von einem Spielapparat, der optisch oder akustisch aggressive Handlungen, wie insbesondere Verletzungen oder Tötung oder Kampfhandlungen gegen Ziele darstelle, mit EUR 700,-- je Apparat und begonnenem Kalendermonat für den Zeitraum von bis festgesetzt hätten.
Das von der beschwerdeführenden Partei der Vorstellung beigelegte Gutachten des Sachverständigen für Geldspiel- und Glücksspielautomaten, Glücksspiel, Glücksspieleinrichtungen und Zubehör, Herrn T, bestätige zwar die Rechtsansicht der beschwerdeführenden Partei, wonach der gegenständliche Apparat nicht optisch und akustisch aggressive Handlungen darstelle, jedoch werde in dem Gutachten auch darauf verwiesen, dass die gutachterlichen Feststellungen und Ausführungen des Sachverständigen ausschließlich in technischer Hinsicht erstattet werden könnten.
Aus der dem Verwaltungsakt beiliegenden Niederschrift der Prüfungsabteilung des steiermärkischen Gemeindebundes vom sowie dem Berufungsbescheid ergebe sich, dass der in Rede stehende Unterhaltungsspielapparat unter anderem die Spiele "Alien Attack", "Peng", "Asteroid", "Space Attack" und "More Ducks" anbiete.
Aus dem der Vorstellung beiliegenden Sachverständigengutachten vom gehe hervor, dass sich in der "Actionspiele-Gruppe" Spiele wie "Jump and Run" und "1942" fänden. Betreffend die Spielbeschreibung der erstgenannten Spiele verwies die belangte Behörde auf die Begründung des bei ihr bekämpften Gemeinderatsbescheides und gab sodann die Spielanleitung für die Spiele "1942" und "Jump and Run" ebenfalls wörtlich wieder (bei "1942" geht es um die Zerstörung der "feindlichen Objekte", bei "Jump and Run" um die Durchquerung des "Actionlands", am Ende eines jeden Levels muss ein "Endgegner" durch Schießen besiegt werden).
Aus § 4 Abs. 5 Z 3 Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 ergebe sich, dass auch Kampfhandlungen gegen Ziele als optisch oder akustisch aggressive Handlungen anzusehen seien. Aus den Spielanleitungen der in Rede stehenden "Actionspiele" sei abzuleiten, dass Kampfhandlungen gegen Ziele stattfänden, wobei als "Ziel" alles zu verstehen sei, was verletzt, getötet oder vernichtet werden könne. Bei den Zielen "alle feindlichen Objekte zu zerstören" ("1942") oder alle "feindlichen Aliens so schnell wie möglich abzuschießen" ("Alien Attack") etwa sei eindeutig ersichtlich, dass diese Spiele auf Attacke und Gegenattacke und somit auf Kampfhandlungen abzielten. Daraus wiederum ergebe sich, dass diese Handlungen unter dem Begriff "optisch oder akustisch aggressive Handlungen" zu subsumieren seien. In diesem Zusammenhang sei außerdem auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 95/17/0144, zu verweisen. Demnach hinderten utopische oder verfremdete Darstellungen nicht von vornherein eine Beurteilung des Dargestellten als eine aggressive Handlung. Die demonstrative Aufzählung von § 4 Abs. 5 Z 3 Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 sei dahingehend zu verstehen, dass auch abstrakte aggressive Handlungen - wie etwa das Abschießen eines Raumschiffes - als aggressive Kampfhandlungen gegen Ziele anzusehen sei.
Die belangte Behörde schließe sich der im Sachverständigengutachten geäußerten Rechtsansicht, wonach die in Rede stehenden Spiele nicht auf die Verletzung oder Tötung von Menschen abzielten oder verrohende Wirkung
hätten, an. Mit dieser Feststellung sei jedoch im beschwerdegegenständlichen Verfahren nichts zu gewinnen, da die bezughabende Regelung des Lustbarkeitsabgabegesetzes 2003 lediglich darauf abstelle, ob Spiele optisch oder akustisch aggressive Handlungen wie insbesondere Verletzungen oder Tötung oder Kampfhandlungen gegen Ziele beinhalteten, nicht jedoch ob dem Spiel verrohende Wirkung zukomme.
Selbst wenn es sich nicht um einen überhaupt "verbotenen Spielapparat" im Sinne von § 16a Veranstaltungsgesetz handle, sei damit keinesfalls die Aussage verbunden, dass das (erlaubte) Gerät nicht der höheren Besteuerung im Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 unterliegen könne. Der Gesetzgeber könne nämlich auch bei der Lustbarkeitsabgabe nur von der Besteuerung erlaubter Geräte ausgehen, deren Betrieb zwar nicht verrohend wirke, jedoch die Darstellung optisch oder akustisch aggressiver Handlungen beinhalte.
Zur Ansicht des Sachverständigen, dass der Gesetzgeber bezüglich der "Actionspiele" eindeutig Spiele, die eine verrohende Wirkung ausübten, die Verletzung oder Tötung von Menschen oder kriegerischen Handlungen darstellten oder das sittliche Empfinden erheblich verletzten, gemeint hätte, werde daher darauf hingewiesen, dass dieser Ansicht nicht gefolgt werden könne. Für diese Spiele seien eigene gesetzliche Regelungen vorgesehen und diese seien im Sinne von § 16a Stmk. Veranstaltungsgesetz verboten. Es erscheine nicht nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber bestimmte Geräte unter Verbot gestellt habe, um dann eben diese Geräte zu besteuern. Die einzig mögliche Schlussfolgerung daraus könne nur sein, dass die Intention des Gesetzgebers dahingehend auszulegen sei, dass damit bewusst eine Differenzierung zwischen Geräten, die eine verrohende Wirkung ausübten und damit im Sinne von § 16a Veranstaltungsgesetz verboten seien, und aggressive Handlungen darstellende und damit im Sinne von § 4 Abs. 5 Z 3 Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 höher besteuerte Unterhaltungsspielapparate vorgenommen worden sei.
Zur von der beschwerdeführenden Partei gerügten Verletzung des Gleichheitssatzes sei abschließend festzuhalten, dass sich die durch die Vorstellung beantragte Bescheidüberprüfung auf den Einzelfall beschränke und andere Abgabefälle, die vom konkreten Verfahren nicht betroffen seien, keinen Einfluss auf die zu überprüfende Erledigung hätten. Ungeachtet dessen sei der belangten Behörde jedoch bekannt, dass die gegenständlichen Spiele auch von anderen Abgabenbehörden als aggressive Spiele eingestuft worden seien. Darüber hinaus könne aus einer allfälligen offenkundig unrichtigen Gesetzesanwendung anderer Abgabenbehörden niemals eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes abgeleitet werden. Im Beschwerdefall habe somit aufgrund der geschilderten Vorgangsweise der Gemeindebehörden eine Verletzung des Gleichheitssatzes nicht festgestellt werden können. Die belangte Behörde könne daher unter Berücksichtigung der vorhin angeführten Umstände nicht finden, dass die Abgabenbehörden der Gemeinde in Ansehung der Abgabenverpflichtung zu einer unrichtigen Beurteilung gelangt wären.
1.5. Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher mit Beschluss vom , B 102/09-3, gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG die Behandlung der Beschwerde ablehnte und diese gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
1.6. In der über Aufforderung ergänzten Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof macht die beschwerdeführende Partei inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.
1.7. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.
2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
2.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Gesetzes vom über die Einhebung einer Lustbarkeitsabgabe (Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 - LAG), Stmk. LGBl. Nr. 50/2003, lauten:
"§ 1
Abgabegegenstand
(1) Die Gemeinden werden ermächtigt, durch Verordnung (Lustbarkeitsabgabeordnung) von den Veranstaltungen eine Lustbarkeitsabgabe einzuheben.
(2) Veranstaltungen im Sinne dieses Gesetzes sind
...
3. das Halten von Spielapparaten gemäß § 5a des Steiermärkischen Veranstaltungsgesetzes sowie dem Glücksspielgesetz unterliegende Glücksspielautomaten, unabhängig davon, ob diese in öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten oder in Privaträumen (z. B. Vereinslokalen) aufgestellt sind.
(3) Veranstaltungen unterliegen der Lustbarkeitsabgabe auch dann, wenn sie im Rahmen eines Gewerbes betrieben werden, wie Tischtennis, Billard, mechanische Spielapparate und Spielautomaten, Musikautomaten, Kegelbahnen.
...
§ 4
Ausmaß
(1) Die Gemeinde ist ermächtigt, die Höhe der Abgabe in Prozentsätzen des Eintrittsgeldes bis zum Höchstausmaß von 25 Prozent, bei Filmvorführungen bis zum Höchstausmaß von 10 Prozent festzusetzen. Bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage haben die Umsatzsteuer und die Lustbarkeitsabgabe außer Betracht zu bleiben.
...
(5) Für das Halten von
...
3. Spielapparaten und Spielautomaten, die optisch oder akustisch aggressive Handlungen, wie insbesondere Verletzungen oder Tötung oder Kampfhandlungen gegen Ziele darstellen, beträgt der Pauschalbetrag je Apparat (Automat) und begonnenem Kalendermonat höchstens 700 Euro;"
Gemäß § 3 Z 3 der auf Grund der Ermächtigung des LAG mit Gemeinderatsbeschluss vom erlassenen Lustbarkeitsabgabeordnung der mitbeteiligten Stadtgemeinde beträgt der Pauschalbetrag je Apparat (Automat) und begonnenem Kalendermonat für das Halten von Spielapparaten und Spielautomaten, die optisch oder akustisch aggressive Handlungen, wie insbesondere Verletzungen oder Tötung oder Kampfhandlungen gegen Ziele darstellen, EUR 700,--.
2.2. Die beschwerdeführende Partei wendet sich gegen die Vorschreibung von Vergnügungssteuer nach § 3 Z 3 der Lustbarkeitsabgabeordnung der mitbeteiligten Stadtgemeinde mit dem Vorbringen, dass die Spiele nach § 3 Z 3 dieser Lustbarkeitsabgabeordnung kumulativ sowohl optisch wie auch akustisch aggressive Handlungen darstellen müssten. Diesbezüglich habe die belangte Behörde keine beziehungsweise keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Diese Elemente lägen zudem entgegen der Ansicht der belangten Behörde bei dem in Rede stehenden Gerät nicht vor, weshalb die Vorschreibung der gegenständlichen Abgabe rechtswidrig sei.
2.3. Hiezu ist zunächst klarzustellen, dass auch nach dem Wortlaut der Lustbarkeitsabgabeordnung der mitbeteiligten Stadtgemeinde für das Halten von Spielapparaten und Spielautomaten, die optisch oder akustisch aggressive Handlungen, wie insbesondere Verletzungen oder Tötung oder Kampfhandlungen gegen Ziele darstellen, ein Pauschalbetrag von EUR 700,-- vorzuschreiben ist. Somit ist es nach dem klaren Wortlaut der anzuwendenden Norm nicht erforderlich, dass die Sachverhaltselemente "optisch aggressiv" und "akustisch aggressiv" kumulativ vorliegen, sondern es genügt für die Anwendung von § 3 Z 3 der Lustbarkeitsabgabeordnung der mitbeteiligten Stadtgemeinde, dass alternativ eines der beiden Elemente "optisch oder akustisch aggressiv" gegeben ist.
Davon ist im Beschwerdefall nach den schlüssigen und nachvollziehbaren Feststellungen der belangten Behörde, welche detailliert die Spielanleitungen der jeweiligen Spiele wiedergegeben hat, hinsichtlich der in Rede stehenden Spiele auszugehen. Dass ein Spiel, bei dem es etwa um den Abschuss möglichst vieler "feindlicher Aliens" geht, als aggressiv im Sinne des § 4 Abs. 5 Z 3 Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 einzustufen ist (vgl. den Hinweis auf "Kampfhandlungen gegen Ziele" in § 4 Abs. 5 Z 3 Lustbarkeitsabgabegesetz), begegnet keinen Bedenken (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/17/0191, sowie zum Begriff der aggressiven Handlung nach § 6 Abs. 4 Wr. Vergnügungssteuergesetz, der ebenfalls durch die demonstrative Anführung von Verhaltensweisen erläutert wird, beispielsweise die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 87/17/0375, vom , Zl. 93/17/0270, und vom , Zl. 2000/15/0180). Gleiches gilt für die anderen im angefochtenen Bescheid aufgezählten, auf dem gegenständlichen Gerät installierten Spiele, deren Spielziel in der Besiegung/Vernichtung von in einer mehr oder minder realen Welt angesiedelten feindlichen Objekten, Phantasiewesen oder Lebewesen (Enten) mittels Schüssen besteht.
2.4. Soweit in der Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit behauptet wird, dass auf dem Boden der beschriebenen Spielanleitungen nicht angenommen werden könne, dass aggressive Handlungen in den Spielen beinhaltet seien, und bei den angeführten Spielen die Geschicklichkeit und Reaktion des Spielers gefordert werde, ist einerseits auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Andererseits schließt - wie die belangte Behörde zutreffend ausführte - der Umstand, dass ein Spiel auch Geschicklichkeit und Reaktion des Spielers erfordert, nicht aus, dass dieses Spiel aggressive Handlungen beinhaltet.
2.5. Das nicht näher präzisierte Vorbringen, dass die Lustbarkeitsordnung der mitbeteiligten Stadtgemeinde "weder in Papierform noch über das Internet frei zugänglich" sei, ist nicht geeignet, konkrete Zweifel an der mangelnden Kundmachung der Verordnung vom im Sinne des § 92 Steiermärkische Gemeindeordnung, LGBl. Nr. 115/1967 in der Fassung LGBl. Nr. 1/1999, zu wecken. Es besteht auch kein Anlass, an den Ausführungen der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift betreffend die Zugänglichkeit im Sinne des § 92 Abs. 3 der Gemeindeordnung) auch der hier maßgeblichen Verordnung zu zweifeln.
2.6. Auch aus dem behaupteten Missverhältnis zwischen dem Umsatz aus den gegenständlichen Spielen und der "Jahressteuer" ist für die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Bescheides nichts zu gewinnen. Es ist in diesem Zusammenhang auf die Ablehnung der Behandlung der Beschwerde durch den Verfassungsgerichtshof zu verweisen; die Beschwerdeergänzung enthält keine Gesichtspunkte, die eine Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof auf Aufhebung der Verordnung geboten erscheinen ließen.
2.7. Aus den obigen Ausführungen (vgl. insbesondere die Punkte 2.3. und 2.4.) ergibt sich, dass die belangte Behörde von einer ausreichenden Ermittlung des Sachverhalts durch die Gemeindebehörden ausgehen konnte (vgl. zum Begriff des "Haltens" im Sinne des LAG das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/17/0204). Die in der Beschwerde geforderten Ergänzungen der Sachverhaltsfeststellungen waren insoweit nicht erforderlich.
2.8. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.
Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
2.9. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am