VwGH vom 05.05.2014, 2013/03/0122

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks in Wien, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in 1040 Wien, Argentinierstraße 20, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 11. September 2013, Zl 611.009/0004-BKS/2013, betreffend Verletzung des ORF-G (weitere Partei: Bundeskanzler), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem - nur insoweit - angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde im Instanzenzug fest, dass der ORF am 22. Mai 2013 während der im Fernsehprogramm ORF eins ausgestrahlten Sendung "Fußball-Arena" zu 14 näher festgelegten Zeitpunkten im Rahmen der Übertragung des Fußballspiels "Austria Wien gegen Mattersburg" Sponsorhinweise zu Gunsten der Tageszeitung "K" ausgestrahlt und dadurch jeweils § 17 Abs 1 Z 2 Satz 2 ORF-G verletzt habe. Er habe überdies weder am Anfang noch am Ende der genannten Sendung auf den Sponsor "K" hingewiesen und dadurch jeweils § 17 Abs 1 Z 2 Satz 1 ORF-G verletzt. Unter einem wurde der ORF zur Veröffentlichung der Entscheidung durch Verlesung eines vorgegebenen Textes und zur Vorlage eines Nachweises der Veröffentlichung verpflichtet.

In der Begründung ihrer Entscheidung stellte die belangte Behörde die beanstandeten Einblendungen des Firmenlogos der Tageszeitung "K" zunächst beispielhaft anhand zweier "Screenshots" wie folgt dar:

Abbildung 1: Einblendung von ca 20:30:08 bis ca 20:30:18 Uhr

Abbildung 2: Einblendung von ca 20:44:58 bis ca 20:45:07 Uhr

Im Folgenden verwies die belangte Behörde zur Auslegung der Regelungen über die Produktplatzierung in § 1a Z 10 und § 16 ORF-G auf den einschlägigen Erwägungsgrund (ErwG) 91 der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste 2010/13/EU (AVMD-RL) und führte aus, im gegenständlichen Fall sei entscheidend, dass bei einer Produktplatzierung der Hinweis auf ein Produkt in die Handlung der Sendung eingebaut sei. Hinweise auf Sponsoren seien hingegen nicht Teil der Handlung, auch wenn sie während einer Sendung gezeigt würden. Im Sinne der Regelung des § 1a Z 10 ORF-G sei ausschließlich das als "platziert" anzusehen, was gleichsam als Requisite in der mit der Sendung abgebildeten Handlung vorkomme. Dazu gehörten etwa auch Monitore, Laptops, Logowände in Interviewzonen oder Logos auf den von den Moderatoren getragenen Bekleidungsstücken, die als "Requisiten" der Sendungsgestaltung im weiteren Sinne angesehen werden könnten. Keinen Teil der den Gegenstand der Sendung bildenden Handlung, weil auch nicht "innerhalb" der durch die Sendung abgebildeten Szenen gelegen, stellten aber die verfahrensgegenständlichen vom ORF im Rahmen eines "Grafik-Overlays" erst zusätzlich zur Handlung über die abgebildete Szenerie "darübergelegten" Logos dar. Jede andere Sichtweise würde die Differenzierung im ErwG 91 zwischen "während" und "innerhalb" einer Sendung obsolet werden lassen. Es sei in dieser Hinsicht auch irrelevant, ob das erst durch den ORF eingeblendete Logo zeitgleich mit der Einblendung von auf das Fußballspiel bezogenen Informationen (Spielzeit, Spielstand, Torschützen) erfolge. Auch die solcherart hinzugefügten Informationen seien wie das eingeblendete "K"-Logo zwar Sendungsbestandteil, nicht aber ein Teil der durch die Sendung abgebildeten Handlung. Soweit der ORF auf das Vorhandensein von Anzeigetafeln mit Logos am Spielfeldrand verweise, sei dies kein Beleg für die Richtigkeit der vom ORF vertretenen Ansicht, "Overlays" müssten rechtlich genauso qualifiziert werden wie vor Ort befindliche Gegenstände. Ob es einen Unterschied mache, wenn der Rundfunkveranstalter das Logo nicht - wie im gegenständlichen Fall - selbst der Handlung hinzufüge, sondern ein übertragendes Signal, dem ein Logo beigefügt worden sei, vom Rundfunkveranstalter völlig unverändert übernommen und weiterverbreitet werde, sei im vorliegenden Fall nicht maßgeblich und daher nicht weiter zu erörtern. Entgegen der Rechtsauffassung des ORF sei daher im gegenständlichen Fall der Sponsoring-Tatbestand erfüllt worden, zumal vom "K" nachweislich auch Entgelt für die Einblendung geleistet worden sei und dies unzweifelhaft erfolgt sei, um eine Förderung des Namens, der Marke, des Erscheinungsbildes bzw der Tätigkeiten und Leistungen des Unternehmens zu erreichen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des ORF-Gesetzes, BGBl I Nr 379/1984 idF BGBl I Nr 50/2010 (ORF-G), lauten:

Begriffsbestimmungen

§ 1a. Im Sinne dieses Gesetzes bezeichnet

(...)

6. ‚Kommerzielle Kommunikation' jede Äußerung, Erwähnung oder Darstellung, die

a) der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, oder

b) der Unterstützung einer Sache oder Idee

dient und einer Sendung oder einem Angebot gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder im Fall der lit. a als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten ist. Zur kommerziellen Kommunikation zählen jedenfalls Produktplatzierung, die Darstellung von Produktionshilfen von unbedeutendem Wert, Sponsorhinweise und auch Werbung gemäß Z 8;

(...)

10. 'Produktplatzierung' jede Form kommerzieller Kommunikation, die darin besteht, ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung in eine Sendung einzubeziehen oder darauf Bezug zu nehmen, so dass diese innerhalb einer Sendung erscheinen. Nicht als Produktplatzierung gilt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise, solange die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von unbedeutendem Wert sind.

11. Sponsoring, wenn ein nicht im Bereich der Bereitstellung von audiovisuellen Mediendiensten, in der Produktion von audiovisuellen Werken oder von Hörfunkprogrammen oder -sendungen tätiges öffentliches oder privates Unternehmen einen Beitrag zur Finanzierung solcher Werke mit dem Ziel leistet, den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild, die Tätigkeit oder die Leistungen des Unternehmens zu fördern.

(...)

Produktplatzierung

§ 16. (1) Produktplatzierung (§ 1a Abs. 1 Z 10) ist vorbehaltlich der Regelungen der Abs. 2 und 3 unzulässig.

(2) (...)

(3) Ausgenommen vom Verbot des Abs. 1 sind Kinofilme, Fernsehfilme und Fernsehserien sowie Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung. Diese Ausnahme gilt nicht für Kindersendungen.

(...)

Sponsoring

§ 17. (1) Gesponserte Sendungen müssen folgenden Anforderungen genügen:

1.(...)

2. Sie sind durch den Namen oder das Firmenemblem oder ein anderes Symbol des Sponsors, etwa einen Hinweis auf seine Produkte oder Dienstleistungen oder ein entsprechendes unterscheidungskräftiges Zeichen am Anfang oder am Ende eindeutig als gesponserte Sendung zu kennzeichnen (Sponsorhinweise). Sponsorhinweise während einer Sendung sind unzulässig.

(...)

Entscheidung

§ 37. (1) Die Entscheidung der Regulierungsbehörde besteht in der Feststellung, ob und durch welchen Sachverhalt eine Bestimmung dieses Bundesgesetzes verletzt worden ist.

(2) (...)

(3) (...)

(4) Die Regulierungsbehörde kann auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung erkennen und dem Österreichischen Rundfunk oder einer Tochtergesellschaft auftragen, wann, in welcher Form und in welchem Programm oder in welchem Online-Angebot diese Veröffentlichung zu erfolgen hat."

1.2. Die Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste - AVMD-RL), ABl 2010 L 95/1, deren Begriffsverständnis auch für die Auslegung des ORF-G von Bedeutung ist, sieht auszugsweise Folgendes vor:

"KAPITEL I

BEGRIFFSBESTIMMUNGEN

Artikel 1

(1) Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

"(91) Produktplatzierung ist eine Tatsache in Kinospielfilmen und audiovisuellen Fernsehproduktionen. Um gleiche Wettbewerbsbedingungen zu schaffen und damit die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Medien zu verbessern, sind Regelungen für die Produktplatzierung erforderlich. Die Definition des Begriffs 'Produktplatzierung' durch diese Richtlinie sollte alle Formen audiovisueller kommerzieller Kommunikation erfassen, die darin besteht, gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung ein Produkt, eine Dienstleistung oder die entsprechende Marke einzubeziehen bzw. darauf Bezug zu nehmen, so dass diese innerhalb einer Sendung erscheinen. (...) Das entscheidende Kriterium zur Unterscheidung zwischen 'Sponsoring' und 'Produktplatzierung' ist der Umstand, dass bei der Produktplatzierung der Hinweis auf ein Produkt in die Handlung der Sendung eingebaut ist, weshalb die Definition in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe m das Wort ‚innerhalb' enthält. Hinweise auf Sponsoren dagegen können während einer Sendung gezeigt werden, sind aber nicht Teil der Handlung."

2. Die Beschwerde macht im Wesentlichen geltend, die verfahrensgegenständliche Frage laute kurz gesagt, ob die beanstandeten Einblendungen als Produktplatzierung oder als Sponsoring zu qualifizieren seien. Dazu führt die beschwerdeführende Partei aus, im Hinblick auf den Schutzzweck der Regelungen über die Produktplatzierung komme es ihrer Ansicht nach nicht entscheidend darauf an, ob das innerhalb einer Sendung "Erscheinende" real existiere oder virtuell hinzugefügt werde. Es sei unstrittig, dass aus der heutigen Film- und Fernsehproduktion der Computer nicht mehr wegzudenken sei. Anders als früher werde die Szenerie heute am Computer generiert und animiert. Es werde wohl niemand wirklich meinen, dass - um ein Beispiel aus der jüngeren Fernsehvergangenheit zu nennen - für den Film "2012" tatsächlich die Golden-Gate-Bridge eingestürzt sei, das "Weiße Haus" in Schutt und Asche gelegt oder London geflutet worden sei. Tatsächlich seien diese Inhalte mittels Computeranimation erzeugt worden. Damit sollte deutlich gemacht werden, dass es für die Frage, ob ein Sendungsbestandteil "in der Sendung erscheine" (und damit als Produktplatzierung anerkannt werden könne), irrelevant sei, ob er in der Realität vorhanden sei oder mittels Computer hinzugefügt werde. Maßgeblich sei vielmehr nur, ob er sich für den Rezipienten als Teil der Sendung darstelle.

Für die in Rede stehende Gestaltung bedeute dies, dass Einblendungen zu Spielstand, Zeit usw zwar nicht Teil der Handlung seien, aber vom Zuseher als in die Sendung integrierter Teil der Handlung wahrgenommen würden. Sie seien so eng und denknotwendig mit dem Ablauf des Geschehens verbunden, dass sie stets Teil der Sendung (um nicht zu sagen der Handlung) seien. Es sei nicht nachvollziehbar, dass es aus dem Blickwinkel des Fernsehkonsumenten einen Unterschied machen solle, ob zB eine Anzeigetafel vor Ort mitgefilmt werde (und daher als Bestandteil der Handlung vom Fernsehzuschauer beobachtet werden könne), oder die darauf befindlichen Informationen - wie im gegenständlichen Fall - eingeblendet würden. In der aus Sicht der Rezipienten anzustellenden Betrachtung seien die hier in Rede stehenden Einblendungen daher solche, die im Sinne des § 1a Z 10 ORF-G während einer Sendung erscheinen. Dass sie nicht Teil der eigentlichen Handlung seien, schade nicht, um trotzdem von Produktplatzierung auszugehen.

3. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf:

Vorauszuschicken ist, dass der Produktplatzierung - wie auch der Werbung - die Absicht der Absatzförderung eines Unternehmens immanent ist. Anders als die Werbung beschränkt sich die Produktplatzierung allerdings darauf, dass ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung in eine Sendung einbezogen und darauf Bezug genommen wird, sodass diese - wie das ORF-G in Übereinstimmung mit Art 1 Abs 1 lit m AVMD-RL definiert - "innerhalb einer Sendung erscheinen". Im ErwG 91 dieser Richtlinie wird näher ausgeführt, "dass bei der Produktplatzierung der Hinweis auf ein Produkt in die Handlung der Sendung eingebaut ist". Bei der Produktplatzierung findet somit - im Rahmen von Fernsehsendungen - eine bloße Zurschaustellung des Produkts durch Einbeziehung oder Bezugnahme in die Sendung statt (vgl etwa VwGH vom 18. September 2013, 2012/03/0162, und vom 28. Februar 2014, 2012/03/0019).

Zur Abgrenzung von Produktplatzierung und Sponsoring wurde in der hg Rechtsprechung ausgesprochen, dass sowohl Produktplatzierung als auch Sponsoring entgeltlich erfolgen und ihnen gemeinsam ist, dass in beiden Fällen letztlich der Name, die Marke, die Leistungen, die Waren usw eines Unternehmens gefördert werden. Beim Sponsoring wird dieser Werbeeffekt zugunsten des Sponsors durch seine Kennzeichnung im Rahmen des gesetzlich vorgeschriebenen Sponsorhinweises erreicht (vgl VwGH vom 21. November 2011, 2011/03/0048). Nicht jede Zurschaustellung von Produkten (etwa auch eines Sponsors) in einer Sendung ist umgekehrt als Produktplatzierung zu qualifizieren. Es muss sich vielmehr um ein "Markenprodukt" handeln und die Zurschaustellung muss "werbewirksam" erfolgen (vgl VwGH vom 26. Juli 2007, 2005/04/0153). Weitere Abgrenzungsfragen wurden in der hg Rechtsprechung zum Teil offen gelassen (vgl VwGH vom 21. Oktober 2011, 2011/03/0043, mit Literaturhinweisen).

Im vorliegenden Fall ist zu beurteilen, welcher Konnex zwischen dem Hinweis auf ein Produkt, eine Dienstleistung oder Marke (fallbezogen: das Logo einer Tageszeitung, die auch als Sponsor der Sendung agiert) und der Handlung einer Sendung erforderlich ist, um von Produktplatzierung ausgehen zu können. In diesem Zusammenhang bezeichnet es ErwG 91 der AVMD-RL als das entscheidende Kriterium, dass bei der Produktplatzierung - wie bereits erwähnt - der Hinweis auf ein Produkt in die Handlung der Sendung eingebaut ist, weshalb die Definition in Art 1 Abs 1 lit m AVMD-RL das Wort "innerhalb" enthalte, während Hinweise auf Sponsoren, die während einer Sendung gezeigt würden, nicht Teil der Handlung seien.

Es ist der beschwerdeführenden Partei zuzugeben, dass es die moderne Computertechnik erlaubt, in die Handlung von Film- und Fernsehsendungen virtuelles Geschehen einzubauen, das sich real nicht ereignet. Wird von diesen Möglichkeiten im Zusammenhang mit der Präsentation von Produkten in einer Sendung Gebrauch gemacht und entsteht bei einem durchschnittlichen Fernsehzuseher dadurch der Eindruck, auch die virtuellen Elemente der Sendung seien Teil der (abgebildeten) Handlung, läge auch insoweit eine Produktplatzierung im Sinne der oben umschriebenen gesetzlichen Vorgaben vor (vgl dazu etwa VwGH vom 19. November 2008, 2005/04/0172, wo die Einblendung computeranimierter Bandenwerbung während eines Formel 1-Rennens offenbar als Produktplatzierung gewertet worden ist; vgl weiters etwa die Ausführungen zur "virtuellen Werbung" bei Morscher/Christ , Rundfunkrechtliche Werberegelungen für öffentlich-rechtliches und privates Fernsehen, in WBl 2005, 401).

Ungeachtet dessen vermögen die in der Beschwerde vorgebrachten (weiteren) Argumente, die für die Qualifikation der beanstandeten Einblendung eines Firmenlogos als Produktplatzierung sprechen sollen, nicht zu überzeugen:

Die von der beschwerdeführenden Partei gebrachten Beispiele, in denen Teile der inhaltlichen Handlung einer Fernsehsendung mittels Computeranimation gestaltet worden sind, können mit dem gegenständlichen Sachverhalt nicht verglichen werden, weil die Computertechnik im vorliegenden Fall - soweit dies von den Medienbehörden beanstandet worden ist - nicht dazu benützt wurde, auf den Inhalt der gezeigten Handlung Einfluss zu nehmen. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Einblendung des Spielstandes oder der Spielzeit im Rahmen des im Fernsehen übertragenen Fußballspiels vom Zuseher als in die Sendung integrierter Teil der Handlung wahrgenommen wird. Im gegebenen Zusammenhang sind nämlich nicht diese Formen der Sendungsgestaltung zu diskutieren, sondern es ist zu fragen, ob die zusätzliche Einblendung eines Firmenlogos (wie im gegenständlichen Fall) noch als Teil der in der Sendung gezeigten Handlung aufgefasst werden kann. Diese zuletzt angesprochene Frage ist zu verneinen. Anders als bei der (allenfalls auch computeranimierten) Bandenwerbung, bei der bei einem Zuseher der Eindruck entsteht, das Produkt sei Teil der Handlung, lassen die beanstandeten Einblendungen einen ausreichenden Bezug zur gezeigten Handlung vermissen. Die belangte Behörde ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den Einblendungen des Logos einer Tageszeitung ("Grafik-Overlays") während des Fußballspiels um keine Produktplatzierung gehandelt hat.

4. Die beschwerdeführende Partei wendet sich schließlich auch gegen den auf die Feststellung der Rechtsverletzung bezogenen Veröffentlichungsauftrag. Sie bringt vor, die Veröffentlichung der Entscheidung diene nach der Rechtsprechung der Aufklärung des Publikums über einen bestimmten Gesetzesverstoß, der auch in Zukunft noch nachteilige Auswirkungen besorgen lasse. Sie solle eine durch den Verstoß hervorgerufene unrichtige Meinung richtig stellen bzw verhindern, dass diese Meinung weiter um sich greife. Mit den letzten Novellen zum ORF-G seien in dieses verstärkt auch Bestimmungen aufgenommen worden, die nicht dem Schutz des Fernsehpublikums, sondern dem Schutz von privaten Mitbewerbern des ORF dienten. So verhalte es sich insbesondere auch mit jenem Verbot, das der ORF nach Ansicht der belangten Behörde mit der hier in Rede stehenden Gestaltung verletzt habe. Hinzu komme, dass sich nach Auffassung des ORF die Sicht der belangten Behörde auf Fremdproduktionen (also solche, in denen der ORF Signale von Sportveranstaltungen ausstrahle, die er nicht produziert habe und in die ebenfalls - wie die Beschwerde anhand von Beispielen aufgezeigt - Firmenlogos eingeblendet würden) nicht erstreckt werden könne, weil dies vom ORF weder zu beeinflussen sei noch verhindert werden könne. Die verfahrensgegenständliche Gestaltung sei international üblich. Ein Aufklärungsbedürfnis der Seher bestehe daher nicht bzw würden diese sogar verwirrt, wenn der ORF den vorgegebenen Text veröffentlichen müsse. Dementsprechend hätte die belangte Behörde ihr von § 37 Abs 4 ORF-G eingeräumtes Ermessen jedenfalls dahin auszuüben gehabt, dass nicht auf eine Veröffentlichung erkannt werde.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit auf: Nach der ständigen hg Rechtsprechung räumt § 37 Abs 4 ORF-G der belangten Behörde in der Frage der Veröffentlichung ihrer Entscheidung Ermessen ein. Bei der Ausübung dieses Ermessens sind die in der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts entwickelten Gesichtspunkte zu beachten. Danach dient die Veröffentlichung der Entscheidung einer angemessenen Unterrichtung der Öffentlichkeit über eine verurteilende Entscheidung und es soll die begangene Rechtsverletzung durch einen "contrarius actus" wieder ausgeglichen werden (vgl etwa VwGH vom 8. September 2011, 2011/03/0029, und vom 24. Juli 2012, 2010/03/0073, jeweils mit Hinweis auf VwGH vom 15. September 2004, 2003/04/0045 und 0060, und VfSlg 12.497/1990). Nur in jenem verhältnismäßig schmalen Bereich, in dem die Entscheidung für die Öffentlichkeit ohne jedes Interesse ist, kann eine Veröffentlichung unterbleiben. Für Rechtsverletzungen, die dem Rundfunk als Medium unterlaufen sind, wird die angemessene Unterrichtung der Öffentlichkeit über eine verurteilende Entscheidung stets erforderlich sein (vgl VfSlg 12.497/1990).

Dass die Unterrichtung der Öffentlichkeit von den im vorliegenden Verfahren festgestellten Rechtsverletzungen nicht erforderlich wäre, vermag die beschwerdeführende Partei nicht nachvollziehbar darzulegen. Selbst wenn dem Verbot nach § 17 Abs 1 Z 2 letzter Satz ORF-G wettbewerbsregulierende Motive zugrunde gelegen sind (vgl die ErlRV 634 BlgNR 21. GP, 30 zur Novelle BGBl I Nr 83/2001), kann ein Interesse der Öffentlichkeit an einem Verstoß gegen diese Norm nicht generell verneint werden. Daran würde auch eine - hier nicht zu prüfende - allenfalls abweichende Beurteilung von Fällen, in denen der ORF eine Fremdproduktion (mit Einblendungen von Firmenlogos) unverändert übernimmt, nichts ändern.

5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf § 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455 (vgl § 79 Abs 11 VwGG iVm § 3 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013 idF BGBl II Nr 8/2014).

Wien, am 5. Mai 2014