VwGH vom 17.06.2014, 2013/04/0033

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck und die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser, Dr. Mayr sowie die Hofrätin Mag. Hainz-Sator als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Berthou, über die Beschwerde der S GmbH in F, vertreten durch die Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Heinrichsgasse 4/Top 1, gegen den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 24. Jänner 2013, Zl. N/0108- BVA/02/2012-22, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (weitere Partei: Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft; mitbeteiligte Parteien: 1. A in Wien, und 2. A GmbH in Wien), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bundesvergabeamtes (belangte Behörde) wurde in einem Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17 idF BGBl. I Nr. 10/2012 (BVergG 2006), betreffend die Auftragsvergabe

"A 23 GEN HSI-Vorlastschüttung/A 23 GEN Hochstraße I - Vorlastschüttung (ID-Nr.: 11219)" der erstmitbeteiligten Auftraggeberin der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zugunsten der zweitmitbeteiligten Partei (vom 16. November 2012) abgewiesen (Spruchpunkt I.).

Weiters wurde der Antrag auf Gebührenersatz abgewiesen (Spruchpunkt II.).

2. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, im vorliegenden Fall handle es sich um ein europaweit ausgeschriebenes offenes Verfahren nach dem Bestbieterprinzip.

Nach Berichtigung der Ausschreibung sei der Schlusstermin für den Eingang der Angebote mit 5. Juli 2012, 11:00 Uhr, festgesetzt worden.

3. Zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Bieter und den dafür erforderlichen Nachweisen sei in den Ausschreibungsunterlagen (Teil B.1, Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen, Punkt 1.1.25.4) ausgeführt worden:

"Der Bieter muss nachweisen, dass seine finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegeben ist."

Ergänzend sei im Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen (Teil B.5, Positionen 00B104 und 00B104A) Folgendes festgelegt worden:

" KSV Rating

Zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bieters ist ergänzend zumindest folgendes nachzuweisen:

Die aktuelle Bonität mit einem Rating des Kreditschutzverbandes von 1870 mit einem Wert von ? 350 bzw. Vorlage eines vergleichbaren Ratings einer vergleichbaren Ratingagentur.

Dieser Nachweis ist durch Beilage folgender Unterlagen zu führen:

Aktuelle Bonitätsauskunft des Kreditschutzverbandes von 1870 oder einer gleichwertigen Einrichtung."

An dieser Ausschreibung hätten sich die Beschwerdeführerin sowie die zweitmitbeteiligte Partei (und weitere acht Bieter) beteiligt.

4. Dem Angebot der zweitmitbeteiligten Partei (vom 5. Juli 2012) sei unter anderem das ausgefüllte Formblatt "Eigenerklärung des Bieters" beigelegen, in welchem die zweitmitbeteiligte Partei unter gleichzeitigem Hinweis auf ihren Firmencode im ANKÖ (Auftragnehmerkataster Österreich) erklärt habe,

"die vom Auftraggeber in der gegenständlichen Ausschreibung verlangten Eignungskriterien zu erfüllen und die darin festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von sieben Tagen beibringen zu können".

Am 17. Oktober 2012 habe die erstmitbeteiligte Auftraggeberin im Zuge der Angebotsprüfung eine ANKÖ-Abfrage betreffend die zweitmitbeteiligte Partei getätigt, in welcher zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Folgendes festgehalten worden sei:

5. Am 19. Oktober 2012 habe die erstmitbeteiligte Auftraggeberin eine Aufklärungsaufforderung an die zweitmitbeteiligte Partei gerichtet, in welcher sie diese über den aktuellen KSV-Auszug und den damit verbundenen Umstand informiert habe, dass die Bieterin damit den in der Ausschreibung geforderten Nachweis nicht erbracht habe. Weiters habe die erstmitbeteiligte Auftraggeberin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Angebot der zweitmitbeteiligten Partei gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 auszuscheiden sei und der zweitmitbeteiligten Partei die Möglichkeit zur Stellungnahme geboten.

Am 31. Oktober 2012 habe die zweitmitbeteiligte Partei ausdrücklich Stellung genommen, in der sie auf die "mit voller Unterstützung ihrer Hauptgesellschafterin F von sich aus ergriffenen Strukturierungsmaßnahmen", die bereits aufgenommenen und "aus heutiger Sicht einen positiven Lauf nehmenden und voraussichtlich bis Mitte nächster Woche abgeschlossenen Bankengespräche" verwiesen habe und insbesondere weitere Nachweise zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vorgelegt habe. Neben der Erklärung der Boston Consulting Group vom 31. Oktober 2012 betreffend die Restrukturierungsmaßnahmen, dem Jahresbericht vom 31. Dezember 2011, dem Halbjahresbericht vom 30. Juni 2012, Nachweisen mit Angaben über die Dienstnehmeranzahl, über die Unternehmensbeteiligungen und über die Kapitalausstattung, Anlagevermögen und Grundbesitz, einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes Salzburg vom 16. Oktober 2012 und einer Unbedenklichkeitsbescheinigung der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 15. Oktober 2012, habe die zweitmitbeteiligte Partei insbesondere folgende Patronatserklärung ihrer Konzernmutter, der F, S.A. vorgelegt:

" PATRONATSERKLÄRUNG

Wir, F S.A., (...) verpflichten uns hiermit gegenüber der Auftraggeberin

A

im Sinne einer 'harten' Patronatserklärung unwiderruflich, uneingeschränkt dafür Sorge zu tragen, dass die

A GmbH

für den Fall der Zuschlagserteilung an sie für die Erbringung der im Vergabeverfahren 'A23 Generalerneuerung, Hochstraße I Vorlastschüttung' ausgeschriebenen Leistungen von uns stets so wirtschaftlich und finanziell sowie technisch ausgestattet wird, dass sie jederzeit in der Lage ist, alle ihr aus dem Auftrag erwachsenden Verpflichtungen vollständig und pünktlich zu erfüllen.

Weiters verpflichten wir uns gegenüber der Aufraggeberin für den Fall der Zuschlagserteilung an die A GmbH unwiderruflich, auf erste Aufforderung der Auftraggeberin hin, unbeschadet der Wirksamkeit der vertraglichen Verpflichtungen der A GmbH und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden aus denselben, jegliche Haftung für die Erbringung der auftragsgegenständlichen Leistungen zu übernehmen."

Weiters habe es in der am 9. November 2012 von der erstmitbeteiligten Auftraggeberin getätigten KSV-Auskunft betreffend die F S.A. wie folgt gelautet:

Am 15. November 2012 habe ein weiteres Aufklärungsgespräch zwischen der erstmitbeteiligten Auftraggeberin und der zweitmitbeteiligten Partei zum Thema "wirtschaftliche Leistungsfähigkeit" stattgefunden. Dabei habe die zweitmitbeteiligte Partei ausführlich die von der erstmitbeteiligten Auftraggeberin an sie gerichteten Fragen beantwortet (in Bezug auf die Ergebnisse der Bankengespräche, die Finanzierung der bestehenden Finanzverbindlichkeit im Geschäftsjahr 2012 samt Höhe und Zeitpunkt der nächsten Tilgungen und Zinszahlungen, die zu erwartenden Ein- und Ausgänge liquider Mittel für nennenswerte Projekte im Geschäftsjahr 2013, Gewährleistung der Liquidität des operativen (laufenden) Geschäftes (Free Cashflow als Operative und Investitions-Sphäre) im Geschäftsjahr 2013 sowie das Bestehen von nennenswerten Ereignissen - sowohl Ein- als auch Auszahlungen bezüglich der Liquidität im Geschäftsjahr 2013).

Zum Nachweis habe die zweitmitbeteiligte Partei unter anderem ein Schreiben der B C Group vom 13. November 2012 vorgelegt, in dem ausdrücklich bestätigt worden sei, dass:

"wir im Auftrag der Leadbanken und in Übereinstimmung mit der

A Holding GmbH und der A GmbH heute alle finanzierenden Banken, Avalfinanzierer und Warenkreditversicherungen darüber informiert haben, dass die erforderliche Zustimmungsquote für den Standstill erreicht wurde. Damit stehen die existierenden Kredit- und Avallinien für die A vollumfänglich zur Verfügung."

6. Im Vergabebericht vom 16. November 2012 habe die erstmitbeteiligte Auftraggeberin zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der zweitmitbeteiligten Partei sodann wie folgt ausgeführt:

"Vorweg wird angemerkt, dass der Auftraggeber die vorliegenden Nachweise als geeignete Nachweise ansieht, zumal diverse Nachweise ausdrücklich in § 74 BVergG genannt sind und vom Auftraggeber jedenfalls als geeignet zu akzeptieren sind.

Die vorliegenden Unterlagen geben folgende Auskunft über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bieters 05:

" Gesamtbewertung

Rating 0

Keine aktuelle Berechnung

(…)

Ratinghistorie

Datum Rating

10.2012 381

10.2012 323

09.2012 321

07.2012 303

05.2012 328

(…)"

Deshalb sei die angefochtene Zuschlagsentscheidung gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 nicht für nichtig zu erklären gewesen.

12. Spruchpunkt II. begründete die belangte Behörde im Wesentlichen damit, dass auch kein "teilweises Obsiegen" der Beschwerdeführerin im Sinn von § 319 BVergG 2006 vorgelegen sei.

13. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

14. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die erstmitbeteiligte Auftraggeberin eine Gegenschrift.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Vorauszuschicken ist, dass es sich vorliegend um keinen Übergangsfall nach dem VwGbk-ÜG handelt und somit gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden sind.

2. Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit:

Im vorliegenden Beschwerdefall geht es alleine darum, ob die zweitmitbeteiligte Partei durch die erstmitbeteiligte Auftraggeberin gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 wegen fehlender finanzieller und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit ausgeschieden hätte werden müssen.

3. Rechtslage:

Die in diesem Zusammenhang maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2006 lauten:

" Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 19. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

...

Eignungsanforderungen und Eignungsnachweise

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 69. Unbeschadet der Regelung des § 20 Abs. 1 muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit spätestens

1. beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung,

...

vorliegen.

Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den Auftraggeber

§ 70. (1) Der Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 71 bis 75 Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre

...

3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ...

...

zu belegen haben. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Dabei hat der Auftraggeber die berechtigten Interessen des Unternehmers am Schutz seiner technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse zu berücksichtigen.

(2) Bewerber oder Bieter können ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch die Vorlage einer Erklärung belegen, dass sie die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllen und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen können (Eigenerklärung). In einer solchen Erklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.

(3) Bei der Vergabe von Aufträgen kann der Auftraggeber die Vorlage bestimmter Nachweise von bestimmten Bewerbern oder Bietern verlangen, sofern dies nach Auffassung des Auftraggebers erforderlich ist. Bei der Vergabe von Aufträgen im Oberschwellenbereich hat der Auftraggeber vor Zuschlagserteilung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger jedenfalls zu verlangen; bei einer Vergabe in Losen gilt dies nur, wenn der geschätzte Wert des einzelnen Loses den in § 12 Abs. 1 genannten jeweiligen Schwellenwert erreicht.

(4) Nach Maßgabe des Abs. 3 kann der Auftraggeber den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern. Nachweise können auch in Kopie oder elektronisch vorgelegt werden.

(5) Der Unternehmer kann den Nachweis der ...

Leistungsfähigkeit auch durch den Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis eines Dritten führen, sofern diesem die vom Auftraggeber festgelegten Unterlagen in der vom Auftraggeber gewünschten Aktualität vorliegen und vom Auftraggeber selbst unmittelbar abrufbar sind. Der Unternehmer

kann den Nachweis der ... Leistungsfähigkeit auch mit anderen als

den vom Auftraggeber festgelegten Unterlagen führen, sofern die festgelegten Unterlagen aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden können und die vorgelegten Unterlagen die gleiche Aussagekraft wie die ursprünglich festgelegten aufweisen. Der Nachweis der gleichen Aussagekraft ist vom Unternehmer nach Aufforderung zu erbringen.

...

Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen

Leistungsfähigkeit

§ 74. (1) Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs. 1 Z 3 kann der Auftraggeber insbesondere verlangen:

(2) Kann ein Unternehmer aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund die vom Auftraggeber gemäß Abs. 1 geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom Auftraggeber für geeignet erachteten Nachweises erbringen. Als geeignete Nachweise sind jedenfalls anzusehen:

§ 76. Zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen. In diesem Fall muss er den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

...

Ausscheiden von Angeboten

§ 129. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

...

2. Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist;"

4. Zum Zeitpunkt des Vorliegens der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit:

Die Eignung muss im offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen (§ 69 Z 1 BVergG 2006).

Nach den Erläuterungen zu § 69 BVergG 2006 darf die Leistungsfähigkeit zwar auch nach den in dieser Bestimmung genannten Zeitpunkten nicht mehr verloren gehen, doch enthält der Einleitungssatz des § 69 keine Verpflichtung des Auftraggebers zu einer ständigen Überprüfung, ob nach den genannten Zeitpunkten die Eignung seitens des Unternehmers noch vorliegt oder nicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Jänner 2011, Zl. 2006/04/0200, mwN).

Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Leistungsfähigkeit jedenfalls bis zur Zuschlagserteilung gegeben sein muss (vgl. in diesem Sinne zu § 52 Abs. 5 BVergG 2002 das hg. Erkenntnis vom 26. September 2005, Zl. 2005/04/0021). So ergibt sich bereits aus § 19 Abs. 1 zweiter Satz BVergG 2006, wonach die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu erfolgen hat, dass die Eignungsanforderungen auch im Zeitpunkt des Zuschlags erfüllt sein müssen (vgl. C. Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann , Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar (2009), Rz. 9 zu § 69, mit Verweis auf die Materialien in RV 1171 BlgNR 22. GP, 61).

5. Zu dem von der Auftraggeberin festgelegten Eignungsnachweis (§ 70 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006):

In der (nach den unstrittigen Feststellungen) bestandfesten Ausschreibung wurde von der erstmitbeteiligten Auftraggeberin als Eignungsnachweis für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eine Bonitätsauskunft des KSV oder einer vergleichbaren Ratingagentur über ein näher bezeichnetes Rating (Wert 350) festgelegt. Dabei handelt es sich um eine Festlegung nach § 70 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006. Es bestehen fallbezogen keine Anhaltspunkte, dass diese Festlegung iSd § 70 Abs. 1 zweiter Satz BVergG 2006 nicht gerechtfertigt gewesen wäre.

6. Eigenerklärung im Zeitpunkt der Angebotsöffnung:

Diesen Eignungsnachweis hatte die zweitmitbeteiligte Partei nach den Feststellungen der belangten Behörde im Zeitpunkt der Angebotsöffnung erbracht. Die belangte Behörde stützt dies im Wesentlichen auf die Eigenerklärung der zweitmitbeteiligten Partei nach § 70 Abs. 2 BVergG 2006.

Mit der Eigenerklärung wird Unternehmern die Abgabe einer Erklärung ermöglicht, wonach sie über die geforderte Eignung verfügen, sodass sie von der Verpflichtung zur Vorlage von Nachweisen zumindest in diesem Stadium des Vergabeverfahrens entbunden werden (vgl. näher dazu C. Mayr , Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den Auftraggeber, Rz. 23 ff zu § 70 in Schramm/Aicher/Fruhmann , Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar). Dies ändert aber nichts daran, dass die Eignung selbst zum erforderlichen Zeitpunkt (hier: der Angebotsöffnung) gegeben sein muss.

An dieser Möglichkeit der Eigenerklärung ändert fallbezogen auch die Festlegung in der bestandfesten Ausschreibung nichts, da Festlegungen in der Ausschreibung im Zweifel gesetzeskonform zu lesen sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 25. März 2014, Zl. 2012/04/0145, mwN). Zwar sieht die gegenständliche Ausschreibung vor, dass das KSV-Rating - wie oben dargelegt - durch "Beilage" einer aktuellen Bonitätsauskunft des KSV nachzuweisen ist, doch wird in dieser Ausschreibung die in § 70 Abs. 2 BVergG 2006 vorgesehene Möglichkeit des Bieters, seine Leistungsfähigkeit auch durch die Vorlage einer Eigenerklärung zu belegen, nicht explizit ausgeschlossen.

Vorliegend durfte sich die belangte Behörde daher betreffend den Zeitpunkt der Angebotsöffnung auf die Eigenerklärung der zweitmitbeteiligten Partei stützen, zumal in diesem Zeitpunkt auch (noch) ein entsprechendes KSV-Rating gegeben war (so verfügte die zweitmitbeteiligte Partei nach den unstrittigen Feststellungen der belangten Behörde im Juli 2012 noch über ein ausreichendes KSV-Rating von 303).

7. Eignungsnachweis ab Oktober 2012:

Nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid führte die erstmitbeteiligte Auftraggeberin auf Grund von Medienberichten beginnend mit 17. Oktober 2012 Ermittlungen zur Leistungsfähigkeit der zweitmitbeteiligten Partei.

Jedoch hat die Beschwerdeführerin bereits in ihrem Nachprüfungsantrag darauf hingewiesen, dass die zweitmitbeteiligte Partei im Oktober 2012 ein KSV-Rating von 381 aufgewiesen und daher schon aus diesem Grund hätte ausgeschieden werden müssen. Auch in ihrer Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin vor, die zweitmitbeteiligte Partei habe nach den Feststellungen der belangten Behörde im Zeitraum zwischen dem 1. und dem 16. Oktober 2012 ein KSV-Rating von 381 aufgewiesen und somit die von der erstmitbeteiligten Auftraggeberin festgelegte Mindestanforderung (eines KSV-Ratings von 350) schon zu diesem Zeitpunkt nicht mehr erfüllt.

Die belangte Behörde hat diesem Vorbringen entgegen gehalten, dass die wesentliche Lage eines Unternehmens, solange sich die Unternehmensbewertung innerhalb einer "Klasse" bewege, vergleichbar sei. Die zweitmitbeteiligte Partei sei in diesem Zeitraum auch mit dem KSV-Rating von 381 in ein und derselben "Klasse" zwischen 300 und 399 gelegen und diese "Klasse" stehe für Unternehmen, denen der KSV nur ein geringes Risiko bzw. eine durchschnittliche Ausfallwahrscheinlichkeit adressiere.

Mit dieser Auffassung verkennt die belangte Behörde, dass es bei der Frage des Vorliegens der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zunächst alleine auf die Einhaltung des in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriteriums (KSV-Rating von 350) und nicht auf eine andere Beurteilung wie etwa die "Klasse" eines Unternehmens ankommt.

Was nun die Einhaltung dieses Eignungskriteriums anlangt, ist zwar zunächst nochmals auf die obzitierte Rechtsprechung zu verweisen, wonach § 69 BVergG 2006 keine Verpflichtung des Auftraggebers zu einer ständigen Überprüfung enthält, ob nach den genannten Zeitpunkten die Eignung seitens des Unternehmers noch vorliegt oder nicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Jänner 2011, Zl. 2006/04/0200, mwN).

Gegenständlich ist aber von folgender Fallkonstellation auszugehen:

Vorliegend wurde die erstmitbeteiligte Auftraggeberin - den Feststellungen des angefochtenen Bescheides zufolge - auf Grund einschlägiger Medienberichte noch vor der Zuschlagserteilung auf die heikle wirtschaftliche und finanzielle Situation der zweitmitbeteiligten Partei aufmerksam (im angefochtenen Bescheid wird auf Seite 28 ein Bericht des S vom 13. Oktober 2012 "Finanzmarktaufsicht ermittelt bei der A" genannt).

In einer solchen Situation, in der auf Grund von Medienberichten akute Zahlungsschwierigkeiten der zweitmitbeteiligten Partei zu befürchten waren, ist es nicht ausreichend, wenn sich die erstmitbeteiligte Auftraggeberin alleine mit der Situation der zweitmitbeteiligten Partei ab dem 17. Oktober 2012 auseinandersetzte, um dabei festzustellen, dass die Bewertung der zweitmitbeteiligten Partei einen Tag zuvor ausgesetzt worden war.

Vielmehr wäre die erstmitbeteiligte Auftraggeberin in einer derartigen Situation verpflichtet gewesen, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der zweitmitbeteiligten Partei einer genaueren Überprüfung zu unterziehen. Dabei hätte sie sich insbesondere auch damit beschäftigen müssen, warum die Bewertung der zweitmitbeteiligten Partei seitens des KSV mit 16. Oktober 2012 ausgesetzt worden war und zu diesem Zweck - wie dies offenbar der Beschwerdeführerin ohne Weiteres möglich war - durch die Einholung entsprechender Auskünfte des KSV die "Ratinghistorie" der zweitmitbeteiligten Partei, welche der Aussetzung der Bewertung voran ging, näher untersuchen müssen.

In diesem Fall wäre der zweitmitbeteiligten Auftraggeberin das (nunmehr offenbar erst im Nachprüfungsverfahren hervorgekommene) KSV-Rating (in der Höhe von 381 und damit über dem in der Ausschreibung festgelegten Wert von ? 350) der zweitmitbeteiligten Partei aus Oktober 2012, welches das festgelegte Eignungskriterium nicht mehr erfüllte, zur Kenntnis gelangt.

Dies hat die belangte Behörde - ausgehend von ihrer unzutreffenden Auffassung, es komme auf die "Klasse" von Unternehmen an - unberücksichtigt gelassen und damit den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war. Es erübrigt sich daher, auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen.

9. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht (gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014) auf den §§ 47 ff VwGG iVm § 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 17. Juni 2014