VwGH vom 30.06.2015, 2013/03/0150

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Ö AG in W, vertreten durch Lansky, Ganzger Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Biberstraße 5, gegen den Bescheid der Schienen-Control Kommission vom 25. Oktober 2013, Zl SCK-13-041, betreffend eine Angelegenheit nach dem Eisenbahngesetz 1957 (mitbeteiligte Parteien: 1. C GmbH in L, 2. CigmbH in W, 3. D AG in F, Deutschland, 4. E GmbH in W, 5. ER B.V. in R, Niederlande,

6. F Zrt. in B, Ungarn, 7. G GmbH in G, 8. L GmbH in L, 9. Lo mbH in M, Deutschland, 10. LT GmbH in G, 11. M GmbH in K, 12. ME GmbH in W, 13. Mo Aktiengesellschaft in S 14. P Aktiengesellschaft in W, 15. Pr Gesellschaft mbH in W, 16. T Gesellschaft mbH in W,

17. PK S.A. in W, Polen, 18. R GmbH, 19. Ra AG, beide in W, 20. Ca Aktiengesellschaft in W, 21. Rh GmbH in B, 22. RT GmbH in G,

23. sa GmbH in W, 24. Sal AG in S 25. St GmbH in G, 26. Stei in G, 27. Hagesellschaft m.b.H. in G, 28. Lo GmbH in S 29. W GmbH in W, vertreten durch B S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH in 1040 Wien, Gußhausstraße 6, 30. AG der W in W, 31. Wi GmbH in W; weitere Partei: Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 sowie der mitbeteiligten Partei W GmbH Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I. Sachverhalt

1. Mit dem bekämpften Bescheid sprach die belangte Behörde - gestützt auf § 74 des Eisenbahngesetzes 1957, BGBl Nr 60/1957 idF BGBl I Nr 205/2013 (EisbG), - in ihrem von Amts wegen eingeleiteten wettbewerbsaufsichtsbehördlichen Verfahren zu Anhängen der Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2013 und 2014 der beschwerdeführenden Partei betreffend Infrastrukturnutzungsverträge Folgendes aus:

"1) In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Infrastrukturnutzungsvertrag der Ö AG werden folgende Bestimmungen für unwirksam erklärt:

a. der Punkt 17.2 ('Abweichungen von der vereinbarten Zugtrasse (insbesondere Verspätungen oder Umleitungen) auf Grund von Störungen in der Betriebsabwicklung liegen im Rahmen des allgemeinen Betriebsrisikos und gehen, vorbehaltlich anders lautender Bestimmungen, jeweils zu Lasten und Gefahr des im Einzelfall davon beeinträchtigten Vertragspartners. Die Haftungsbestimmungen in Punkt 20 bleiben davon unberührt.');

b. der Punkt 17.3 ('Streiks oder Betriebsversammlung stellen jedenfalls eine höhere, dem Einflussbereich der Vertragspartner sich entziehende, Gewalt dar. In diesem Fall ist die Verpflichtung der Ö AG, Schieneninfrastruktur zur Verfügung zu stellen bzw. sonstige Leistungen zu erbringen, ausgesetzt.').

2) Im Produktkatalog Netzzugang Stationen 2013 (Versionen 1 bis 6) und im Produktkatalog Netzzugang Stationen 2014 (Versionen 1 bis 4) wird jeweils im Kapitel IV 3.5 der vierte Satz des ersten Absatzes für unwirksam erklärt ('Bei unterjährigen Mängeln der Infrastruktur (z.B. Umbau von Stationen während der Bauzeit, ggf. vorübergehende Minderverfügbarkeit von Ausstattung aufgrund von Wartungsarbeiten) werden keine Preisabschläge gewährt.').

3) In der Anlage 3 zum Infrastrukturnutzungsvertrag ('Netznutzung Energie') wird der folgende Punkt 6. für unwirksam erklärt:

'6. Einschränkungen der Nutzung

6.1 Sollte die Ö AG durch Fälle höherer Gewalt oder sonstige Umstände, die mit zumutbaren Mitteln nicht abgewendet werden können, an der Erfüllung ihrer Verpflichtung nach dieser Anlage ganz oder teilweise gehindert werden, so wird diese Verpflichtung der Ö AG für die Dauer der Hindernisse bzw. Störungen ausgesetzt.

6.2 Die Ö AG kann betriebsbedingte Abschaltungen der Anlagen nach vorhergehender Verständigung des EVU, bei Gefahr im Verzug jedoch sofort und ohne vorherige Verständigung des EVU durchführen. Dies geschieht zu Lasten auf Gefahr des EVU. Die Haftungsbestimmungen in Punkt 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Infrastrukturnutzungsvertrag bleiben davon unberührt.'

4) Die Ö AG hat die in den Punkten 1) bis 3) für unwirksam erklärten Bestimmungen binnen 5 Arbeitstagen ab Zustellung dieses Bescheides aus den auf ihrer Internetseite abrufbaren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Infrastrukturnutzungsvertrag, Produktkatalogen Netzzugang Stationen 2013 und 2014 sowie der Anlage 3 zum Infrastrukturnutzungsvertrag ('Netznutzung Energie') zu entfernen.

5) Die Ö AG hat es ab Zustellung dieses Bescheides zu unterlassen, sich gegenüber den Zugangsberechtigten auf die in den Punkten 1) bis 3) für unwirksam erklärten Bestimmungen zu berufen."

2. Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes festgehalten:

2.1.1. Die belangte Behörde habe ein wettbewerbsaufsichtsbehördliches Verfahren zur Prüfung der Muster-Infrastrukturnutzungsverträge der beschwerdeführenden Partei (zu SCK-WA-11-052) geführt. In diesem Verfahren habe die beschwerdeführende Partei ua zu den Punkten 15.2 und 15.3 der damals geltenden AGB (welche den Punkten 17.2 und 17.3 der gegenständlichen AGB weitestgehend entsprochen hätten), zu Kapitel IV 3.5 des Produktkataloges Netzzugang Stationen sowie zu den Punkten 6.1 und 6.2 der Anlage 3 zum Infrastrukturnutzungsvertrag ("Netznutzung Energie") Stellung genommen und die Auffassung vertreten, dass diese Regelungen weder diskriminierend noch sittenwidrig seien.

2.1.2. In der Folge habe die belangte Behörde wettbewerbsaufsichtsbehördliche Verfahren zu den von der beschwerdeführenden Partei mit den einzelnen Zugangsberechtigten für die Netzfahrplanperiode 2012/2013 abgeschlossenen Infrastrukturnutzungsverträgen eingeleitet (zu SCK-13-002 bis - 030). Das seinerzeit eingeleitete Verfahren betreffend den Muster-Infrastrukturnutzungsvertrag der beschwerdeführenden Partei habe sie im Hinblick auf die Einleitung nunmehr dieser Verfahren formlos eingestellt und dies der beschwerdeführenden Partei mitgeteilt. Auf Grund der drei von der beschwerdeführenden Partei mit (neuen) Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) erst später abgeschlossenen Infrastrukturnutzungsverträgen habe die belangte Behörde in der Folge drei weitere wettbewerbsaufsichtsbehördliche Verfahren eingeleitet (zu SCK-13-037 bis -039).

In diesen zuletzt eingeleiteten drei Verfahren habe die beschwerdeführende Partei keine Stellungnahme abgegeben, in den übrigen Verfahren habe sie betreffend die bescheidgegenständlichen Bestimmungen ähnlich wie schon im Verfahren zum Muster-Infrastrukturnutzungsvertrag dahingehend argumentiert, dass diese Bestimmungen weder diskriminierend noch sittenwidrig seien.

2.1.3. Das gegenständliche wettbewerbsaufsichtsbehördliche Verfahren sei zur Entscheidung über die bescheidgegenständlichen Bestimmungen eingeleitet worden. Diese Regelungen seien in allen von der beschwerdeführenden Partei für die laufende Netzfahrplanperiode 2012/2013 abgeschlossenen und der belangten Behörde gemäß § 73a Abs 1 EisbG vorgelegten Infrastrukturnutzungsverträgen enthalten. Aus verfahrensökonomischen Gründen sei davon Abstand genommen worden, betreffend alle insgesamt 32 Infrastrukturnutzungsverträge jeweils einen eigenen Bescheid zu erlassen und die Klauseln in jedem einzelnen Vertrag für unwirksam zu erklären.

2.2. In sachverhaltsmäßiger Hinsicht sei festzuhalten, die Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2013 und 2014 der beschwerdeführenden Partei enthielten im Anhang unter anderem ein Muster des Infrastrukturnutzungsvertrags zwischen der beschwerdeführenden Partei und Eisenbahnverkehrsunternehmen, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu diesem Infrastrukturnutzungsvertrag, die Anlage 3 zum Infrastrukturnutzungsvertrag ("Letztnutzung Energie"), sowie den Produktkatalog Netzzugang. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), der Produktkatalog Netzzugang sowie die Anlage 3 zum Infrastrukturnutzungsvertrag ("Netznutzung Energie") seien integrierende Bestandteile des Infrastrukturnutzungsvertrags.

Die AGB zum Infrastrukturnutzungsvertrag enthielten ua die folgenden Bestimmungen:

"17. Störungen in der Betriebsabwicklung

17.1 Zwischen dem EVU und der Ö AG besteht bei drohenden oder eingetretenen Störungen in der Betriebsabwicklung eine gegenseitige und unverzügliche Informationspflicht, insbesondere bei jenen Störungen, die zu Abweichungen von der vereinbarten Zugtrasse (Verspätungen etc.) führen können, sowie über jeden drohenden oder eingetretenen Schaden, der sich auf die Sicherheit und Ordnung, die Pünktlichkeit, den korrekten Ablauf der Eisenbahnverkehrsleistungen, die Unversehrtheit der Schieneninfrastruktur oder die Umwelt, andere Nutzer oder Dritte auswirken könnte.

17.2 Abweichungen von der vereinbarten Zugtrasse (insbesondere Verspätungen oder Umleitungen) auf Grund von Störungen in der Betriebsabwicklung liegen im Rahmen des allgemeinen Betriebsrisikos und gehen, vorbehaltlich anders lautender Bestimmungen, jeweils zu Lasten und Gefahr des im Einzelfall davon beeinträchtigten Vertragspartners. Die Haftungsbestimmungen in Punkt 20 bleiben davon unberührt.

17.3 Streiks oder Betriebsversammlung stellen jedenfalls eine höhere, dem Einflussbereich der Vertragspartner sich entziehende, Gewalt dar. In diesem Fall ist die Verpflichtung der Ö AG, Schieneninfrastruktur zur Verfügung zu stellen bzw. sonstige Leistungen zu erbringen, ausgesetzt."

Der Produktkatalog Netzzugang Stationen 2013 (Versionen 1 bis 6) sowie der Produktkatalog Netzzugang Stationen 2014 (Versionen 1 bis 4) enthielten im Kapitel IV 3.5 ("Stationspreisbildung") jeweils den folgenden Absatz:

"Der Stationspreis wird auf Basis der Kosten gebildet, die für Investitionen, Ausstattung, Instandhaltung, Reinigung und Betrieb der Infrastruktur in den Stationen entstehen. Das Entgelt für die Nutzung der einzelnen Station wird den EVU diskriminierungsfrei in Rechnung gestellt. Rabatte werden nicht gewährt. Bei unterjährigen Mängeln der Infrastruktur (z.B. Umbau von Stationen während der Bauzeit, ggf. vorübergehende Minderverfügbarkeit von Ausstattung aufgrund von Wartungsarbeiten) werden keine Preisabschläge gewährt."

Der Produktkatalog Netzzugang Stationen enthalte detaillierte Beschreibungen der einzelnen Stationen, welche Ausstattungsmerkmale wie das Vorhandensein von Fahrtreppen, Monitoren und Zugzielanzeigen, Security etc umfassten.

Die Anlage 3 zum Infrastrukturnutzungsvertrag ("Netznutzung Energie") regle die Nutzung der Oberleitung oder sonstiger Anlagen (wie Zugvorheizanlagen) durch das Eisenbahnverkehrsunternehmen. Sie enthalte ua die folgenden Klauseln:

"6. Einschränkungen der Nutzung

6.1 Sollte die Ö AG durch Fälle höherer Gewalt oder sonstige Umstände, die mit zumutbaren Mitteln nicht abgewendet werden können, an der Erfüllung ihrer Verpflichtung nach dieser Anlage ganz oder teilweise gehindert werden, so wird diese Verpflichtung der Ö AG für die Dauer der Hindernisse bzw. Störungen ausgesetzt.

6.2 Die Ö AG kann betriebsbedingte Abschaltungen der Anlagen nach vorhergehender Verständigung des EVU, bei Gefahr im Verzug jedoch sofort und ohne vorherige Verständigung des EVU durchführen. Dies geschieht zu Lasten auf Gefahr des EVU. Die Haftungsbestimmungen in Punkt 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Infrastrukturnutzungsvertrag bleiben davon unberührt."

Einen integrierenden Bestandteil des Infrastrukturnutzungsvertrages stelle weiters die Zugtrassenvereinbarung dar. Diese liste die dem Eisenbahnverkehrsunternehmen zur Verfügung zu stellenden Zugtrassen auf, welche insbesondere die Abfahrts- und Ankunftszeit des Zuges (in Minuten) in den einzelnen Stationen umfassten.

In einem Anhang der Schienennetz-Nutzungsbedingungen (SN-NB) 2013 und 2014 sei das sogenannte Performance Regime geregelt, ein Anreizsystem zur Vermeidung von Betriebsstörungen und zur Erhöhung der Leistungen der Schieneninfrastruktur. Das Performance Regime ordne Verspätungsursachen entweder der beschwerdeführenden Partei, dem Eisenbahnverkehrsunternehmen oder keinem der beiden zu. In Abhängigkeit von dieser Zuordnung erhöhe bzw vermindere sich das vom Eisenbahnverkehrsunternehmen zu leistende Infrastrukturbenützungsentgelt.

Das Performance Regime ordne beispielsweise Störungen an Sicherheitsanlagen, Weichen, Zuglaufcheckpoints, Störungen der Zugbeeinflussung (PZB, LZB, ETCS), Störungen von Stromversorgungsanlagen, Fahrbahnstörungen, Mängel an Bauwerken, Störungen sonstiger Infrastrukturanlagen und Bauarbeiten der beschwerdeführenden Partei zu. Verspätungsursachen wie beispielsweise Haltezeitüberschreitung, Abweichungsbestellungen des Eisenbahnverkehrsunternehmens, Ladearbeiten, Unregelmäßigkeiten an der Ladung, Störungen an Reisezugwagen, Güterwagen, Triebfahrzeugen, Triebwagen und Wendezügen (vorausgesetzt, sie beträfen den eigenen Zug) würden hingegen dem Eisenbahnverkehrsunternehmen zugeordnet. Verspätungsursachen wie etwa nachfolgende oder vorhergehende Infrastrukturbetreiber oder Eisenbahnverkehrsunternehmen, Witterungseinflüsse und Naturereignisse würden als neutral eingestuft.

Die Anhänge der Schienennetz-Nutzungsbedingungen (SN-NB) enthielten weiters streckenbezogene Informationen, wie beispielsweise maximale Betriebsgeschwindigkeit, maximal zulässiges Zuggewicht, Art des Zugbeeinflussungssystems, Elektrifizierung und Rückspeisemöglichkeit.

Die Feststellungen zum Inhalt der genannten Anhänge der SN-NB 2013 und 2014 der beschwerdeführenden Partei gründeten sich auf die Einsicht in diese Unterlagen, welche auf der Internetseite der beschwerdeführenden Partei abrufbar seien. Die Feststellung, dass diese Unterlagen Anhänge der SN-NB der beschwerdeführenden Partei bzw auch Anhänge des (Muster )Infrastrukturnutzungsvertrages seien, stütze sich auf die Einsicht in die SN-NB sowie den (Muster )Infrastrukturnutzungsvertrag. Die Feststellungen zum Inhalt der Zugtrassenvereinbarungen gründeten sich auf die Einsicht in die Zugtrassenvereinbarungen, die der belangten Behörde als integrierende Bestandteile der Infrastrukturnutzungsverträge mit diesen gemäß § 73a Abs 1 EisbG vorgelegt würden.

2.3.1. In rechtlicher Hinsicht sei die belangte Behörde zur Erlassung des vorliegenden Bescheides auf dem Boden des § 74 EisbG zuständig. § 74 leg cit regle Zuständigkeiten der Regulierungsbehörde und setze damit Art 30 der RL 2001/14/EG über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und der Erhebung von Entgelten für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur (RL) um. Gemäß Art 30 Abs 2 RL könne ein Antragsteller (dh Zugangsberechtigter) die Regulierungsstelle befassen, wenn er der Auffassung sei, ungerecht behandelt, diskriminiert oder auf andere Weise in seinen Rechten verletzt worden zu sein. Die Regulierungsstelle habe somit sowohl zu prüfen, ob Eisenbahnverkehrsunternehmen ungerecht behandelt bzw diskriminiert worden seien als auch, ob sie auf andere Weise in ihren Rechten verletzt worden seien. Damit sei § 74 EisbG richtlinienkonform dahin zu interpretieren, dass die belangte Behörde neben dem Vorliegen von Diskriminierung auch zu prüfen habe, ob ein Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) auf andere Weise in seinen Rechten verletzt werde. Eine solche Verletzung von Rechten liege etwa dann vor, wenn dem EVU bei der Ausübung seiner Rechte auf Zugang zur Schieneninfrastruktur und auf Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen Bedingungen auferlegt würden, die gegen das EisbG verstießen bzw sittungswidrig iSd § 879 ABGB seien. Das Zugangsrecht des EVU sei als Recht zu verstehen, Leistungen eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens (bzw eines anderen Eisenbahnverkehrsunternehmens) zu gesetzeskonformen Bedingungen in Anspruch nehmen zu können. Dieses Recht werde verletzt, wenn dem EVU bei der Ausübung des Zugangs Bedingungen auferlegt würden, die zu seinen Lasten von zwingenden Normen etwa des EisbG oder des ABGB abwichen. Sämtliche regulierungsrechtliche Normen des EisbG dienten letztlich der Sicherstellung eines diskriminierungsfreien Zugangs zur Schieneninfrastruktur und zu sonstigen Leistungen. Damit habe die belangte Regulierungsbehörde im Rahmen der Wettbewerbsaufsicht nicht nur das Vorliegen einer Diskriminierung im engen Wortsinn zu prüfen, sondern auch, ob auf andere Weise gegen regulierungsrechtliche Bestimmungen verstoßen worden sei. Auch im Sinn des § 879 ABGB sittenwidrige Zugangsbedingungen beeinträchtigten letztlich den diskriminierungsfreien Zugang. Solche Zugangsbedingungen wirkten sich auf kleinere Unternehmen relativ stärker aus als auf größere Unternehmen. Letztere verfügten tendenziell über umfangreichere rechtliche Beratung (sei es unternehmensintern oder unternehmensextern) als kleine Unternehmen und seien somit besser in der Lage, dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen entgegenzutreten, wenn es sich auf die sittenwidrigen Vertragsbedingungen berufe. Für Kleinunternehmen möge die Unzulässigkeit solcher Zugangsbedingungen mitunter gar nicht erkennbar sein. Insofern beeinträchtigten gegen § 879 ABGB ebenso wie gegen das EisbG verstoßende Zugangsbedingungen die Herstellung eines chancengleichen funktionsfähigen Wettbewerbs zwischen EVU auf dem Schienenverkehrsmarkt, welcher gemäß § 54 Z 1 EisbG ein Ziel der Regulierung des Schienenverkehrsmarktes sei.

In den Spruchpunkten 1) bis 3) erkläre die belangte Behörde Schienennetz-Nutzungsbedingungen teilweise für unwirksam. Die für unwirksam erklärten Bestimmungen seien diskriminierend, sie verstießen auch in sonstiger Weise gegen das EisbG und sie würden weiters gegen § 879 ABGB verstoßen.

In Spruchpunkt 4) werde der beschwerdeführenden Partei die Herstellung eines rechtskonformen, dieser Unwirksamkeitserklärung entsprechenden Zustandes aufgetragen. Damit werde ihr zugleich ein diskriminierendes und die Zugangsberechtigten auf andere Weise in ihren Rechten verletzenden Verhalten, nämlich die Verwendung der für unwirksam erklärten Bestimmungen in den SN-NB, untersagt, und ein nichtdiskriminierendes, rechtmäßiges Verhalten, nämlich die Verwendung von SN-NB, welche die für unwirksam erklärten Bestimmungen nicht mehr enthielten, auferlegt.

In Spruchpunkt 5) werde der beschwerdeführenden Partei ein diskriminierendes sowie die Zugangsberechtigten auch auf andere Weise in ihren Rechten verletzendes Verhalten untersagt, nämlich sich gegenüber den Zugangsberechtigten auf die in den Spruchpunkten 1) bis 3) für unwirksam erklärten Bestimmungen zu berufen.

Bei den bescheidgegenständlichen Bestimmungen des SN-NB handle es sich um Bedingungen des Zugangs zur Schieneninfrastruktur (§ 56 EisbG) und der Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen (§ 58 EisbG). Als solche unterlägen sie der Wettbewerbsaufsicht der belangten Behörde gemäß § 74 Abs 1 Z 1 und 3 EisbG.

2.3.2. Entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Partei (Schriftsätze vom 24. April 2013 und vom 26. Juni 2013) stehe dem vorliegenden Bescheid nicht der Rechtsgrundsatz der entschiedenen Sache entgegen. Die Anwendung des § 68 Abs 1 AVG (aus dem sich die Bescheidwirkung der Unwiederholbarkeit ergäbe) setzte das Vorliegen eines bereits in formeller Rechtskraft erwachsenen Bescheides voraus. Die belangte Behörde habe im Verfahren zum Muster-Infrastrukturvertrag jedoch keinen Bescheid erlassen, sondern das Verfahren formlos eingestellt, und zwar im Hinblick auf die Einleitung des Verfahrens zu den von der beschwerdeführenden Partei für die Netzfahrplanperiode 2012/2013 abgeschlossenen Infrastrukturnutzungsverträgen. Dies sei der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 3. April 2013 mitgeteilt worden. Das Prozesshindernis der entschiedenen Sache stehe daher dem gegenständlichen Verfahren nicht entgegen.

2.3.3. In Spruchpunkt 1) würden Klauseln der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Infrastrukturnutzungsvertrag (AGB) für unwirksam erklärt, die sich auf Betriebsstörungen (Punkt 17.2) bzw auf Streiks oder Betriebsversammlungen (Punkt 17.3) bezögen.

2.3.3.1. Punkt 17.2 der ABG sehe vor, dass Abweichungen von der vereinbarten Zugtrasse (insbesondere Verspätungen oder Umleitungen) auf Grund von Störungen in der Betriebsabwicklung im Rahmen des allgemeinen Betriebsrisikos lägen und vorbehaltlich anderslautender Bestimmungen jeweils zu Lasten und Gefahr des im Einzelfall davon beeinträchtigten Vertragspartners gingen. Diese Regelung laufe § 67 Abs 7 EisbG zuwider, wonach die Benützungsentgeltregeln leistungsabhängige Bestandteile enthalten müssten, die dem Zugangsberechtigten und dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen Anreize zur Vermeidung von Betriebsstörungen und zur Erhöhung der Leistung der Schieneninfrastruktur böten. Die beschwerdeführende Partei habe dieses Anreizsystem in Gestalt des sogenannten Performance Regimes umgesetzt, das in einer Anlage der SN-NB geregelt sei und Verspätungsursachen (wie erwähnt) entweder der beschwerdeführenden Partei, dem EVU oder keinem der beiden zuordne. In Abhängigkeit von dieser Zuordnung erhöhe bzw vermindere sich das vom Eisenbahnverkehrsunternehmen zu leistende Infrastrukturbenützungsentgelt.

Demgegenüber sehe Punkt 17.2 vor, dass Abweichungen von der vereinbarten Zugtrasse jeweils zu Lasten und Gefahr des im Einzelfall davon beeinträchtigten Vertragspartners gingen, wobei dieser Vertragspartner de facto das Eisenbahnverkehrsunternehmen sei. Indem die besagten Abweichungen zu Lasten und Gefahr des im Einzelfall davon beeinträchtigten Vertragspartners gingen, würden Ansprüche des betroffenen EVU auf Minderung des Entgelts ausgeschlossen. Eine solche Regelung schaffe keinen Anreiz für das Eisenbahninfrastrukturunternehmen, im Falle von Betriebsstörungen möglichst bald den normalen Betriebszustand wieder herzustellen.

Die beschwerdeführende Partei vertrete (in mehreren Stellungnahmen sowohl zum Muster-Infrastrukturnutzungsvertrag als auch zu Infrastrukturnutzungsverträgen für die Netzfahrplanperiode 2012/2013) die Auffassung, die Regelung in Punkt 17.2 würde dem Performance-Regime deshalb nicht widersprechen, weil sie nur vorbehaltlich anderslautender Bestimmungen (bzw, wie in der früheren Textversion des Muster-Infrastrukturnutzungsvertrages, vorbehaltlich anderslautender Vereinbarungen) gelte. Aus dem Passus "vorbehaltlich anderslautender Bestimmungen" (ebensowenig aus der früheren Textversion) sei aber nicht ersichtlich, dass auf das Performance Regime Bezug genommen werde. Wäre dies der Fall, verbliebe für Punkt 17.2 kein sinnvoller Anwendungsbereich mehr, weil das Performance Regime die Verspätung gerade nicht dem jeweils davon beeinträchtigten Vertragspartner zuordne, sondern (wie schon erwähnt) je nach Lage des Falles eine Zuordnung zum Eisenbahninfrastrukturunternehmen, zum EVU oder zu keinem der beiden vorsehe und auf Grund dieser Zuordnung zu einer Erhöhung oder Verringerung des Infrastrukturbenützungsentgeltes führe. Die Formulierung "vorbehaltlich anderslautender Bestimmungen" könne daher nur so verstanden werden, dass es sich um Bestimmungen handle, die die beschwerdeführende Partei im Einzelfall mit dem EVU in Abweichung von den AGB treffen würde (und die im Übrigen ein hohes Diskriminierungspotential darstellen würden).

Entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Partei würden Sachverhalte, die unter Punkt 17.2 zu subsumieren seien, im Performance Regime nicht neutral zugeschrieben. Betriebsstörungen seien gemäß dem Performance Regime in einer Reihe von Fällen der beschwerdeführenden Partei zuzurechnen. Insbesondere Verspätungen infolge von Störungen von Infrastrukturanlagen würden dort der beschwerdeführenden Partei zugeordnet. Diese Zuordnung sei im Sinn eines Anreizsystems richtig, denn nur das Eisenbahninfrastrukturunternehmen könne auf solche Störungsursachen Einfluss nehmen und diese vermeiden bzw sobald als möglich beseitigen. Jegliche andere Zuordnung (sei es zum EVU, sei es zu keinem der beiden Vertragspartner) könnte nicht als Anreiz zur Vermeidung von Störungen wirksam werden.

2.3.3.2. Abgesehen vom Widerspruch zu § 67 Abs 7 EisbG bzw zu den Regelungen des Performance Regimes habe die Bestimmung des Punktes 17.2 der AGB auch diskriminierende Wirkung. Indem Ansprüche des von einer Betriebsstörung betroffenen EVU auf Minderung des Entgelts ausgeschlossen würden, habe ein EVU, das eine infolge einer Betriebsstörung mangelhafte Leistung erhalte, dasselbe Entgelt zu bezahlen wie ein EVU, das die vereinbarte mangelfreie Leistung erhalte. Das zu den wesentlichen Grundsätzen des Unionsrechts zählende Diskriminierungsverbot verlange, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt würden, es sei denn, dass eine derartige Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH sei das Diskriminierungsverbot ein besonderer Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes im Unionsrecht, der besage, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden dürften, es sei denn, das eine unterschiedliche Behandlung objektiv gerechtfertigt wäre. Dass ein EVU, welches infolge einer Betriebsstörung eine mangelhafte Leistung vom Eisenbahninfrastrukturunternehmen erhalte, dasselbe Entgelt zu bezahlen habe wie ein EVU, dass die vereinbarte mangelfreie Leistung - nämlich die vereinbarte Zugtrasse - erhalte, stelle eine sachlich nicht gerechtfertigte Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte dar. Die Bestimmung wirke diskriminierend. Sie führe zu einer Überwälzung des Risikos von Betriebsstörungen auf das EVU, die insofern nicht sachgerecht sei, als dieses Risiko vom Eisenbahninfrastrukturunternehmen eher beherrscht werden könne als vom EVU.

Entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Partei (Stellungnahme vom 26. April 2013) handle es sich bei Abweichungen von der vereinbarten Zugtrasse infolge von Betriebsstörungen um eine Mangelhaftigkeit der Leistung des Infrastrukturbetreibers. Die Leistung weiche von derjenigen ab, die im Infrastrukturnutzungsvertrag, und zwar in der Zugtrassenvereinbarung, beschrieben sei. Die Argumentation, Abweichungen der Zugtrassen auf Grund von Störungen im Eisenbahnbetrieb seien ein geschäftstypisches Betriebsrisiko der EVU, überzeuge nicht. Das Eisenbahninfrastrukturunternehmen sei verpflichtet, die vereinbarte Zugtrasse zur Verfügung zu stellen. Abweichungen von der vereinbarten Zugtrasse stellten daher eine Schlechterfüllung des Vertrags durch das Eisenbahninfrastrukturunternehmen dar. Die Schlechterfüllung eines Vertrages falle nicht schlichtweg in den Risikobereich des Gläubigers, somit im Fall der Zugangsgewährung des EVU, sondern es kämen die Regelungen der §§ 922 ff ABGB über die Gewährleistung zur Anwendung. Selbst wenn ein Risiko bei der Leistungserbringung als typisch anzusehen sei, werde es nicht deshalb dem Gläubiger zugeordnet. Mit ihrem Vorbringen, die Bestimmung sei nicht diskriminierend, weil zwei unterschiedliche Sachverhalte vorlägen, verkenne die beschwerdeführende Partei, dass das Vorliegen unterschiedlicher Sachverhalte eine Diskriminierung nicht ausschließe. Diskriminierung könne nicht nur dann vorliegen, wenn vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich behandelt würden, sondern auch dann, wenn unterschiedliche Sachverhalte gleichbehandelt würden. Im vorliegenden Fall würden unterschiedliche Sachverhalte gleichbehandelt, ohne dass dies objektiv gerechtfertigt sei. Entgegen der beschwerdeführenden Partei könne eine Diskriminierung auch dann vorliegen, wenn AGB für alle EVU gleich gelten würden. Selbst wenn AGB unterschiedslos für alle EVU gälten, könnten sie sich de facto für manche benachteiligend auswirken. Dies treffe auf Punkt 17.2 zu, es liege eine mittelbare Diskriminierung vor.

In ihrer am 10. April 2012 eingelangten Stellungnahme im Verfahren betreffend den Muster-Infrastrukturnutzungsvertrag habe die beschwerdeführende Partei die Auffassung vertreten, dass von einer Diskriminierung durch die beschwerdeführende Partei keine Rede sein könne, weil Störungen in der Betriebsabwicklung dem Zufall unterlägen und wahllos jedwedes EVU treffen könnten. Diskriminierung umfasse aber nicht nur die Benachteiligung bestimmter Unternehmen im Sinn bestimmter Vertragspartner der beschwerdeführenden Partei. Sie könne auch darin liegen, dass eine durch bestimmte Merkmale charakterisierte Gruppe im Vergleich zu einer anderen solchen Gruppe entweder zu Unrecht ungleich oder zu Unrecht gleich behandelt werde. Vorliegend seien die Vergleichsgruppen jene der EVU, die von einer Betriebsstörung betroffen seien, und jene der EVU, die nicht von einer Betriebsstörung betroffen seien. Diese Vergleichsgruppen würden zu Unrecht gleichbehandelt, obwohl eine unterschiedliche Behandlung geboten wäre.

Am Vorliegen einer Diskriminierung ändere es auch nichts, dass die beschwerdeführende Partei gemäß § 67 EisbG das Infrastrukturbenützungsentgelt grundsätzlich nur in Höhe der Grenzkosten und nicht in Höhe der Vollkosten berechnen dürfe, worauf die beschwerdeführende Partei in ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober 2012 verwiesen habe. Selbst wenn die beschwerdeführende Partei (grundsätzlich) den Zugangsberechtigten nur einen Teil der ihr entstehenden Kosten verrechnen könne, dürfe es dennoch nicht zu einer Diskriminierung von Zugangsberechtigten dadurch kommen, dass diese für eine minderwertige Leistung der beschwerdeführenden Partei dasselbe Entgelt zu bezahlen hätten wie andere Zugangsberechtigte für eine vollwertige Leistung. Eine Diskriminierung von Zugangsberechtigten rechtfertige § 67 EisbG nicht. Vielmehr normiere § 67 EisbG ausdrücklich die Diskriminierungsfreiheit von Entgelten (§ 67 Abs 6 EisbG).

Es treffe auch nicht zu, dass infolge des Grenzkostenprinzips keine Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung gegeben sei (Stellungnahmen der beschwerdeführenden Partei vom 31. Oktober 2012 und vom 26. April 2013). § 67 Abs 1 EisbG sehe die Ermittlung der Benützungsentgelte für den Zugang zur Schieneninfrastruktur einschließlich des Mindestzugangspakets in Höhe der Kosten vor, die unmittelbar auf Grund des Zugbetriebes anfielen. Ein anhand dieser Bestimmung und derart rechtmäßig ermitteltes Entgelt sei äquivalent für die Erbringung der Leistung des Zuganges zur Schieneninfrastruktur einschließlich des Mindestzugangspaketes. Die Äquivalenz werde (erst) dann gestört, wenn die Leistungen des Eisenbahninfrastrukturunternehmens, nämlich die Zurverfügungstellung der Infrastruktur einschließlich des Mindestzugangspaketes, nicht in mangelfreier Weise erbracht würden. In der gesetzlichen Festlegung des Grenzkostenprinzips könne kein gesetzlicher Gewährleistungsausschluss gesehen werden, was aber die Folge wäre, wenn man wie die beschwerdeführende Partei davon ausginge, dass ein anhand der § 67 Abs 1 EisbG ermitteltes Entgelt kein Äquivalent für die Gewährung des Zugangs zur Schieneninfrastruktur einschließlich des Mindestzugangspaketes sei.

2.3.3.3. Abgesehen vom Widerspruch zum Anreizsystem gemäß § 67 Abs 7 EisbG und zum Diskriminierungsverbot entspreche Punkt 17.2 dem EisbG auch insofern nicht, als er mit der Pflicht der beschwerdeführenden Partei nach §§ 56, 58 EisbG, Schieneninfrastruktur und sonstige Leistungen zur Verfügung zu stellen, nicht vereinbar sei.

Gemäß § 56 EisbG habe die Zuweisungsstelle Zugangsberechtigten den Zugang zur Schieneninfrastruktur der Haupt- und vernetzten Nebenbahnen durch Zuweisung von Zugtrassen diskriminierungsfrei einzuräumen. Gemäß § 58 EisbG habe das Eisenbahninfrastrukturunternehmen den Zugangsberechtigten über den Zugang hinaus sonstige Leistungen diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen.

Diese Pflichten würden durch Betriebsstörungen nicht ausgesetzt. Das EVU habe weiterhin Anspruch auf die Leistungen des Eisenbahninfrastrukturunternehmens gemäß §§ 56, 58 EisbG. Lediglich verschuldensabhängige Ansprüche stünden dem EVU, soweit das Eisenbahninfrastrukturunternehmen kein Verschulden an der Betriebsstörung treffe, nicht zu. Die Pflichten des Eisenbahninfrastrukturunternehmens nach §§ 56, 58 EisbG blieben hievon jedoch unberührt. Da das Benützungsentgelt gemäß § 67 leg cit dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen für die Gewährung des Zugangs gemäß EisbG zustehe, sei das Entgelt entsprechend zu mindern, sobald das Eisenbahninfrastrukturunternehmen seine Leistung nicht mehr mangelfrei erbringe.

2.3.3.4. Abgesehen vom (mehrfachen) Verstoß gegen das EisbG sei Punkt 17.2 auch sittenwidrig iSd § 879 Abs 1 ABGB. Sittenwidrigkeit sei insbesondere dann anzunehmen, wenn die Abwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen oder bei Interessenskollusion ein grobes Missverhältnis zwischen den Interessen der Beteiligten ergäbe.

Punkt 17.2 überwälze das Risiko von Betriebsstörungen zur Gänze auf das EVU, welches ein Entgelt in ungeminderter Höhe zu bezahlen habe, obwohl es nur eine verschlechterte bzw (im Extremfall) gar keine Leistung erhalte. Damit trage das EVU nicht nur die Leistungs- sondern auch die Preisgefahr. Es müsse seine Gegenleistung zur Gänze erbringen, ohne die im Vertrag vereinbarte Leistung der beschwerdeführenden Partei zu erhalten. Diese Regelung weiche vom dispositiven Recht ab, wonach bei Schlechtbzw Nichterfüllung ein vermindertes bzw gar kein Entgelt zu entrichten sei. Eine sachliche Rechtfertigung dafür sei nicht ersichtlich. Insbesondere wäre das auf das EVU überwälzte Risiko vom Eisenbahninfrastrukturunternehmen eher beherrschbar als vom EVU. Die gegenständliche Bestimmung überwälze ein unvorhersehbares und unkalkulierbares Risiko ohne entsprechende Abgeltung auf das EVU. Dies sei sittenwidrig iSd § 879 Abs 1 ABGB.

Der in Rede stehende Punkt 17.2 sei (was näher dargestellt wird) auch unter dem Gesichtspunkt des damit verbundenen gänzlichen Gewährleistungsausschlusses rechtswidrig. Der Gewährleistungsausschluss iSd Punkt 17.2 der AGB sei ua auch insofern unzulässig, als dadurch die Gewährleistung für im Infrastrukturnutzungsvertrag bzw in den SN-NB beschriebenen Eigenschaften der zur Verfügung gestellten Leistungen ausgeschlossen werden solle. Die Anhänge der SN-NB enthielten nämlich beispielsweise streckenbezogene Informationen wie maximale Betriebsgeschwindigkeit, maximal zulässiges Zuggewicht, Art des Zugbeeinflussungssystems, Elektrifizierung und Rückspeisemöglichkeit; dadurch würden dem EVU bestimmte Eigenschaften der ihm zur Verfügung gestellten Leistungen zugesichert. Zudem bestehe zwischen den Vertragspartnern eines Infrastrukturnutzungsvertrages ein deutliches Ungleichgewicht. Das Eisenbahninfrastrukturunternehmen sei monopolistischer Anbieter derjenigen Leistungen, auf welche das EVU angewiesen sei, um seine Geschäftstätigkeit ausüben zu können, und lege die Bedingungen fest, zu denen es seine Leistungen zur Verfügung stelle (vgl auch § 59 EisbG). Ein Verhandlungsspielraum hinsichtlich der Zugangsbedingungen bestehe für ein EVU damit kaum. Einem Monopolisten sei es aber verwehrt, seine faktische Übermacht in unsachlicher Weise auszuüben. Dies gelte auch für das beschwerdeführende Eisenbahninfrastrukturunternehmen als Inhaber eines (natürlichen) Monopols. Indem die beschwerdeführende Partei den Zugang zu Leistungen, die sie dem EVU gemäß dem EisbG zu erbringen habe, nur unter Bedingungen gewähre, die vom dispositiven Recht zu Lasten des EVU abwichen, ohne dass dafür eine sachliche Rechtfertigung bestehe, übe sie ihre faktische Übermacht in unsachlicher Weise aus. Infolge des Ungleichgewichts der Vertragspartner sowie der mangelnden sachlichen Rechtfertigung der gegenständlichen AGB-Bestimmung sei die Sittenwidrigkeit daher zu bejahen. Auch Art 8 § 4 der Einheitlichen Rechtsvorschriften über die Nutzung der Infrastruktur im internationalen Eisenbahnverkehr, BGBl Nr 225/1985 ("CUI"), rechtfertige Punkt 17.2 nicht. Art 8 leg cit regle die Haftung des Betreibers der Infrastruktur für bestimmte, dem EVU bei der Nutzung der Infrastruktur entstehende Schäden. Art 8 § 4 leg cit sehe vor, dass die Parteien des Vertrags Vereinbarungen darüber treffen könnten, ob und inwieweit der Betreiber für Schäden hafte, die den Beförderer durch Verspätung oder Betriebsstörungen entstünden. Die Bestimmung beziehe sich jedoch nicht auf die Entgeltminderung und könne daher den Ausschluss desselben nicht rechtfertigen.

2.3.3.5. Punkt 17.3 setze die Verpflichtung der beschwerdeführenden Partei, Schieneninfrastruktur zur Verfügung zu stellen bzw sonstige Leistungen zu erbringen, bei Streiks oder Betriebsversammlung aus. Diese Bestimmung habe zur Folge, dass keine Nicht- bzw Schlechterfüllung des Vertrags vorliege, obwohl die im Vertrag beschriebenen Leistungen von der beschwerdeführenden Partei nicht bzw nur in verschlechterter Form erbracht würden. Mangels einer Verletzung vertraglicher Verpflichtungen durch die beschwerdeführende Partei bestehe kein Anspruch eines EVU auf Minderung des von diesem zu entrichtenden Entgelts, obwohl dieses nicht die ursprünglich im Vertrag vereinbarte Leistung erhalte.

Ebenso wie Punkt 17.2 wirke Punkt 17.3 diskriminierend, weil er zur Folge habe, dass ein EVU, das eine verminderte bzw keine Leistung der beschwerdeführenden Partei erhalte, dasselbe Entgelt zu bezahlen habe wie ein EVU, das eine unverminderte Leistung erhalte. Auch für die Regelung in Punkt 17.3 bestehe keine sachliche Rechtfertigung. Insbesondere sei das Risiko, das auf das EVU überwälzt werde, von diesem in keiner Weise beherrschbar, eher noch könne es vom Eisenbahninfrastrukturunternehmen beherrscht werden.

Abgesehen davon widerspreche die Bestimmung des Punktes 17.3 auch den §§ 56 und 58 EisbG insofern, als das EisbG gerade nicht vorsehe, dass die Pflicht des Eisenbahninfrastrukturunternehmens, Zugang zur Schieneninfrastruktur zu gewähren und sonstige Leistungen zur Verfügung zu stellen, bei Streik und Betriebsversammlung ausgesetzt sei. Selbst wenn das Eisenbahninfrastrukturunternehmen an den Folgen, die Streik und Betriebsversammlung für EVU hätten, kein Verschulden treffe, bleibe seine Verpflichtung, Schieneninfrastruktur und sonstige Leistungen zur Verfügung zu stellen, von solchen Ereignissen unberührt.

Zudem sei auch Punkt 17.3 sittenwidrig iSd § 879 ABGB. Punkt 17.3 überwälze das Risiko von Streiks und Betriebsversammlungen zur Gänze auf das EVU, das ein Entgelt in ungeminderter Höhe zu bezahlen habe, obwohl es keine oder bzw nur eine verschlechterte Leistung erhalte. Eine sachliche Rechtfertigung dafür bestehe nicht.

Soweit Züge zwar geführt werden könnten, es jedoch zu Störungen infolge der Streiks bzw Betriebsversammlungen komme, stelle auch Punkt 17.3 einen Gewährleistungsausschluss dar, der aus denselben Gründen unzulässig sei wie jener gemäß Punkt 17.2. Die Gewährleistung werde unabhängig vom Ausmaß der Abweichung vom vertraglich Geschuldeten sowie trotz ausdrücklicher Zusicherung bestimmter Eigenschaften der Leistung ausgeschlossen. Zusätzlich bestehe zwischen den Vertragspartnern ein deutliches Ungleichgewicht.

Soweit die beschwerdeführende Partei (Stellungnahmen vom 16. Mai 2012 und vom 26. April 2013) darauf hinweise, es würde in den Fällen der Punkte 17.2 und 17.3 ohnedies kein Infrastrukturbenützungsentgelt für Zugtrassen verrechnet, welche nicht in Anspruch genommen werden könnten, gehe dies aus den Punkten 17.2 und 17.3 der AGB nicht hervor. Diese Bestimmungen unterschieden nicht nach Störungen, die die Durchfahrt einer Zugfahrt gänzlich unmöglich machten, und solchen, bei denen die Zugfahrt zwar durchgeführt werden könne, es jedoch zu Beeinträchtigungen wie etwa Verspätungen komme. In beiden Fallkonstellationen habe das EVU nach den Punkten 17.2 und 17.3 seine Gegenleistung, die Zahlung des Infrastrukturbenützungsentgeltes, zu erbringen. Selbst wenn diese Bestimmungen von der beschwerdeführenden Partei in der Praxis anders gehandhabt würden, ändere dies nichts an deren Rechtswidrigkeit.

2.3.4. Spruchpunkt 2) beziehe sich auf Kapitel IV 3.5 des Produktkataloges Netzzugang Stationen 2013 und 2014, wo vorgesehen sei, dass bei unterjährigen Mängeln der (Stations )Infrastruktur keine Preisabschläge gewährt würden. Ebenso wie die Punkte 17.2 und 17.3 der AGB wirke auch diese Bestimmung diskriminierend, weil EVU, denen eine mangelhafte Stationsinfrastruktur zur Verfügung gestellt werde, dasselbe Entgelt zu entrichten hätten wie jene EVU, die eine mangelfreie Leistung erhielten. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte bestehe nicht. Das Risiko des Auftretens von Mängeln werde auf das EVU überwälzt, obwohl dieses im Gegensatz zur beschwerdeführenden Partei das Risiko in keiner Weise beherrschen könne. Die Regelung stehe insofern auch im Widerspruch zu der im EisbG normierten Pflicht der Zurverfügungstellung von Leistungen durch das Eisenbahninfrastrukturunternehmen, welche durch Mängel einer Sache nicht ausgesetzt werde.

Ebenso wie die Punkte 17.2 und 17.3 der AGB sei die Bestimmung sittenwidrig iSd § 879 ABGB, weil sie ein unvorhersehbares Risiko ohne sachliche Rechtfertigung überwälze und die Gewährleistung unabhängig vom Ausmaß der Abweichung vom vertraglich Geschuldeten sowie trotz ausdrücklicher Zusicherung bestimmter Eigenschaften der Station (vor allem auf Grund der detaillierten Beschreibung von Ausstattungsmerkmalen im Produktkatalog Netzzugang Stationen) ausschließe. Auch bestehe zwischen den Vertragspartnern ein deutliches Ungleichgewicht.

2.3.5. Zum Spruchpunkt 3) sei festzuhalten, dass Punkt 6.1 der Anlage 3 zum Infrastrukturnutzungsvertrag ("Netznutzung Energie") vorsehe, dass bei höherer Gewalt oder sonstigen nicht abwendbaren Ereignissen die Leistungspflicht der beschwerdeführenden Partei ausgesetzt werde. Punkt 6.2 regle, dass betriebsbedingte Abschaltungen von Anlagen "zu Lasten (und) auf Gefahr des EVU" geschähen.

Ebenso wie die bereits behandelten Bestimmungen wirkten die in Rede stehenden Punkte 6.1 und 6.2 diskriminierend, weil sie zur Folge hätten, dass ein EVU, das eine verschlechterte bzw gar keine Leistung der beschwerdeführenden Partei erhalte, dasselbe Entgelt zu bezahlen habe, wie ein EVU, das die unverminderte, im Vertrag beschriebene Leistung erhalte. Die Regelung widerspreche dem EisbG auch insofern, als die Pflicht des Eisenbahninfrastrukturunternehmens zur Leistungserbringung weder durch höhere Gewalt noch durch betriebliche Umstände ausgesetzt werde. Sie sei weiters aus denselben Gründen wie die bereits behandelten Bestimmungen sittenwidrig iSd § 879 ABGB.

2.3.6. Im Spruchpunkt 4) werde der beschwerdeführenden Partei die Herstellung des rechtskonformen, der in den Spruchpunkten 1) bis 3) erfolgten Unwirksamkeitserklärung entsprechenden Zustandes aufgetragen. Zugleich werde ihr damit das diskriminierende auch in sonstiger Weise rechtswidrige Verhalten, nämlich die Verwendung der bescheidgegenständlichen Bestimmungen in ihren SN-NB (bzw deren Anhängen), untersagt, und ein nichtdiskriminierendes, rechtmäßiges Verhalten, nämlich die Verwendung von SN-NB, welche diese Regelungen nicht mehr enthielten, auferlegt. Die Umsetzung des in Spruchpunkt 4) erteilten Auftrags, nämlich die Entfernung der für unwirksam erklärten Bestimmungen in den SN-NB im Internet, sei innerhalb von fünf Arbeitstagen möglich. Es sei daher iSd § 59 Abs 2 AVG angemessen, die beschwerdeführende Partei zu verpflichten, diesen Auftrag innerhalb von fünf Arbeitstagen umzusetzen.

2.3.7. Im Spruchpunkt 5) werde der beschwerdeführenden Partei ein diskriminierendes und die Zugangsberechtigten auch in sonstiger Weise in ihren Rechten verletzendes Verhalten untersagt, nämlich sich gegenüber den Zugangsberechtigten auf die in den Spruchpunkten 1) bis 3) für unwirksam erklärten Bestimmungen zu berufen. Die Umsetzung dieses Auftrags sei der beschwerdeführenden Partei jederzeit möglich. Es sei daher iSd § 59 Abs 2 AVG angemessen, die beschwerdeführende Partei zu verpflichten, ab der Zustellung des Bescheides entsprechend diesem Auftrag vorzugehen.

3.1. Gegen diesen (der beschwerdeführenden Partei am 28. Oktober 2013 zugestellten) Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3.2. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

3.3. Die mitbeteiligte Partei W GmbH erstattete ebenfalls eine Gegenschrift, in der sie der Beschwerde entgegen trat.

II. Rechtslage

1. Das EisbG lautet auszugsweise wie folgt:

"Schieneninfrastruktur

§ 10a. Schieneninfrastruktur umfasst den in Anlage 1 Teil A der Verordnung (EWG) Nr. 2598/70 der Kommission vom 18. Dezember 1970 zur Festlegung des Inhaltes der verschiedenen Positionen der Verbuchungsschemata des Anhanges I der Verordnung (EWG) Nr. 1108/70, ABl. Nr. L 278 vom 23.12.1970 S 1, definierten Umfang."

"6. Teil

Regulierung des Schienenverkehrsmarktes

1. Hauptstück

Allgemeines

Zweck

§ 54. Zweck der Bestimmungen des 6. Teiles dieses Bundesgesetzes ist es, die wirtschaftliche und effiziente Nutzung der Schienenbahnen in Österreich

1. durch die Herstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs zwischen Eisenbahnverkehrsunternehmen im Bereich des Schienenverkehrsmarktes auf Haupt- und solchen Nebenbahnen, die mit anderen Haupt- oder Nebenbahnen vernetzt sind,

2. durch die Förderung des Eintrittes neuer Eisenbahnverkehrsunternehmen in den Schienenverkehrsmarkt,

3. durch die Sicherstellung des Zuganges zur Schieneninfrastruktur für Zugangsberechtigte und

4. durch die Schaffung einer Wettbewerbsaufsicht zum Schutze von Zugangsberechtigten vor Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

zu gewährleisten.

...

2. Hauptstück

Zugang zur Schieneninfrastruktur der Haupt- und Nebenbahnen

1. Abschnitt

Allgemeines

Zugang zur Schieneninfrastruktur

§ 56. Die Zuweisungsstelle hat Zugangsberechtigten den Zugang zur Schieneninfrastruktur der Haupt- und vernetzten Nebenbahnen durch Zuweisung von Zugtrassen diskriminierungsfrei einzuräumen, wobei Zugangsberechtigte außerdem eine Sicherheitsbescheinigung - Teil A und eine Sicherheitsbescheinigung - Teil B vorzulegen haben.

Zugangsberechtigte

§ 57. Zugangsberechtigte sind:

§ 58. (1) Das Eisenbahninfrastrukturunternehmen hat unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung Zugangsberechtigten zwecks Zuganges zur Schieneninfrastruktur über diesen Zugang hinaus folgende Leistungen als Mindestzugangspaket zur Verfügung zu stellen:

(2) Falls vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen nicht vorhanden sind, haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen und Eisenbahnverkehrsunternehmen, letztere nach Maßgabe verfügbarer Kapazitäten und der Zumutbarkeit, unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung den Zugangsberechtigten zwecks Zuganges zur Schieneninfrastruktur über diesen Zugang hinaus ihre folgenden Serviceleistungen zur Verfügung zu stellen:

1. die Mitbenützung ihrer Ausbildungseinrichtungen für Eisenbahnbedienstete, die für die Sicherheit des Betriebes von Schienenfahrzeugen auf Eisenbahnen und des Verkehrs auf Eisenbahnen verantwortlich sind und deren Ausbildung für die Ausübung des Zugangsrechtes erforderlich ist;

2. die Mitbenützung von Personenbahnhöfen einschließlich zugehöriger Gebäude und Einrichtungen, von Güterterminals, von Häfen, von Verschubbahnhöfen, von Zugbildungseinrichtungen, von Abstellgleisen, von Wartungseinrichtungen und anderen technischen Einrichtungen;

3. die Nutzung von Versorgungseinrichtungen für Traktionsstrom und von Einrichtungen für die Brennstoffaufnahme.

(3) Bietet ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen die im Folgenden aufgezählten Zusatzleistungen an und bietet ein Eisenbahnverkehrsunternehmen die Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb an, so sind diese Zusatzleistungen sämtlichen Zugangsberechtigten, die dies begehren, zwecks Zuganges zur Schieneninfrastruktur unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung zur Verfügung zu stellen:

(4) Folgende Nebenleistungen kann das Eisenbahninfrastrukturunternehmen Zugangsberechtigten zwecks Zuganges zur Schieneninfrastruktur zur Verfügung stellen, ist hiezu aber nicht verpflichtet:

1. einen über Abs. 1 Z 3 hinausgehenden Zugang zum Telekommunikationsnetz;

(5) Ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen hat Zugangsberechtigten für den Zugang zur Schieneninfrastruktur die benötigten sonstigen Leistungen und ein Eisenbahnverkehrsunternehmen Zugangsberechtigten für den Zugang zur Schieneninfrastruktur die benötigten Serviceleistungen und die Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb transparent, angemessen, wirtschaftlich realistisch und ausreichend entbündelt anzubieten, sodass Zugangsberechtigte nicht für Leistungen zu zahlen brauchen, die sie für die Ausübung des Zugangsrechtes nicht benötigen.

(6) Insoweit sonstige Leistungen zur Verfügung zu stellen sind, sind sie von dem jeweiligen Eisenbahnunternehmen auch dann zur Verfügung zu stellen, wenn es diese sonstigen Leistungen zwar nicht mehr selbst unmittelbar zur Verfügung stellen kann, aber mittelbar, etwa im Vertragsweg mit Dritten.

Schienennetz-Nutzungsbedingungen

§ 59. (1) Für den Zugang zur Schieneninfrastruktur durch Zugangsberechtigte und für die Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen Schienennetz-Nutzungsbedingungen zu erstellen, in denen sie die Bedingungen festlegen, unter denen sie diesen Zugang einräumen und unter denen sie diese sonstigen Leistungen zur Verfügung stellen. Die Schienennetz-Nutzungsbedingungen sind auf dem neuesten Stand zu halten, gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher Weise anzuwenden und haben die wesentlichen administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten, insbesondere folgendes zu enthalten:

1. einen Abschnitt, der die Art der Schieneninfrastruktur, die den Zugangsberechtigten zur Verfügung steht, und Zugangsbedingungen angibt, insbesondere

a) die technische Beschreibung und betrieblichen Bedingungen für den Zugang zu den einzelnen Strecken, Streckenteilen oder sonstigen Abschnitten der Schieneninfrastruktur;

b) die nicht schon in Rechtsvorschriften vorgegebenen, in betrieblichen Vorschriften des Eisenbahninfrastrukturunternehmens enthaltenen Anforderungen, deren Einhaltung für die und bei der Ausübung des Zugangs vorgeschrieben werden soll;

2. einen Abschnitt, der die Entgeltsätze und die Tarife darlegt und insbesondere beinhaltet

(2) Die Eisenbahninfrastrukturunternehmen haben die Schienennetz-Nutzungsbedingungen sowie deren Änderungen mindestens vier Monate vor Ablauf der Frist (§ 65 Abs. 3) für die Einbringung von Begehren auf Zuweisung von Zugtrassen unentgeltlich im Internet bereitzustellen und der Schienen-Control GmbH innerhalb eines Monats ab Erstellung oder Änderung derselben vorzulegen.

Zuweisungsstelle

§ 62. (1) Zuweisungsstelle ist das Eisenbahninfrastrukturunternehmen.

(2) Ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen, das rechtlich, organisatorisch und in seinen Entscheidungen von Eisenbahnverkehrsunternehmen unabhängig ist, kann die mit der Funktion als Zuweisungsstelle verbundenen Aufgaben ganz oder teilweise aber auch an die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH oder an ein anderes geeignetes Unternehmen bzw. an eine andere geeignete Stelle mit schriftlichem Vertrag übertragen.

(3) Die Wahrnehmung der mit der Funktion einer Zuweisungsstelle verbundenen Aufgaben durch ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen, das rechtlich, organisatorisch und in seinen Entscheidungen von Eisenbahnverkehrsunternehmen nicht unabhängig ist, ist jedoch unzulässig. Ein solches Eisenbahninfrastrukturunternehmen hat sämtliche mit der Funktion einer Zuweisungsstelle verbundenen Aufgaben entweder an die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH oder an ein anderes geeignetes Unternehmen bzw. eine andere geeignete Stelle, an die beiden Letztgenannten aber nur dann, wenn diese rechtlich, organisatorisch und in ihren Entscheidungen von Eisenbahnverkehrsunternehmen unabhängig sind, mit schriftlichem Vertrag zu übertragen, die sodann diese Aufgaben als Zuweisungsstelle an Stelle des Eisenbahninfrastrukturunternehmens eigenverantwortlich wahrzunehmen haben; der Vertrag darf keine Regelung enthalten, die eine gesetzeskonforme Ausübung der mit der Funktion einer Zuweisungsstelle verbundenen Aufgaben beeinträchtigen oder unmöglich machen würde.

(4) Eisenbahninfrastrukturunternehmen haben der Schienen-Control GmbH das Unternehmen bekannt zu geben, an das sie die mit der Funktion einer Zuweisungsstelle verbundenen Aufgaben ganz oder teilweise vertraglich übertragen haben.

2. Abschnitt

Zuweisung von Zugtrassen

Zuweisungsgrundsätze

§ 63. (1) Die Zuweisungsstelle hat die Zuweisung von Zugtrassen an Zugangsberechtigte nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung und einer effizienten Nutzung der Schieneninfrastruktur vorzunehmen.

(2) Ein Zugangsberechtigter darf ihm zugewiesene Zugtrassen nicht an andere Zugangsberechtigte übertragen oder eine andere Art von Eisenbahnverkehrsleistung als die erbringen, für die ihm von der Zuweisungsstelle eine Zugtrasse zugewiesen worden ist.

(3) Die Dauer der Zuweisung einer Zugtrasse an einen Zugangsberechtigten ist mit einer Netzfahrplanperiode begrenzt. Die Zuweisungsstelle und ein Zugangsberechtigter können jedoch eine Rahmenregelung über die Zuweisung von Fahrwegkapazität auf der betreffenden Schieneninfrastruktur vereinbaren, die eine Laufzeit von mehr als einer Netzfahrplanperiode hat.

...

3. Abschnitt

Benützungsentgelte und sonstige Entgelte

Regelungen für die Ermittlung der Benützungsentgelte § 67. (1) Benützungsentgelte für den Zugang zur Schieneninfrastruktur einschließlich des Mindestzugangspaketes (§ 58 Abs. 1) sind grundsätzlich in Höhe der Kosten zu ermitteln, die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebes anfallen.

(2) Zuschläge sind für zeitliche und örtliche Kapazitätsengpässe auf einer Strecke, einem Streckenteil oder sonstigen Abschnitt der Schieneninfrastruktur für die Dauer der Überlastung derselben zulässig.

(3) Höhere Benützungsentgelte können für den Zugang auf einer Schieneninfrastruktur festgesetzt werden, wenn deren Bau oder Ausbau nach dem 15. März 1986 abgeschlossen wurde oder wird, zu einer erhöhten Leistungsfähigkeit oder verminderten Kosten für die Nutzung führt, und wenn dieser Bau oder Ausbau ohne erhöhte Benützungsentgelte nicht durchgeführt worden wäre oder durchführbar wäre. Bei der Festsetzung solcher höherer Benützungsentgelte können dabei unter Berücksichtigung der Wettbewerbssituation der betroffenen Eisenbahnverkehrsleistungen die langfristigen Investitionskosten zugrunde gelegt werden.

(4) Sofern die Benützungsentgelte nach den in Abs. 1 bis 3 genannten Grundsätzen und sonstige Erlöse aus dem Betreiben der Schieneninfrastruktur nicht ausreichen, um eine volle Deckung der Kosten zu erreichen, können hiezu weitere Zuschläge festgesetzt werden, die aber die Nutzung der Schieneninfrastruktur für Arten von Eisenbahnverkehrsleistungen nicht ausschließen dürfen, die mindestens die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebes anfallenden Kosten zuzüglich einer marktgerechten Rendite decken können.

(5) Die Benützungsentgelte können über einen angemessenen Zeitraum wie insbesondere ein Kalenderjahr oder eine Netzfahrplanperiode und pro Art und Zeit der Eisenbahnverkehrsleistungen gemittelt festgesetzt werden. Dabei muss die relative Höhe der pauschalierten Benützungsentgelte zu den von den Eisenbahnverkehrsleistungen verursachten Kosten in Beziehung bleiben.

(6) Ausgehend von den genannten Grundsätzen sind für ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen Benützungsentgeltregeln, einschließlich gemittelter Entgeltsätze, zu erstellen, die für das Schienennetz dieses Unternehmens anzuwenden sind. In ihren Unterscheidungen für Teile des Netzes sind sie so auszugestalten, dass Diskriminierungen potenzieller Zugangsberechtigter vermieden werden, sie für gleichartige Nutzungen der Schieneninfrastruktur eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens vergleichbar sind und für vergleichbare Eisenbahnverkehrsleistungen in einem Segment des Schienenverkehrsmarktes keine Ungleichbehandlung Zugangsberechtigter auslösen.

(7) Die Benützungsentgeltregeln müssen überdies leistungsabhängige Bestandteile enthalten, die den Zugangsberechtigten und dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen Anreize zur Vermeidung von Betriebsstörungen und zur Erhöhung der Leistung der Schieneninfrastruktur bieten. Das können insbesondere Pönalen für Betriebsstörungen der Schieneninfrastruktur, eine Entschädigung für von den Störungen betroffene Zugangsberechtigte und eine Bonusregelung für Leistungen, die das vereinbarte Leistungsniveau übersteigen, sein.

Festsetzung der Benützungsentgelte

§ 68. (1) Die Benützungsentgeltregeln sind von der Zuweisungsstelle - falls diese nicht das Eisenbahninfrastrukturunternehmen selbst ist, nach Einholung dessen Vorschlages - festzusetzen.

(2) Die Benützungsentgeltregeln sind vom Eisenbahninfrastrukturunternehmen in die Schienennetz-Nutzungsbedingungen aufzunehmen oder diesen als Anhang anzuschließen. Beizufügen ist auch eine Erläuterung, aus der hervorgeht, wie den Anforderungen nach § 67 entsprochen wird, soweit dies ohne Offenlegung vertraulicher Geschäftsdaten möglich ist.

(3) Auf Grundlage der Benützungsentgeltregeln hat die Zuweisungsstelle jeweils das für einen begehrten Zugang zur Schieneninfrastruktur einschließlich der Zurverfügungstellung des Mindestzugangspaketes zu entrichtende Benützungsentgelt festzusetzen.

Einhebung der Benützungsentgelte

§ 69. (1) Der Zugangsberechtigte hat das für den Zugang festgesetzte Benützungsentgelt an das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu entrichten.

...

Sonstige Entgelte

§ 70. (1) Die für sonstige nötige Leistungen nach § 58 Abs. 2 bis 4 für den Zugang zur Schieneninfrastruktur zu entrichtenden Entgelte sind nach den Grundsätzen angemessenen Kostenersatzes und branchenüblichen Entgeltes zu ermitteln.

(2) Die Entgelte für von einem Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Verfügung zu stellende Leistungen nach § 58 Abs. 2 bis 4 hat die Zuweisungsstelle, im Falle dass dies nicht das Eisenbahninfrastrukturunternehmen selbst ist, nach Anhörung desselben, festzusetzen. Für die Höhe des Entgelts für Serviceleistungen ist die Wettbewerbsituation auf dem Schienenverkehrsmarkt zu berücksichtigen. Werden Zusatzleistungen oder sonstige Nebenleistungen nur von einem Unternehmen angeboten, so muss das Entgelt in Beziehung zu den Kosten für die Leistungserbringung bleiben, berechnet auf der Grundlage des tatsächlichen Nutzungsumfanges.

(3) Entgelte für von einem Eisenbahnverkehrsunternehmen zur Verfügung zu stellende Serviceleistungen sind von diesem Unternehmen mit dem Zugangsberechtigten zu vereinbaren.

...

4. Abschnitt

Behandlung von Begehren, Beschwerde, Wettbewerbsaufsicht

...

Beschwerde gegen die Zuweisungsstelle

§ 72. (1) Wird das Begehren von Zugangsberechtigten auf Zuweisung von Zugtrassen oder Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens von der Zuweisungsstelle abgelehnt oder kommt eine Einigung zwischen der Zuweisungsstelle und dem Zugangsberechtigten

1. über ein Begehren auf Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens binnen einem Monat ab Einlangen des Begehrens bei der Zuweisungsstelle,

2. über ein Begehren auf Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens, das im Zusammenhang mit einem Begehren auf Zuweisung von Zugtrassen, das bei der Netzfahrplanerstellung nicht berücksichtigt werden soll, gestellt wird, binnen fünf Arbeitstagen ab Einlangen des Begehrens bei der Zuweisungsstelle,

3. über ein Begehren auf Zuweisung von Zugtrassen, das bei der Erstellung des Netzfahrplanes berücksichtigt werden soll, binnen einem Monat nach Ablauf der Stellungnahmefrist zum Netzfahrplanentwurf, im Falle der Durchführung eines Koordinierungsverfahrens binnen zehn Arbeitstagen nach dessen Abschluss und

4. über ein Begehren auf Zuweisung von Zugtrassen, das bei der Erstellung des Netzfahrplanes nicht berücksichtigt werden soll, binnen fünf Arbeitstagen ab Einlangen des Begehrens bei der Zuweisungsstelle

nicht zustande oder wurde die vom Begehren betroffene Zugtrasse einem anderen Zugangswerber zugewiesen, kann der Zugangsberechtigte Beschwerde an die Schienen-Control Kommission erheben.

(1a) Die Beschwerde hat schriftlich zu erfolgen und wahlweise

1. einen Antrag auf Zuweisung der begehrten Zugtrasse samt Bezeichnung des wesentlichen Inhaltes des angestrebten Vertrages oder der angestrebten Urkunde, oder

2. einen Antrag auf Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen samt Bezeichnung des wesentlichen Inhaltes des angestrebten Vertrages oder der angestrebten Urkunde, oder

3. einen Antrag auf Feststellung, dass die Zuweisung der begehrten Zugtrasse entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht an den beschwerdeführenden, sondern an einen anderen Zugangsberechtigten erfolgt ist,

zu enthalten.

(2) Die Zuweisungsstelle, an die das Begehren gestellt wurde, hat der Schienen-Control Kommission die für die Entscheidung über die Beschwerde erforderlichen Angaben, insbesondere den Schriftverkehr mit sämtlichen betroffenen Zuweisungsstellen, binnen einer Woche nach Anforderung durch die Schienen-Control Kommission vorzulegen.

(3) Die Schienen-Control Kommission darf die in den Unterlagen gemäß Abs. 2 enthaltenen Angaben nur für die Entscheidung über die Beschwerde verwenden.

(4) Die Schienen-Control Kommission hat nach Anhörung der für die Zuweisung zuständigen Zuweisungsstelle und des Zugangsberechtigten innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Einlangen der Beschwerde, im Falle der Anforderung von für die Entscheidung über die Beschwerde erforderlichen Angaben innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Vorlage dieser Angaben mit Bescheid zu entscheiden. Ein Mängelbehebungsauftrag bewirkt, dass erst mit der vollständigen Mängelbehebung die Beschwerde als eingelangt gilt.

(5) Der Beschwerde, mit der die Zuweisung einer Zugtrasse begehrt wird, ist stattzugeben, wenn die vom beschwerdeführenden Zugangsberechtigten begehrte Zugtrasse noch keinem anderen Zugangsberechtigten zugewiesen worden ist und die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zuweisung der begehrten Zugtrasse vorliegen; in diesem Fall hat die Zuweisung der vom beschwerdeführenden Zugangsberechtigten begehrten Zugtrasse durch den die Beschwerde erledigenden Bescheid zu erfolgen, der den Abschluss eines schriftlichen Vertrages oder die Erstellung einer Urkunde über die Zuweisung von Zugtrassen ersetzt; der Bescheid hat sämtliche Bedingungen im Hinblick auf die administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten zu enthalten.

(6) Der Beschwerde, mit der die Zurverfügungstellung von sonstigen Leistungen begehrt wird, ist bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Zurverfügungstellung von sonstigen Leistungen stattzugeben; in diesem Fall hat die Zurverfügungstellung der vom beschwerdeführenden Zugangsberechtigten begehrten sonstigen Leistungen durch den die Beschwerde erledigenden Bescheid zu erfolgen, der den Abschluss eines Vertrages oder die Erstellung einer Urkunde über die Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen ersetzt; der Bescheid hat sämtliche Bedingungen im Hinblick auf die administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten zu enthalten.

(7) Die Beschwerde, mit der die Feststellung beantragt wird, dass die Zuweisung der begehrten Zugtrasse entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht an den beschwerdeführenden, sondern an einen anderen Zugangsberechtigten erfolgt ist, ist zutreffendenfalls in der Form zu erledigen, dass der die Beschwerde erledigende Bescheid die Feststellung zu enthalten hat, dass die Zuweisung der vom beschwerdeführenden Zugangsberechtigten begehrten Zugtrasse an den anderen Zugangsberechtigten entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erfolgt ist.

(8) Ein gemäß Abs. 5 und 6 erlassener Bescheid steht einem zeitlich späteren Abschluss eines schriftlichen Vertrages oder einer zeitlich späteren Erstellung einer Urkunde über die Zuweisung von Zugtrassen einschließlich der Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen zwischen dem beschwerdeführenden Zugangsberechtigten und der Zuweisungsstelle nicht entgegen.

...

Vorlage von Verträgen und Urkunden

§ 73a. (1) Die Zuweisungsstelle ist verpflichtet, abgeschlossene Verträge oder erstellte Urkunden über die Zuweisung von Zugtrassen und abgeschlossene Verträge oder erstellte Urkunden über die Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen innerhalb eines Monats nach Vertragsabschluss oder Urkundenerstellung der Schienen-Control GmbH vorzulegen. Die abgeschlossenen Verträge über die Zuweisung von Zugtrassen und abgeschlossene Verträge über die Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen sind im Falle des § 62 Abs. 3 auch dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen unverzüglich von der Zuweisungsstelle vorzulegen.

(2) Abs. 1 erster Satz gilt auch für Eisenbahnverkehrsunternehmen im Hinblick auf Verträge über die Zurverfügungstellung von Serviceleistungen und der Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb.

Wettbewerbsaufsicht

§ 74. (1) Die Schienen-Control Kommission hat

von Amts wegen

1. einer Zuweisungsstelle hinsichtlich des Zuganges zur Schieneninfrastruktur einschließlich sämtlicher damit verbundener Bedingungen im Hinblick auf die administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten wie etwa das Benützungsentgelt und hinsichtlich der Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen einschließlich sämtlicher damit verbundener Bedingungen im Hinblick auf die administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten wie etwa angemessener Kostenersatz und branchenübliches Entgelt ein nichtdiskriminierendes Verhalten aufzuerlegen oder das diskriminierende Verhalten zu untersagen oder

2. einem Eisenbahnverkehrsunternehmen hinsichtlich der Zurverfügungstellung von Serviceleistungen und der Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb einschließlich sämtlicher damit verbundener Bedingungen im Hinblick auf die administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten wie etwa angemessener Kostenersatz und branchenübliches Entgelt ein nichtdiskriminierendes Verhalten aufzuerlegen oder das diskriminierende Verhalten zu untersagen oder

3. diskriminierende Schienennetz-Nutzungsbedingungen, diskriminierende allgemeine Geschäftsbedingungen, diskriminierende Verträge oder diskriminierende Urkunden ganz oder teilweise für unwirksam zu erklären.

(2) Die Zuständigkeiten des Kartellgerichtes bleiben unberührt.

Auskunftspflichten

§ 74a. (1) Die Zuweisungsstellen, Eisenbahninfrastrukturunternehmen und Eisenbahnverkehrsunternehmen haben der Schienen-Control GmbH und der Schienen-Control Kommission auf Verlangen die Auskünfte zu erteilen, die für den ihnen übertragenen Vollzug eisenbahnrechtlicher Regelungen erforderlich sind, sowie diesen und den von ihnen Beauftragten zur Überprüfung der Einhaltung der ihnen zum Vollzug übertragenen eisenbahnrechtlichen Verpflichtungen auf Verlangen die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Einschau in die Aufzeichnungen und Bücher zu gewähren.

(2) Die Zuweisungsstellen haben der Schienen-Control GmbH den jeweils geltenden Netzfahrplan sowie die für die Netzfahrplanerstellung maßgeblichen Unterlagen innerhalb eines Monats nach Erstellung des Netzfahrplanes vorzulegen. Die Zuweisungsstellen und Eisenbahninfrastrukturunternehmen haben darüber hinaus die Schienen-Control GmbH rechtzeitig über alle wichtigen Änderungen der Qualität oder der Kapazität der Schieneninfrastruktur zu unterrichten.

...

Verfahrensvorschrift, Instanzenzug

§ 84. Sofern in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, hat die Schienen-Control Kommission das AVG, insbesondere auch dessen Bestimmungen für das Verfahren vor den unabhängigen Verwaltungssenaten, anzuwenden. Entscheidungen der Schienen-Control Kommission unterliegen nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg. Die Erhebung einer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ist zulässig.

..."

2.1. Mit einer Reihe der genannten gesetzlichen Bestimmungen wird insbesondere die Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur, ABl L 75 vom 15. März 2001, S 29, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007, ABl L 315 vom 3. Dezember 2007, S 44 (RL), umgesetzt (vgl § 170 Z 3 EisbG sowie den Allgemeinen Teil der Erläuterungen der RV 349 BlgNR XXII GP, S 2 ff, zur Novelle des EisbG BGBl I Nr 38/2004).

2.2. Die Erwägungsgründe dieser RL lauten auszugsweise wie folgt:

2.3. Ferner normiert die RL auszugsweise:

"KAPITEL I

EINLEITENDE BESTIMMUNGEN

Artikel 1

Anwendungsbereich

(1) Gegenstand dieser Richtlinie sind die Grundsätze und Verfahren für die Festlegung und Berechnung von Wegeentgelten im Eisenbahnverkehr und die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn.

Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass die Entgelt- und Kapazitätszuweisungsregelungen für die betreffenden Fahrwege den in dieser Richtlinie festgelegten Grundsätzen entsprechen und es dem Betreiber der Infrastruktur so ermöglichen, die verfügbare Fahrwegkapazität zu vermarkten und so effektiv wie möglich zu nutzen.

(2) Diese Richtlinie gilt für die Nutzung von Fahrwegen für den inländischen und grenzüberschreitenden Eisenbahnverkehr.

...

Artikel 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

a) 'Zuweisung' die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn durch einen Betreiber der Infrastruktur;

b) 'Antragsteller' ein zugelassenes Eisenbahnunternehmen und/oder eine internationale Gruppierung von Eisenbahnunternehmen und - in Mitgliedstaaten, die eine solche Möglichkeit vorsehen - andere natürliche und/oder juristische Personen, die ein einzelwirtschaftliches oder gemeinwirtschaftliches Interesse am Erwerb von Fahrwegkapazität für die Durchführung eines Eisenbahnverkehrsdienstes in ihrem jeweiligen Hoheitsgebiet haben, wie Behörden im Rahmen der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 ( 12 ), Verlader, Spediteure und Unternehmen im Rahmen des kombinierten Verkehrs;

...

g) 'Fahrwegkapazität' die Möglichkeit, für einen Teil des Fahrwegs für einen bestimmten Zeitraum beantragte Zugtrassen einzuplanen;

h) 'Betreiber der Infrastruktur' eine Einrichtung oder ein Unternehmen, die bzw. das insbesondere für die Einrichtung und Unterhaltung der Fahrwege der Eisenbahn zuständig ist. Dies kann auch den Betrieb der Steuerungs- und Sicherheitssysteme der Fahrwege einschließen. Mit den bei einem Netz oder einem Teilnetz wahrzunehmenden Aufgaben des Betreibers der Infrastruktur können verschiedene Einrichtungen oder Unternehmen betraut werden;

...

j) 'Schienennetz-Nutzungsbedingungen' eine detaillierte Darlegung der allgemeinen Regeln, Fristen, Verfahren und Kriterien für die Entgelt- und Kapazitätszuweisungsregelungen; sie enthalten ferner die zusätzlichen Informationen, die für die Stellung von Anträgen auf Zuweisung von Fahrwegkapazität benötigt werden;

k) 'Eisenbahnunternehmen' jedes nach geltendem Gemeinschaftsrecht zugelassene öffentlich-rechtliche oder private Unternehmen, dessen Haupttätigkeit im Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen zur Beförderung von Gütern und/oder Personen besteht, wobei dieses Unternehmen die Traktion sicherstellen muss; dies schließt auch Unternehmen ein, die ausschließlich die Traktionsleistung erbringen;

l) 'Zugtrasse' die Fahrwegkapazität, die erforderlich ist, damit ein Zug zu einer bestimmten Zeit zwischen zwei Orten verkehren kann;

m) 'Netzfahrplan' die Daten zur Festlegung aller geplanten Zugbewegungen und Bewegungen des rollenden Materials, die auf dem betreffenden Schienennetz während der Gültigkeitsdauer des Netzfahrplans durchgeführt werden;

...

KAPITEL II

WEGEENTGELTE

Artikel 4

Festsetzung, Berechnung und Erhebung von Entgelten

(1) Die Mitgliedstaaten schaffen eine Entgeltrahmenregelung, wobei die Unabhängigkeit der Geschäftsführung gemäß Artikel 4 der Richtlinie 91/440/EWG zu wahren ist.

Vorbehaltlich der genannten Bedingung der Unabhängigkeit der Geschäftsführung legen die Mitgliedstaaten auch einzelne Entgeltregeln fest oder delegieren diese Befugnisse an den Betreiber der Infrastruktur. Die Berechnung des Wegeentgeltes und die Erhebung dieses Entgelts nimmt der Betreiber der Infrastruktur vor.

(2) Ist der Betreiber der Infrastruktur rechtlich, organisatorisch oder in seinen Entscheidungen nicht von Eisenbahnunternehmen unabhängig, so werden die in diesem Kapitel dargelegten Aufgaben - außer der Erhebung von Entgelten - von einer entgelterhebenden Stelle wahrgenommen, die rechtlich, organisatorisch und in ihren Entscheidungen von Eisenbahnunternehmen unabhängig ist.

...

(5) Die Betreiber der Infrastruktur tragen dafür Sorge, dass die Anwendung der Entgeltregelung zu gleichwertigen und nichtdiskriminierenden Entgelten für unterschiedliche Eisenbahnunternehmen führen, die Dienste gleichwertiger Art in ähnlichen Teilen des Markts erbringen und dass die tatsächlich erhobenen Entgelte den in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen vorgesehenen Regeln entsprechen.

...

Artikel 5

Leistungen

(1) Die Eisenbahnunternehmen haben unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung Anspruch auf das in Anhang II beschriebene Mindestzugangspaket sowie auf den dort beschriebenen Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen. Die Erbringung der in Anhang II Nummer 2 genannten Leistungen erfolgt unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung, wobei entsprechende Anträge von Eisenbahnunternehmen nur abgelehnt werden dürfen, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden sind. Falls die betreffenden Leistungen nicht von ein und demselben Betreiber der Infrastruktur angeboten werden, muss der Anbieter des 'Hauptfahrwegs' nach Kräften bestrebt sein, die Erbringung dieser Leistungen zu erleichtern.

(2) Bietet der Betreiber der Infrastruktur Dienstleistungen an, die in Anhang II Nummer 3 als Zusatzleistungen bezeichnet sind, so muss er diese für ein Eisenbahnunternehmen auf Antrag erbringen.

(3) Eisenbahnunternehmen können den Betreiber der Infrastruktur oder andere Dienstleister um weitere Nebenleistungen ersuchen; diese sind in Anhang II Nummer 4 aufgeführt. Der Betreiber der Infrastruktur ist zur Erbringung dieser Leistungen nicht verpflichtet.

Artikel 6

Fahrwegkosten und Rechnungsführung

(1) Die Mitgliedstaaten legen die Bedingungen fest, gegebenenfalls einschließlich der Leistung von Vorauszahlungen, um sicherzustellen, dass sich die Einnahmen eines Betreibers der Infrastruktur aus Wegeentgelten, dem Gewinn aus anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten und der staatlichen Finanzierung einerseits und die Fahrwegausgaben andererseits unter normalen geschäftlichen Umständen und über einen angemessenen Zeitraum zumindest ausgleichen.

...

(2) Den Betreibern der Infrastruktur sind unter gebührender Berücksichtigung der Sicherheit und der Aufrechterhaltung und Verbesserung der Qualität der Fahrwegbereitstellung Anreize zur Senkung der mit der Fahrwegbereitstellung verbundenen Kosten und der Zugangsentgelte zu geben.

(3) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass Absatz 2 entweder durch eine vertragliche Vereinbarung zwischen der zuständigen Behörde und dem Betreiber der Infrastruktur, die eine Laufzeit von mindestens drei Jahren hat und die staatliche Finanzierung regelt, oder durch geeignete aufsichtsrechtliche Maßnahmen, in deren Rahmen angemessene Befugnisse vorgesehen sind, umgesetzt wird.

...

Artikel 7

Entgeltgrundsätze

(1) Entgelte für die Nutzung der Fahrwege der Eisenbahn sind an den Betreiber der Infrastruktur zu entrichten, dem sie zur Finanzierung seiner Unternehmenstätigkeit dienen.

(2) Die Mitgliedstaaten können dem Betreiber der Infrastruktur die Vorlage aller erforderlichen Informationen zu den erhobenen Entgelten vorschreiben. Diesbezüglich muss der Betreiber der Infrastruktur belegen können, dass die jedem Verkehrsunternehmen gemäß den Artikeln 4 bis 12 tatsächlich berechneten Wegeentgelte den in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen vorgesehenen Verfahren, Regeln und gegebenenfalls Tabellen entsprechen.

(3) Unbeschadet der Absätze 4 und 5 und des Artikels 8 ist das Entgelt für das Mindestzugangspaket und den Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen in Höhe der Kosten festzulegen, die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebs anfallen.

(4) Das Wegeentgelt kann einen Entgeltbestandteil umfassen, der die Knappheit der Fahrwegkapazität auf dem bestimmbaren Fahrwegabschnitt in Zeiten der Überlastung widerspiegelt.

(5) Das Wegeentgelt kann geändert werden, um den Kosten von umweltbezogenen Auswirkungen aufgrund des Zugbetriebs Rechnung zu tragen. Eine solche Änderung muss je nach Größenordnung der verursachten Auswirkungen differenziert werden.

Eine Anlastung umweltbezogener Kosten, die eine Erhöhung der Gesamterlöse des Betreibers der Infrastruktur mit sich bringt, ist jedoch nur dann erlaubt, wenn eine solche Anlastung in vergleichbarer Höhe auch bei konkurrierenden Verkehrsträgern erfolgt.

Solange eine Anlastung umweltbezogener Kosten in vergleichbarer Höhe bei konkurrierenden Verkehrsträgern nicht erfolgt, darf diese Änderung die Erlöse des Betreibers der Infrastruktur insgesamt nicht verändern. Erfolgt die Anlastung umweltbezogener Kosten in vergleichbarer Höhe für den Schienenverkehr und für konkurrierende Verkehrsträger und führt dies zu zusätzlichen Erlösen, so entscheiden die Mitgliedstaaten über deren Verwendung.

(6) Um unerwünschte unverhältnismäßig starke Schwankungen zu vermeiden, können die in den Absätzen 3, 4 und 5 genannten Entgelte über eine angemessene Spanne von Zugverkehrsdiensten und Zeiträumen gemittelt werden. Die relative Höhe der Wegeentgelte muss jedoch zu den von den Verkehrsdiensten verursachten Kosten in Beziehung stehen.

(7) Die Erbringung der in Anhang II Nummer 2 genannten Leistungen fällt nicht unter diesen Artikel. Unbeschadet dessen wird bei der Festsetzung der Preise für die in Anhang II Nummer 2 genannten Leistungen die Wettbewerbssituation des Eisenbahnverkehrs berücksichtigt.

(8) Werden die in Anhang II Nummern 3 und 4 aufgeführten Zusatzleistungen und Nebenleistungen nur von einem einzigen Dienstleister angeboten, so muss das für eine derartige Leistung erhobene Entgelt zu den Kosten für deren Erbringung - berechnet auf der Grundlage des tatsächlichen Nutzungsumfangs - in Beziehung stehen.

(9) Für die zum Zwecke der Fahrweginstandhaltung genutzte Fahrwegkapazität können Entgelte erhoben werden. Diese Entgelte dürfen den Nettoertragsverlust, der dem Betreiber der Infrastruktur aufgrund der Instandhaltung entsteht, nicht übersteigen.

Artikel 8

Ausnahmen von den Entgeltgrundsätzen

(1) Um eine volle Deckung der dem Betreiber der Infrastruktur entstehenden Kosten zu erhalten, kann ein Mitgliedstaat, sofern der Markt dies tragen kann, Aufschläge auf der Grundlage effizienter, transparenter und nichtdiskriminierender Grundsätze erheben, wobei die bestmögliche Wettbewerbsfähigkeit insbesondere des grenzüberschreitenden Schienengüterverkehrs zu gewährleisten ist. Die Entgeltregelung muss dem von den Eisenbahnunternehmen erzielten Produktivitätszuwachs Rechnung tragen.

...

Artikel 11

Leistungsabhängige Entgeltregelung

(1) Die Entgeltregelungen für die Fahrwegnutzung müssen durch leistungsabhängige Bestandteile den Eisenbahnunternehmen und den Betreibern der Infrastruktur Anreize zur Minimierung von Störungen und zur Erhöhung der Leistung des Schienennetzes bieten. Dies kann Strafen für Störungen des Netzbetriebs, eine Entschädigung für von Störungen betroffene Unternehmen und eine Bonusregelung für Leistungen, die das geplante Leistungsniveau übersteigen, umfassen.

(2) Die Grundsätze der leistungsabhängigen Entgeltregelung gelten für das gesamte Netz.

...

Artikel 14

Zuweisung von Fahrwegkapazität

(1) Die Mitgliedstaaten können eine Rahmenregelung für die Zuweisung von Fahrwegkapazität schaffen, sofern dabei die Unabhängigkeit der Geschäftsführung gemäß Artikel 4 der Richtlinie 91/440/EWG gewahrt wird. Es werden spezifische Regeln für die Zuweisung von Fahrwegkapazität festgelegt. Der Betreiber der Infrastruktur führt die Verfahren zur Zuweisung von Fahrwegkapazität durch. Insbesondere gewährleistet der Betreiber der Infrastruktur, dass die Fahrwegkapazität auf gerechte und nichtdiskriminierende Weise unter Einhaltung des Gemeinschaftsrechts zugewiesen wird.

(2) Ist der Betreiber der Infrastruktur rechtlich, organisatorisch oder in seinen Entscheidungen nicht von Eisenbahnunternehmen unabhängig, so werden die in Absatz 1 genannten und in diesem Kapitel im weiteren dargelegten Aufgaben von einer Zuweisungsstelle wahrgenommen, die rechtlich, organisatorisch und in ihren Entscheidungen von Eisenbahnunternehmen unabhängig ist.

...

KAPITEL IV

ALLGEMEINE MASSNAHMEN

Artikel 30

Regulierungsstelle

(1) Unbeschadet des Artikels 21 Absatz 6 richten die Mitgliedstaaten eine Regulierungsstelle ein. Diese Stelle, bei der es sich um das für Verkehrsfragen zuständige Ministerium oder eine andere Behörde handeln kann, ist organisatorisch, bei ihren Finanzierungsbeschlüssen, rechtlich und in ihrer Entscheidungsfindung von Betreibern der Infrastruktur, entgelterhebenden Stellen, Zuweisungsstellen und Antragstellern unabhängig. Darüber hinaus ist die Regulierungsstelle funktionell unabhängig von allen zuständigen Behörden, die bei der Vergabe von Verträgen über öffentliche Dienstleistungen mitwirken. Für die Tätigkeit der Regulierungsstelle gelten die Grundsätze dieses Artikels; Rechtsbehelfs- und Regulierungsfunktionen können gesonderten Stellen übertragen werden.

(2) Ist ein Antragsteller der Auffassung, ungerecht behandelt, diskriminiert oder auf andere Weise in seinen Rechten verletzt worden zu sein, so kann er die Regulierungsstelle befassen, und zwar insbesondere mit Entscheidungen des Betreibers der Infrastruktur oder gegebenenfalls des Eisenbahnunternehmens betreffend

(3) Die Regulierungsstelle gewährleistet, dass die vom Betreiber der Infrastruktur festgesetzten Entgelte dem Kapitel II entsprechen und nichtdiskriminierend sind. Verhandlungen zwischen Antragstellern und einem Betreiber der Infrastruktur über die Höhe von Wegeentgelten sind nur zulässig, sofern sie unter Aufsicht der Regulierungsstelle erfolgen. Die Regulierungsstelle hat einzugreifen, wenn bei den Verhandlungen ein Verstoß gegen die Bestimmungen dieser Richtlinie droht.

(4) Die Regulierungsstelle ist berechtigt, sachdienliche Auskünfte von dem Betreiber der Infrastruktur, Antragstellern und betroffenen Dritten in dem betreffenden Mitgliedstaat einzuholen, die unverzüglich zu erteilen sind.

(5) Die Regulierungsstelle hat über Beschwerden zu entscheiden und binnen zwei Monaten ab Erhalt aller Auskünfte Abhilfemaßnahmen zu treffen.

Ungeachtet des Absatzes 6 sind Entscheidungen der Regulierungsstelle für alle davon Betroffenen verbindlich.

Wird die Regulierungsstelle mit einer Beschwerde wegen der Verweigerung der Zuweisung von Fahrwegkapazität oder wegen der Bedingungen eines Angebots an Fahrwegkapazität befasst, entscheidet die Regulierungsstelle entweder, dass keine Änderung der Entscheidung des Betreibers der Infrastruktur erforderlich ist, oder schreibt eine Änderung dieser Entscheidung gemäß den Vorgaben der Regulierungsstelle vor.

(6) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um die gerichtliche Nachprüfbarkeit von Entscheidungen der Regulierungsstelle zu gewährleisten.

...

ANHANG II

Für die Eisenbahnunternehmen zu erbringende Leistungen

1. Das Mindestzugangspaket umfasst Folgendes:

a) die Bearbeitung von Anträgen auf Zuweisung von Fahrwegkapazität;

"(7) Unbeschadet der wettbewerbspolitischen Regelungen der Gemeinschaft und Mitgliedstaaten und unbeschadet der hierfür zuständigen Einrichtungen überwacht die gemäß Artikel 30 der Richtlinie 2001/14/EG eingerichtete Regulierungsstelle oder eine andere Stelle, die über dasselbe Ausmaß an Unabhängigkeit verfügt, den Wettbewerb in den Schienenverkehrsdienstleistungsmärkten einschließlich des Eisenbahnspeditionsmarktes.

Diese Stelle wird gemäß Artikel 30 Absatz 1 der vorgenannten Richtlinie eingerichtet. Jeder Antragsteller oder interessante Beteiligte kann Beschwerde bei dieser Stelle einlegen, wenn er glaubt, ungerecht behandelt, diskriminiert oder in anderer Weise geschädigt worden zu sein. Die Regulierungsstelle entscheidet auf der Grundlage der Beschwerde oder gegebenenfalls von sich aus ehestmöglich über geeignete Maßnahmen zur Beseitigung negativer Entwicklungen auf diesen Märkten. Damit die unerlässliche Möglichkeit einer gerichtlichen Nachprüfung und die notwendige Zusammenarbeit zwischen den einzelstaatlichen Kontrollstellen gewährleistet wird, finden in diesem Zusammenhang Artikel 30 Absatz 6 und Artikel 31 der vorgenannten Richtlinie Anwendung."

III. Erwägungen

1. Aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich, dass in einem wettbewerbsaufsichtsbehördlichen Verfahren wie dem vorliegenden sowohl der beschwerdeführenden Partei als auch den von der belangten Behörde im Verwaltungsverfahren beigezogenen mitbeteiligten Parteien Parteistellung zukommt (vgl VwGH vom 21. Oktober 2014, 2013/03/0112, worauf gemäß § 43 Abs 2 VwGG verwiesen wird; vgl auch VwGH vom 27. November 2014, 2013/03/0092, und VwGH vom 17. Dezember 2014, Ro 2014/03/0007). Dies auch vor dem Hintergrund, dass die vom übrigen Abspruch offensichtlich nicht trennbaren Spruchpunkte 4) und 5) des bekämpften Bescheids gegenüber allen mitbeteiligten Parteien zum Tragen kommen. Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid daher (entgegen der Beschwerde) nicht mit Rechtswidrigkeit belastet, wenn sie ihr Verfahren danach ausrichtete.

2.1. Zweck des mit "Regulierung des Schienenverkehrsmarktes" überschriebenen 6. Teiles des EisbG ist nach § 54 leg cit die wirtschaftliche und effiziente Nutzung der Schienenbahnen in Österreich ua durch die Sicherstellung des Zugangs zur Schieneninfrastruktur für Zugangsberechtigte (§ 54 Z 3 EisbG).

2.2. Nach § 56 EisbG hat die Zuweisungsstelle Zugangsberechtigten den Zugang zur Schieneninfrastruktur der Haupt- und vernetzten Nebenbahnen durch Zuweisung von Zugtrassen diskriminierungsfrei (sowie bei Vorlage der in dieser Bestimmung genannten Sicherheitsbescheinigungen) einzuräumen.

Die beschwerdeführende Partei ist als Eisenbahninfrastrukturunternehmen Zuweisungsstelle iSd § 62 EisbG, die mitbeteiligten Parteien sind Zugangsberechtigte (vgl § 57 Z 1 EisbG; vgl idS VwGH vom 21. Oktober 2014, 2013/03/0112, und VwGH vom 17. Dezember 2014, Ro 2014/03/0007).

Aus § 58 Abs 1 EisbG ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung einer mitbeteiligten Partei zwecks Zuganges zur Schienenstruktur über diesen Zugang hinaus die in Z 1 bis Z 3 dieser gesetzlichen Bestimmung genannten Leistungen als Mindestzugangspaket zur Verfügung zu stellen hat.

Ferner hat auf dem Boden des Abs 2 des § 58 leg cit die beschwerdeführende Partei - falls vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen nicht vorhanden sind - unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung einer mitbeteiligten Partei zwecks Zuganges zur Schieneninfrastruktur über diesen Zugang hinaus als Serviceleistung "die Mitbenutzung von Personenbahnhöfen einschließlich zugehöriger Gebäude und Einrichtungen, von Güterterminals, von Häfen, von Verschubbahnhöfen, von Zugbildungseinrichtungen, von Abstellgleisen, von Wartungseinrichtungen und anderen technischen Einrichtungen" zur Verfügung zu stellen (§ 59 Abs 5 EisbG). Die für den Zugang zur Schieneninfrastruktur benötigten sonstigen Leistungen hat die beschwerdeführende Partei den mitbeteiligten Parteien gemäß § 58 Abs 5 EisbG transparent, angemessen, wirtschaftlich realistisch und ausreichend entbündelt anzubieten, sodass die mitbeteiligten Parteien nicht für Leistungen zu zahlen brauchen, die sie für die Ausübung des Zugangsrechts nicht benötigen.

2.3. Für den Zugang zur Schieneninfrastruktur und für die Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen erstellt die beschwerdeführende Partei nach § 59 EisbG Schienennetz-Nutzungsbedingungen (SN-NB); darin werden die Bedingungen festgelegt, unter denen der Zugang eingeräumt bzw die sonstigen Leistungen zur Verfügung gestellt werden, sie enthalten die wesentlichen administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten (vgl Z 1 bis 3 des § 59 Abs 1 leg cit) und sind insbesondere gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher Weise anzuwenden; die SN-NB enthalten auch einen Abschnitt, der die Entgeltsätze und die Tarife darlegt (vgl § 59 Abs 1 Z 2 leg cit), sowie einen Abschnitt über die Grundsätze und die Kriterien der Zuweisung von Zugtrassen.

2.4. Im mit "Benutzungsentgelte und sonstige Entgelte" überschriebenen 3. Abschnitt des 6. Teiles des EisbG statuiert § 67 Abs 1 bezüglich der Benutzungsentgelte für den Zugang zur Infrastruktur einschließlich des Mindestzugangspaketes den Grundsatz, dass diese in Höhe der Kosten zu ermitteln sind, die unmittelbar auf Grund des Zugbetriebes anfallen. Ausgehend davon und von den in § 67 EisbG weiteren vorgesehenen Grundsätzen erstellt die beschwerdeführende Partei Benützungsentgeltregeln, einschließlich ermittelter Entgeltsätze (§ 67 Abs 6 leg cit).

Die Benützungsregelungen müssen dabei leistungsabhängige Bestandteile enthalten, die dem Zugangsberechtigten und dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen Anreize zur Vermeidung von Betriebsstörungen und zur Erhöhung der Leistung der Schieneninfrastruktur bieten, wobei diese insbesondere Pönalen für Betriebsstörungen der Schieneninfrastruktur, eine Entschädigung für die von den Störungen betroffenen Zugangsberechtigten und eine Bonusregelung für Leistungen, die das vereinbarte Leistungsniveau übersteigen, sein können (§ 67 Abs 7 EisbG).

Die Benützungsentgeltregeln werden von der beschwerdeführenden Partei nach § 68 Abs 1 EisbG festgesetzt, diese Benützungsentgeltregeln sind in die SN-NB aufzunehmen und diesen als Anhang (samt einer Erläuterung) anzuschließen (vgl § 68 Abs 2 leg cit). Auf der Grundlage der Benützungsentgeltregeln setzt die beschwerdeführende Partei dann jeweils das für einen begehrten Zugang zur Schieneninfrastruktur einschließlich der Zurverfügungstellung des Mindestzugangspaketes zu entrichtende Benützungsentgelt fest (§ 68 Abs 3 leg cit). Die mitbeteiligte Partei hat wiederum das für den Zugang festgesetzte Benützungsentgelt an das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu entrichten (§ 69 EisbG).

3. Die vom Spruch des bekämpften Bescheides erfassten Regelungen sind auf dem Boden der insoweit unstrittigen Feststellungen im Anhang der SN-NB 2013 und 2014 der beschwerdeführenden Partei enthalten.

Damit war die belangte Regulierungsbehörde auf dem Boden des § 74 Abs 1 Z 2 EisbG zuständig, ihre Befugnis zur Unwirksamkeitsklärung ua diskriminierender Schienennetz-Nutzungsbedingungen wahrzunehmen. Gleiches gilt für die Zuständigkeiten der belangten Behörde zur Auferlegung eines nichtdiskriminierenden Verhaltens bzw zur Untersagung eines diskriminierenden Verhaltens nach § 74 Abs 1 Z 1 und 2 leg cit. Der Verwaltungsgerichtshof hat schon ausgesprochen, dass die vom Unionsrecht geforderte wirksame Umsetzung der RL es erfordert, dass der belangten Behörde die Zuständigkeit zukommt, bezüglich der zu Beginn ihres Aufsichtsverfahrens anwendbaren SN-NB iSd § 59 EisbG auch dann ein nichtdiskriminierendes Verhalten aufzuerlegen bzw ein diskriminierendes Verhalten zu untersagen, einschließlich der Beurteilung der Rechtskonformität der festgesetzten Entgelte, wenn die belangte Behörde ihre Entscheidung erst in einem der darauffolgenden Jahre fällt. Es würde die Wirksamkeit der der belangten Behörde übertragenen Kontrolle unterlaufen, würde es allein auf die Geltungsdauer von SN-NB ankommen, dass die belangte Behörde in ihrem auch auf die Zukunft gerichteten Entscheidungsverhalten - insbesondere betreffend die Untersagung diskriminierenden Verhaltens - begrenzt wird. Vielmehr erstreckt sich die Zuständigkeit der Behörde auf jene SN-NB, die sie ursprünglich zu Verfahrensbeginn als anwendbare SN-NB in Prüfung zog sowie alle darauf folgenden SN-NB (vgl VwGH vom 27. November 2014, 2013/03/0092). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde betreffend die im bekämpften Bescheid erfassten Bestimmungen nach dem SN-NB 2013 und 2014 gegeben war.

4. Der beschwerdeführenden Partei, die Zuweisungsstelle iSd § 62 des EisbG ist, kommt im Rahmen des Verfahrens nach § 74 EisbG ein subjektives öffentliches Recht zu, den dort vorgesehenen wettbewerbsbehördlichen Maßnahmen bei Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nicht unterzogen zu werden. Insbesondere kommt ihr auch das Recht zu, dass die von ihr gemäß § 59 EisbG erstellten SN-NB nicht für unwirksam erklärt werden bzw das Aufstellen gleichartiger Bedingungen nicht untersagt wird, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für derartige Maßnahmen nicht vorliegen (vgl VwGH vom 26. März 2012, 2011/03/0152; VwGH vom 21. Oktober 2014, 2013/03/0112).

5. Wenn die belangte Behörde (wie im angefochtenen Bescheid dargestellt) vor dem dem bekämpften Bescheid zugrunde liegenden Verfahren ein Verfahren zur Prüfung eines Muster-Infrastrukturvertrags der beschwerdeführenden Partei, der mit dem vorliegenden vom Bescheidspruch erfassten Regelungen vergleichbare Punkte enthielt, (unstrittig) formlos einstellte und davon die beschwerdeführende Partei informierte, stand dies der Erlassung des angefochtenen Bescheides auf dem Boden des § 68 Abs 1 AVG nicht entgegen. Gemäß § 68 Abs 1 AVG sind (abgesehen von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen) Anbringen von Beteiligten, die die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. Nach der ständigen Rechtsprechung liegt eine entschiedene Sache iSd § 68 Abs 1 AVG dann vor, wenn in der durch formell rechtskräftigen Bescheid bereits entschiedenen Verwaltungssache eine Abänderung dieses Bescheides begehrt wird (vgl etwa VwGH vom 12. September 2006, 2003/03/0279 (VwSlg 16.992 A/2006); VwGH vom 17. Dezember 2014, 2013/10/0246). Die besagte Mitteilung über die formlose Einstellung stellt keinen derartigen formell rechtskräftigen Bescheid dar, der der Erlassung des gegenständlich bekämpften Bescheides auf dem Boden des § 68 Abs 1 AVG entgegenstehen könnte.

6.1. Auf dem Boden des Unionsrechts sind die Bestimmungen des 6. Teiles des EisbG, die in Umsetzung der RL 2001/14/EG erlassen wurden, soweit wie möglich im Licht des Wortlauts und des Zweckes dieser Richtlinie auszulegen und anzuwenden, um das mit ihr angestrebte Ergebnis zu erreichen (vgl VwGH vom 27. November 2014, 2013/03/0092, mwH, insbesondere auch auf die Judikatur des EuGH). Von daher ist die in § 74 Abs 1 EisbG aufgegebene Zuständigkeit zur Hintanhaltung von Diskriminierung dahin zu verstehen, dass damit jedenfalls auch gewährleistet wird, dass die Bestimmungen des 6. Teils des EisbG betreffend die Benützungsentgeltregelungen eingehalten werden (vgl nochmals VwGH vom 27. November 2014, 2013/03/0092).

6.2. Zu diesen Benützungsentgeltregelungen zählt auch die vorliegend maßgebliche Bestimmung des § 67 Abs 7 EisbG. Diese gesetzliche Bestimmung setzt die Regelung des Art 11 Abs 1 RL (weitgehend textgleich) um (vgl VwGH vom 21. Oktober 2014, 2013/03/0112, mwH).

Nach Art 11 Abs 1 RL müssen die Mitgliedstaaten in den Entgeltregelungen für die Fahrwegnutzung leistungsabhängige Bestandteile aufnehmen, die sowohl den Eisenbahnunternehmen als auch dem Betreiber der Infrastruktur Anreize zur Erhöhung der Leistung des Schienennetzes bieten sollen; was den Typus der Anreize betrifft, die von den Mitgliedstaaten eingeführt werden können, so behalten diese die Freiheit der Wahl der konkreten Maßnahmen, die Teil der genannten Regelung werden, solange diese Maßnahmen ein kohärentes und transparentes Ganzes bilden, das als "leistungsabhängige Bestandteile" eingestuft werden kann (vgl VwGH vom 21. Oktober 2014, 2013/03/0112, mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH).

Der vor diesem Hintergrund auszulegende § 67 Abs 7 EisbG ist systematisch in dem mit "Regelungen für die Ermittlung der Benützungsentgelte" überschriebenen § 67 leg cit eingeordnet. Nach § 67 Abs 1 EisbG sind Benützungsentgelte für den Zugang zur Schieneninfrastruktur einschließlich des Mindestzugangspaketes (§ 58 Abs 1 leg cit) grundsätzlich in Höhe der Kosten zu ermitteln, die unmittelbar auf Grund des Zugbetriebes anfallen. Diese gesetzliche Bestimmung setzt die Bestimmung des Art 7 Abs 3 RL um (vgl wiederum VwGH vom 21. Oktober 2014, 2013/03/0112, mwH). Aus Art 7 Abs 3 RL ergibt sich, dass die Festlegung des Entgeltes in Höhe der Kosten, die unmittelbar auf Grund des Zugbetriebes anfallen, auch für die in Art 11 RL bzw § 67 Abs 7 EisbG geregelten leistungsabhängigen Bestandteile maßgeblich ist, zumal Art 7 Abs 3 RL unbeschadet lediglich der in Abs 4 und 5 dieses Artikels sowie der in Art 8 RL getroffenen Regelungen zum Tragen kommt (vgl nochmals VwGH vom 21. Oktober 2014, 2013/03/0112).

7.1. Auf dieser Grundlage ist damit im vorliegenden Fall insbesondere zu prüfen, ob die vom Spruch des bekämpften Bescheides erfassten Bestimmungen der dafür einschlägigen, im

6. Teil des EisbG enthaltenen gesetzlichen Vorgabe des § 67 Abs 7 leg cit entsprechen.

Die von den Spruchpunkten 1) bis 3) erfassten Regelungen der SN-NB der beschwerdeführenden Partei weisen das Risiko der Störung der Betriebsabwicklung auch dann zur Gänze einem infrastrukturbenützenden EVU zu, wenn diese Störung nicht auf das Verhalten dieses betroffenen EVU zurückgeht. Vielmehr liegen Störungen in der Betriebsabwicklung infolge von Abweichungen von der vereinbarten Zugtrasse (insbesondere Verspätungen oder Umleitungen, die unabhängig vom Verhalten eines betroffenen EVU entstehen (Spruchpunkt 1a)), Störungen der Betriebsabwicklung infolge von Streiks oder Betriebsversammlungen im Bereich des Infrastrukturunternehmens (Spruchpunkt 1b), unter-einjährige Mängel der Infrastruktur (zB infolge von Umbau- und Wartungsarbeiten, Spruchpunkt 2), oder Nutzungseinschränkungen infolge betriebsbedingter Abschaltungen oder "höherer Gewalt" (Spruchpunkt 3) - bezogen auf die Relation des Eisenbahninfrastrukturunternehmens zum betroffenen EVU - in der Sphäre des Eisenbahninfrastrukturunternehmens, wobei diese Störungen, Mängel bzw Einschränkungen von einem infrastrukturbenützenden EVU weniger als von dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen beherrschbar erscheinen. Dass nach Spruchpunkt 1a) und 3) bestimmte Haftungsbestimmungen in Punkt 20 der allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Infrastrukturnutzungsvertrag von diesen Risikozuweisungen unberührt bleiben, ändert nichts an dieser Zuweisung.

Eine solche Risikozuweisung steht aber offensichtlich nicht im Einklang mit § 67 Abs 7 EisbG. Sie bietet keine Anreize zur Vermeidung von Betriebsstörungen und zur Erhöhung der Leistungen der Schieneninfrastruktur seitens des Eisenbahninfrastrukturunternehmens (vgl § 67 Abs 7 erster Satz EisbG). Ferner läuft sie dem § 67 Abs 7 zweiter Satz EisbG insofern zuwider, als dort insbesondere für Betriebsstörungen der Infrastruktur Pönalen sowie eine Entschädigung für von den Störungen betroffenen Zugangsberechtigten normiert werden, was einer einseitigen Belastung von EVU mit den in Rede stehenden Risken entgegen steht.

7.2. Von daher vermag die beschwerdeführende Partei mit ihrem Hinweis auf Art 8 § 4 der Einheitlichen Rechtsvorschriften über die Nutzung der Infrastruktur im internationalen Eisenbahnverkehr, BGBl Nr 225/1985, der sich (lediglich) auf die Haftung für Schäden, die dem Beförderer durch Verspätung oder Betriebsstörungen entstehen, bezieht, nichts zu gewinnen. Diese Beurteilung stellt entgegen der Beschwerde weiters die in § 67 Abs 1 bis 6 EisbG vorgesehene Art der Berechnung bzw die von § 68 leg cit normierte Festsetzung der Benützungsentgelte ebensowenig in Frage wie eine allfällige (von den SN-NB im Ergebnis abweichende) Praxis, im Fall einschlägiger Betriebsstörungen kein Benützungsentgelt zu verlangen.

7.3. Im Lichte des besagten Erfordernisses der Anreizsetzung stehen Bestimmungen, wie sie im Spruch des angefochtenen Bescheides erfasst werden, mit diesem Erfordernis nur dann im Einklang, wenn sich die gebotenen Anreize klar aus den jeweiligen Bestimmungen ableiten lassen. In einem allgemein gehaltenen Rechtsvorbehalt "vorbehaltlich anderslautender Bestimmungen", wie er sich unter Spruchpunkt 1a) findet, kann eine solche Anreizkonformität nicht erkannt werden.

7.4. Wenn die belangte Behörde die von ihrem Abspruch umfassten Bestimmungen als im Widerspruch mit § 67 Abs 7 EisbG sah, kann dies daher nicht als rechtswidrig angesehen werden.

7.5. Ihre schon unionsrechtlich determinierte regulierungsrechtliche Zuständigkeit nach § 74 EisbG nimmt die belangte Behörde in einem Wettbewerbsaufsichtsverfahren wahr, mit dem insbesondere auch den Zielsetzungen des § 67 Abs 7 leg cit, den Zugangsberechtigten und dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen Anreize zur Vermeidung von Betriebsstörungen und zur Erhöhung der Leistung der Schieneninfrastruktur zu bieten, Rechnung getragen werden soll (vgl in diesem Sinn Erwägungsgrund 15 der RL, der diese Zielsetzung zum Ausdruck bringt, sowie ferner Erwägungsgrund 40 der RL, wonach der Fahrweg ein natürliches Monopol darstellt und es deshalb erforderlich ist, den Betreiben einer Infrastruktur Anreize zur Kostensenkung und zur effizienten Verwaltung ihrer Fahrwege zu geben). Angesichts dieser aufsichtsbehördlichen Zuständigkeit wird mit dem vorliegenden Ausspruch der belangten Behörde nicht über dieselbe Sache abgesprochen, die einem allfälligen Verfahren vor einem Zivilgericht zugrunde liegen kann (vgl in diesem Zusammenhang VwGH vom 31. Jänner 2005, 2004/03/0066 (VwSlg 16.835 A/2005), sowie VwGH vom 11. September 2013, 2012/04/0021). Dies kommt etwa auch darin zum Ausdruck, dass nach § 74 Abs 2 EisbG die Zuständigkeit des Kartellgerichts unberührt bleibt.

8. Ausgehend davon mangelt es der Verfahrensrüge der beschwerdeführenden Partei, dass ihr im vorliegenden Verfahren kein Parteiengehör gewährt worden sei, der Relevanz iSd § 42 Abs 2 Z 3 VwGG.

9. Schon deshalb erweist sich der bekämpfte Bescheid als rechtskonform.

Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das Diskriminierungsverbot, das zu den wesentlichen Grundsätzen des Unionsrechts gehört, entgegen der Beschwerde nach der Rechtsprechung des EuGH nicht nur verlangt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, dass eine derartige Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre (vgl VwGH vom 21. Oktober 2014, 2013/03/0112, mwH), sondern auch dass unterschiedliche Sachverhalte nicht gleichbehandelt werden, es sei denn, dass eine derartige Behandlung objektiv gerechtfertigt ist (vgl EuGH vom 18. Mai 1994, Rs C-309/89, Codorniu SA , Slg 1994, Slg 1994, I-1853, Rz 26; EuGH vom 5. Juni 2008, Rs C-164/07, Wood , Slg 2008, I-4143, Rz 13; EuGH (Große Kammer) vom 6. Oktober 2009, Rs C-123/08, Wolzenburg , Slg 2009, I-9621, Rz 63; vgl dazu Kucsko-Stadlmayer in Mayer/Stöger (Hrsg) EUV/AEUV, Art 18 AEUV, Rz 32 (2013), Streinz in Streinz (Hrsg), EUV/AEUV2, 2012, Art 18 AEUV, Rz 45). Weiters können auf dem Boden des § 74 EisbG Überlegungen auf dem Boden des normativen Gehaltes des § 879 ABGB insoweit zum Tragen kommen, als diese Überlegungen im normativen Umfang der Zuständigkeit der belangten Behörde nach § 74 Abs 1 EisbG zur Hintanhaltung von Diskriminierungen (mit der auch gewährleistet wird, dass die Bestimmungen des 6. Teiles des EisbG betreffend das vom Betreiber der Infrastruktur festgesetzte Entgelt eingehalten werden) ihre Deckung finden können.

IV. Ergebnis

1. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 iVm § 79 Abs 11 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008 (vgl § 3 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2013 idF BGBl II Nr 8/2014).

Wien, am 30. Juni 2015