VwGH vom 29.04.2014, 2013/04/0155

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck und die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser und Dr. Mayr sowie die Hofrätin Mag. Hainz-Sator als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Beschwerde des CW in W, vertreten durch Dr. Andreas Waldhof, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Reichsratsstraße 13, gegen den Bescheid des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend (nunmehr: Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft) vom 28. Oktober 2013, Zl. BMWFJ-37.000/0140-I/5a/2013, betreffend Untersagung der Ausübung eines Gewerbes, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Devolutionsweg ergangenen Bescheid stellte die belangte Behörde gemäß § 340 Abs. 3 GewO 1994 fest, dass die Voraussetzungen für die Erweiterung der bestehenden Gewerbeberechtigung des Beschwerdeführers (betreffend das Gewerbe der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten, eingeschränkt auf die Vermittlung von Transportversicherungen, CMR-Versicherungen, Verkehrsversicherungen, Kfz-Versicherungen inklusive Kfz-Rechtsschutz und Insassen-Unfall-Versicherungen) auf das Gewerbe der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten (ohne Einschränkung) nicht vorlägen, und untersagte die Ausübung des erweiterten Gewerbes.

In der Begründung führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe am 23. April 2012 die Erweiterung seiner bestehenden, eingeschränkten Gewerbeberechtigung der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten auf eine uneingeschränkte Berechtigung für dieses Gewerbe angemeldet. Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 10. Mai 2012 sei gemäß § 340 Abs. 3 GewO 1994 festgestellt worden, dass die Voraussetzungen für die Erweiterung nicht vorlägen. Zugleich sei die Ausübung des erweiterten Gewerbes untersagt worden. Über die dagegen eingebrachte Berufung des Beschwerdeführers habe der Landeshauptmann nicht entschieden, sodass nach Ablauf der in § 73 Abs. 1 AVG festgelegten Frist infolge eines vom Beschwerdeführer gestellten Devolutionsantrages die Entscheidungszuständigkeit auf die belangte Behörde übergegangen sei.

In der Sache führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe entsprechend einem den Akten des Verfahrens beiliegenden Diplom der Hochschule für Handel in Krakau, Polen, im Jahr 2003 die Studienrichtung Management und Marketing erfolgreich abgeschlossen. Laut einem Dienstzeugnis der X. GmbH in Wien sei er vom 22. September 2003 bis 30. November 2007 im Unternehmen dieser Gesellschaft als Manager für Mittel- und Osteuropa beschäftigt gewesen und auf Grund seiner einschlägigen Vorkenntnisse im Transportwesen für den Aufbau des Auslandsgeschäftes der Gesellschaft im Bereich Frachtführer- und Speditionshaftpflichtversicherungen engagiert worden.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 24. März 2010 sei gemäß § 19 GewO 1994 die individuelle Befähigung des Beschwerdeführers für die Ausübung des Gewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten - eingeschränkt auf die Vermittlung von Transportversicherungen, CMR-Versicherungen, Verkehrsversicherungen, Kfz-Versicherungen inklusive Rechtsschutz und Insassen-Unfall-Versicherungen - festgestellt worden. Er übe dieses (eingeschränkte) Gewerbe seit April 2010 aus.

In seiner Berufung vertrete der Beschwerdeführer die Auffassung, der Nachweis seiner fachlichen Qualifikation für die erweiterte Ausübung ergebe sich aus dem Nachweis einer ununterbrochenen zweijährigen Tätigkeit in diesem Gewerbe als Selbständiger sowie einer mehr als dreijährigen Tätigkeit als abhängig Beschäftigter bei der X. Makler GmbH. Dabei übersehe der Beschwerdeführer, so die belangte Behörde weiter, die Bestimmung des § 7 Versicherungsmakler-Verordnung, BGBl. II Nr. 156/2010, wonach die Befähigung für das auf bestimmte Zweige gemäß der Anlage A zum Versicherungsaufsichtsgesetz eingeschränkte Gewerbe der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten durch eine entsprechend eingeschränkte Tätigkeit gemäß § 6 Abs. 2 Versicherungsmakler-Verordnung erbracht werde. Da in dieser Verordnung anders als bei anderen Gewerbezugangsverordnungen zwischen einer uneingeschränkten und einer (auf bestimmte Teiltätigkeiten des in Rede stehenden Gewerbes) beschränkten fachlichen Tätigkeit unterschieden werde, könne der Befähigungsnachweis für das gegenständliche Gewerbe in uneingeschränktem Umfang nur durch den Nachweis von Tätigkeiten, die nahezu alle in der Anlage A zum Versicherungsaufsichtsgesetz angeführten Versicherungszweige umfassten, erbracht werden. Dass der Beschwerdeführer in nahezu allen angeführten Versicherungszweigen tätig gewesen sei, werde vom ihm aber weder behauptet noch sei dies dem Dienstzeugnis der X. Makler GmbH zu entnehmen. Vielmehr sei der Beschwerdeführer in wesentlichen Versicherungszweigen, wie etwa Krankheits-, Lebens- oder fondsgebundene Lebensversicherung, nicht tätig gewesen. Die Befähigung für die Ausübung des von ihm angestrebten uneingeschränkten Gewerbes der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten liege daher nicht vor.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Maßgebende Rechtslage:

1.1. Zunächst ist festzuhalten, dass gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013, soweit - wie vorliegend - durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013, nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden sind.

1.2. Der Anmeldung eines Gewerbes gemäß § 5 GewO 1994 kommt - soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt - konstitutiver Charakter zu, sodass in einem solchen Fall bei der Feststellung gemäß § 340 GewO 1994, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes vorliegen, nach der hg. Rechtsprechung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung abzustellen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Jänner 2009, Zl. 2005/04/0148, mwN). Abweichend von § 5 GewO 1994 wirkt die Anmeldung des gegenständlichen Gewerbes der Versicherungsvermittlung gemäß § 137c Abs. 3 letzter Satz GewO 1994 nicht konstitutiv (vgl. den hg. Beschluss vom 26. November 2010, Zl. 2008/04/0235), sodass der vorliegende Fall anhand der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (hier: 30. Oktober 2013) geltenden Rechtslage zu beurteilen ist.

1.3. Die Bestimmungen der GewO 1994, BGBl. I Nr. 194/1994 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 125/2013, lauten auszugsweise:

"§ 16. (1) Voraussetzung für die Ausübung von reglementierten Gewerben und von Teilgewerben ist ferner der Nachweis der Befähigung.

...

(2) Unter Befähigungsnachweis ist der Nachweis zu verstehen, daß der Einschreiter die fachlichen einschließlich der kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, um die dem betreffenden Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können.

...

Befähigungsnachweis für reglementierte Gewerbe

§ 18. (1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat für jedes reglementierte Gewerbe, ..., durch Verordnung festzulegen, durch welche Belege - für sich allein oder in entsprechender Verbindung untereinander - die Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hiefür erforderliche fachliche Befähigung jedenfalls als erfüllt anzusehen sind. ...

...

§ 94. Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

...

76. Versicherungsvermittlung (Versicherungsagent, Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten)

...

Versicherungsvermittlung

§ 137. (1) Bei der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung handelt es sich um das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall. Es kann sich dabei insbesondere um Versicherungsagenten- oder um Versicherungsmaklertätigkeiten im Sinne des Versicherungsvertragsgesetzes (VersVG), BGBl. Nr. 2/1959, in der geltenden Fassung, und des Maklergesetzes, BGBl. Nr. 262/1996, in der geltenden Fassung, handeln.

(2) Nach diesem Bundesgesetz kann die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung - entsprechend der tatsächlichen Beziehung zu Versicherungsunternehmen - in der Form 'Versicherungsagent' oder in der Form 'Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten' erfolgen und zwar im Umfang einer Gewerbeberechtigung nach § 94 Z 75 oder Z 76 oder als Nebengewerbe. Bei einem Nebengewerbe kann es sich entweder um ein sonstiges Recht im Rahmen einer Berechtigung nach diesem Bundesgesetz im Sinne des § 32 Abs. 6 oder um eine Nebentätigkeit zur Ergänzung von im Rahmen einer Hauptberufstätigkeit auf Grund eines anderen Gesetzes gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen handeln.

...

§ 340. (1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen.

...

(3) Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde - unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 1 - dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen."

1.4. Die Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend über die Zugangsvoraussetzungen für die reglementierten Gewerbe Versicherungsagent, Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten sowie die Berechtigung zur Versicherungsvermittlung bei der gewerblichen Vermögensberatung (Versicherungsvermittler-Verordnung), BGBl. II Nr. 156/2010, lautet auszugsweise:

"Auf Grund der §§ 18 Abs. 1 und 137b Abs. 4 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 8/2010, wird verordnet:

1. Abschnitt

Allgemeines

Erforderliche Nachweise

§ 1. Die Befähigungen für die Gewerbe Versicherungsagent, Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten (Versicherungsvermittlung - § 94 Z 76 GewO 1994) sowie für die Versicherungsvermittlung bezüglich Lebens- und Unfallversicherungen im Rahmen des Gewerbes der Gewerblichen Vermögensberatung (§ 94 Z 75 GewO 1994) können durch die in den folgenden Bestimmungen jeweils genannten Nachweise erbracht werden. ...

...

3. Abschnitt

Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten

Fachliche Qualifikationserfordernisse

§ 6. (1) Die fachliche Qualifikation zum Antritt des Gewerbes Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten wird durch die abgelegte Befähigungsprüfung erfüllt.

(2) Die fachliche Qualifikation zum Antritt des Gewerbes Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten wird weiters durch folgende Nachweise erbracht:

a) Nachweis einer ununterbrochenen dreijährigen fachlichen Tätigkeit in diesem Gewerbe entweder als Selbstständiger oder als Betriebsleiter; oder

b) Nachweis einer ununterbrochenen zweijährigen fachlichen Tätigkeit in diesem Gewerbe als Selbstständiger oder als Betriebsleiter, wenn die begünstigte Person für die betreffende Tätigkeit eine vorherige Ausbildung nachweisen kann, die durch ein staatlich anerkanntes Zeugnis bescheinigt oder von einer zuständigen Berufsorganisation als vollwertig anerkannt ist; oder

c) Nachweis einer ununterbrochenen zweijährigen fachlichen Tätigkeit in diesem Gewerbe als Selbstständiger oder als Betriebsleiter, wenn die begünstigte Person nachweist, dass sie die betreffende Tätigkeit mindestens drei Jahre als abhängig Beschäftigter ausgeübt hat; oder

d) Nachweis einer ununterbrochenen dreijährigen fachlichen Tätigkeit in diesem Gewerbe als abhängig Beschäftigter, wenn die begünstigte Person für die betreffende Tätigkeit eine vorherige Ausbildung nachweisen kann, die durch ein staatlich anerkanntes Zeugnis bescheinigt oder von einer zuständigen Berufsorganisation als vollwertig anerkannt ist.

In den Fällen der lit. a und c darf die Beendigung dieser Tätigkeit nicht mehr als zehn Jahre zurückliegen, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Einreichung des vollständigen Antrags der betroffenen Person bei der zuständigen Behörde.

Eingeschränktes Gewerbe

§ 7. Wenn das Gewerbe Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten in einem auf bestimmte Zweige gemäß Anlage A zum VAG eingeschränkten Umfang ausgeübt werden soll, wird die fachliche Qualifikation durch die auf die geplante Einschränkung abgestimmte eingeschränkte Befähigungsprüfung für Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten und zwar aus allgemeinem versicherungsspezifischem Grundwissen und spartenspezifischem Wissen, soweit für die konkreten Versicherungszweige nötig bzw. eine entsprechend eingeschränkte Tätigkeit gem. § 6 Abs. 2 erfüllt."

1.5. Die Anlage A zum Versicherungsaufsichtsgesetz, BGBl. Nr. 569/1978, in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 56/2007 (VAG), lautet auszugsweise:

"Einteilung der Versicherungszweige

1. Unfall

...

2. Krankheit

...

2. Der Beschwerdeführer vertritt in der Beschwerde zusammengefasst die Auffassung, er besitze gemäß § 6 Abs. 2 lit. c Versicherungsvermittler-Verordnung aufgrund seiner bisherigen Tätigkeiten (vierjährige unselbständige Tätigkeit bei der X. Makler GmbH bis 2007 und seit 1. April 2010 eine mehr als zweijährige selbständige Tätigkeit als Versicherungsmakler, eingeschränkt auf die genannten Versicherungszweige) die Befähigung für die - uneingeschränkte - Ausübung des Gewerbes Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten.

Der von der belangten Behörde ins Treffen geführte § 7 Versicherungsvermittler-Verordnung beziehe sich lediglich auf seine bereits bestehende, eingeschränkte Gewerbeberechtigung. Da aber seine mehr als zweijährige selbständige fachliche Tätigkeit in diesem (eingeschränkten) Gebiet gemäß § 6 Abs. 2 lit. c Versicherungsvermittler-Verordnung das Surrogat für die abgelegte Befähigungsprüfung sei, könne dies seiner Auffassung nach nur bedeuten, dass nach einer umfangmäßigen eingeschränkten Tätigkeit als Versicherungsmakler für die Dauer von zwei Jahren die fachliche Qualifikation für die Gewerbeausübung ohne Einschränkung gegeben sei. Ginge man davon aus, dass der zur eingeschränkten Berufsausübung befugte Versicherungsmakler nach Ablauf von zwei Jahren wiederum nur den Befähigungsnachweis für das eingeschränkte Gewerbe erbringe, wäre der in § 6 Abs. 2 Versicherungsvermittler-Verordnung vorgesehene Praxisnachweis, der die abgelegte Befähigungsprüfung ersetze, sinnwidrig.

3. Dieses Vorbringen führt die Beschwerde nicht zum Erfolg.

Im vorliegenden Fall geht es im Kern um die Frage, ob der Beschwerdeführer durch die genannte vierjährige unselbständige Tätigkeit und durch die rechtmäßige selbständige Ausübung des - eingeschränkten - Gewerbes der Versicherungsvermittlung seit dem 1. April 2010 die Befähigung für die uneingeschränkte Ausübung dieses Gewerbes erworben hat.

Der Beschwerdeführer beruft sich dazu auf § 6 Abs. 2 lit. c der Versicherungsvermittler-Verordnung, der die Nachweise für die (nicht durch die Ablegung einer Befähigungsprüfung unter Beweis gestellte) fachliche Qualifikation regelt. Entgegen der Rechtsmeinung des Beschwerdeführers kann nach dem Wortlaut § 6 Abs. 2 dieser Verordnung ("fachliche Tätigkeit in diesem Gewerbe") nicht davon ausgegangen werden, dass schon fachliche Tätigkeiten bloß in eingeschränktem Umfang (Tätigkeiten bloß in einzelnen Versicherungszweigen) ausreichen.

Während § 6 der Versicherungsvermittler-Verordnung die fachlichen Qualifikationserfordernisse "zum Antritt des Gewerbes Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten" normiert, sieht § 7 leg. cit. für das entsprechende Gewerbe im "eingeschränkten Umfang" reduzierte fachliche Qualifikationserfordernisse vor.

Aus diesem systematischen Zusammenhang ist einerseits abzuleiten, dass § 6 der Verordnung die fachlichen Qualifikationserfordernisse für das in Rede stehende Gewerbe in uneingeschränktem Umfang regelt. Andererseits schließt der Umstand, dass "eine entsprechend eingeschränkte Tätigkeit gemäß § 6 Abs. 2" zur fachlichen Qualifikation (bloß) für das eingeschränkte Gewerbe führt (§ 7 letzter Halbsatz der Verordnung), aus, dass eine bloß eingeschränkte Tätigkeit gemäß § 6 Abs. 2 gleichzeitig zur fachlichen Qualifikation für das uneingeschränkte Gewerbe der Versicherungsvermittlung führen kann.

Für den vorliegenden Beschwerdefall bedeutet dies, dass der Beschwerdeführer durch seine (unstrittig) bloß eingeschränkte selbständige Tätigkeit als Versicherungsvermittler (nämlich eingeschränkt auf bestimmte Versicherungszweige iSd VAG) nicht die fachliche Qualifikation für die uneingeschränkte Ausübung dieses Gewerbes iSd geltend gemachten § 6 Abs. 2 lit. c Versicherungsvermittler-Verordnung erwerben konnte. Dem Beschwerdeführer steht es allerdings frei, die fachliche Qualifikation für die uneingeschränkte Ausübung dieses Gewerbes durch die Befähigungsprüfung iSd § 6 Abs. 1 der genannten Verordnung nachzuweisen.

Die Auffassung der belangten Behörde, dass dem Beschwerdeführer die fachliche Qualifikation für die Ausübung des - uneingeschränkten - Gewerbes Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten fehle, sodass eine diesbezügliche Gewerbeausübung zu untersagen sei, ist daher nicht zu beanstanden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z. 1 der Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2004 und auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 29. April 2014