VwGH vom 17.11.2015, 2013/03/0114

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der T GmbH in W, vertreten durch Alix Frank Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Schottengasse 10, gegen den Bescheid der Rundfunk- und Telekom Regulierungs-GmbH vom 14. September 2012, Zl RAUF 2/2012-04, betreffend ein Aufsichtsverfahren nach § 91 TKG 2003, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 91 Abs 2 TKG 2003 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin § 25 Abs 3 TKG 2003 dadurch verletzt habe, dass sie sich auf eine einseitige, nicht ausschließlich begünstigende Änderung des T-Tarifes "M" zum 15. August 2012 berufe, ohne die von § 25 Abs 3 TKG 2003 normierten Voraussetzungen für einseitige, nicht ausschließlich begünstigende Änderungen einzuhalten. Die Mitteilung nach § 25 Abs 3 TKG 2003 an die Teilnehmer sei nicht in schriftlicher Form erfolgt und habe keinen Hinweis auf das kostenlose Kündigungsrecht enthalten (Spruchpunkt 1.).

Weiters wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 91 Abs 2 TKG 2003 aufgetragen, sich gegenüber ihren Teilnehmern nicht auf eine einseitige, nicht ausschließlich begünstigende Änderung der Entgeltbestimmungen für den T-Tarif "M" ab 15. August 2012, mit der das Entgelt für SMS auf EUR 0,20 erhöht werden sollte, zu berufen. Zudem wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 91 Abs 2 TKG 2003 Folgendes aufgetragen: Sie habe bis längstens 12. Oktober 2012 den seit 15. August 2012 bestehenden Mangel derart abzustellen, dass ihre Teilnehmer so gestellt werden, als ob die Verrechnung von SMS beim T-Tarif "M" auch nach dem 15. August 2012 gemäß der vertraglichen Vereinbarung - ohne die beabsichtigte Erhöhung auf EUR 0,20 - durchgeführt worden wäre. Allfällig zu viel abgebuchte Beträge seien auf das Guthabenskonto der jeweils betroffenen Teilnehmer gutzuschreiben. Diese seien gleichzeitig mit der Erteilung der Gutschrift per SMS zu informieren, dass keine Erhöhung der Entgelte für SMS zum 15. August 2012 stattgefunden habe und daher die Verrechnung richtig gestellt und eine entsprechende Gutschrift auf dem Guthabenskonto vorgenommen werde (Spruchpunkt 2.).

Schließlich wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 91 Abs 2 TKG 2003 aufgetragen, der belangten Behörde bis spätestens 25. Oktober 2012 über die erfolgten Maßnahmen zur Umsetzung des Spruchpunktes 2. schriftlich zu berichten (Spruchpunkt 3.).

In der Begründung dieses Bescheides stellte die belangte Behörde unter der Überschrift "Verfahrensablauf" dar, dass ihr eine Beschwerde über T, die nunmehrige Beschwerdeführerin, übermittelt worden sei, deren Gegenstand eine einseitig durchgeführte Änderung der Entgeltbestimmungen für den T-Tarif "M" (die nun im Spruch genannte) gewesen sei.

Die belangte Behörde stellte weiters fest, dass die Beschwerdeführerin ein öffentliches Kommunikationsnetz betreibe und öffentliche Kommunikationsdienste anbiete. Die von ihr vorgenommene, nicht ausschließlich begünstigende Änderung habe in der Erhöhung des Entgelts für SMS von EUR 0,15 auf EUR 0,20 bestanden. Kunden im T-Tarif "M" seien per SMS über diese Erhöhung mit dem folgenden Text informiert worden:

"Lieber M Kunde! Ab 15.8. werden pro gesendeter SMS 20 Ct. verrechnet. Guthabenauszahlung ist bis 14.8. möglich. Unser Tipp:

Das SMS-Paket von t. um 5,-- EUR pro Monat 100 SMS versenden (30 Tage gültig). Einfach mit 'SMS Paket' antworten. Alle Infos unter: www.t.at ."

Seit dem 15. August 2012 würden von der Beschwerdeführerin unter Berufung auf diese nicht ausschließlich begünstigende Änderung der Entgeltbestimmungen nach § 25 Abs 3 TKG 2003 im T-Tarif "M" für SMS nicht mehr EUR 0,15 sondern EUR 0,20 verrechnet. Eine Anzeige der nicht ausschließlich begünstigenden Änderung nach § 25 Abs 2 TKG 2003 zwei Monate vor Inkrafttreten sei nicht erfolgt.

Beweiswürdigend legte die belangte Behörde dar, dass der festgestellte Sachverhalt im Wesentlichen unstrittig sei.

Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung wurde nach einer Darlegung des § 91 Abs 1 und 2 TKG 2003 ausgeführt, dass der belangten Behörde gemäß § 115 Abs 1 TKG 2003 sämtliche Aufgaben zukämen, die durch das TKG 2003 und durch die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen der Regulierungsbehörde übertragen seien, sofern hiefür nicht die Telekom-Control-Kommission (§ 117 TKG 2003) oder die KommAustria (§ 120 TKG 2003) zuständig sei. Vorliegendenfalls sei weder eine Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission noch eine solche der KommAustria gegeben, weshalb für das vorliegende Verfahren nach § 91 TKG 2003 die RTR-GmbH, die belangte Behörde, zuständig sei. Da sich aus der eingebrachten Beschwerde zahlreiche Anhaltspunkte ergeben hätten, dass die Beschwerdeführerin gegen § 25 Abs 3 TKG 2003 verstoßen haben könnte, sei das gegenständliche Verfahren amtswegig eingeleitet und die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme aufgefordert worden.

In ihrer dazu erstatteten Stellungnahme habe die Beschwerdeführerin im Wesentlichen Folgendes vorgebracht:

Der Hinweis auf die Möglichkeit der Guthabenauszahlung sei ausreichend, weil Prepaid-Kunden ihr Kündigungsrecht nur dadurch ausüben könnten, dass sie sich ihr Guthaben auszahlen ließen. Zudem sei in der internen Kommunikation ausdrücklich festgehalten gewesen, dass den betroffenen Kunden ein außerordentliches Kündigungsrecht zustehe, samt Anspruch auf kostenlose Auszahlung des bestehenden Restguthabens. Schon aus praktischen Gründen gebe es keine taugliche Alternative zur SMS als Kommunikationsinstrument gegenüber Kunden von Prepaid-Produkten, zumal von diesen regelmäßig weder Name noch Adresse bekannt sei. Ansonsten seien einseitige Änderungen gegenüber solchen Kunden nicht möglich; das Gesetz sehe aber keine generelle Ausnahme von der Möglichkeit zur Durchführung von Änderungen von Vertragsbedingungen hinsichtlich Prepaid Kunden vor. Unter Hinweis auf das Erkennntis des OGH vom 20. März 2007, 4 Ob 227/06w, würde zudem die Auffassung vertreten, SMS seien als schriftliche Erklärung anzusehen.

Nach Darlegung des § 25 TKG 2003 samt den Erläuterungen in der Regierungsvorlage und Hinweis auf die damit umgesetzte Bestimmungen der Richtlinie 2002/22/EG führte die belangte Behörde - auf das Wesentliche zusammengefasst - Folgendes aus:

Mit der TKG-Novelle BGBl I Nr 102/2011 sei § 25 Abs 3 TKG 2003 dahin geändert worden, dass die Mitteilung von nicht ausschließlich begünstigenden Änderungen der Vertragsbedingungen nicht wie zuvor "in geeigneter Form" zu erfolgen habe, vielmehr "in schriftlicher Form". Als Beispiel sei der Rechnungsaufdruck genannt worden. Zur Vorgängerfassung sei in der Regierungsvorlage ausgeführt worden, dass mit dieser Bestimmung die Möglichkeit der Mitteilung von Änderungen etwa mittels SMS nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden solle, doch seien die Änderungen dem Teilnehmer in einer Form bekanntzugeben, die eine deutliche Wahrnehmung ermögliche und die dem abonnierten Dienst angemessen sei. Nach der alten Rechtslage seien daher Mitteilungen in Form einer SMS, insbesondere bei nicht registrierten Prepaid-Kunden, grundsätzlich als zulässig erachtet worden. Die geltende Rechtslage enthalte nunmehr eine strengere Vorschrift für die Form der Information ("in schriftlicher Form"); die Erläuterungen enthielten dazu keine Ausführungen.

Nach § 886 ABGB bedeute Schriftlichkeit in der Regel Unterschriftlichkeit. Nach § 4 SigG könne eine qualifizierte elektronische Signatur das rechtliche Erfordernis der Schriftlichkeit iSd § 886 ABGB erfüllen, eine SMS-Nachricht jedenfalls nicht.

Das Argument der Beschwerdeführerin, es seien aus praktischen Gründen die betroffenen Kunden per SMS informiert worden, weil von zahlreichen anonymen Prepaid-Kunden weder die physische noch die E-Mail-Adresse bekannt sei, sei im gegebenen Zusammenhang nicht zielführend, weil die Beschwerdeführerin nicht verpflichtet sei, ihre bestehenden Verträge einseitig zu ändern. Zwar werde durch § 25 Abs 3 TKG 2003 vom Gesetzgeber abweichend vom allgemeinen Zivilrecht eine besondere einseitige Vertragsänderungsmöglichkeit eingeräumt, diese bestehe jedoch nur dann, wenn die dafür normierten Voraussetzungen eingehalten würden. Sollte ein Betreiber wie die Beschwerdeführerin gegenüber bestimmten Teilnehmern die dafür nötigen Voraussetzungen aus welchen Gründen auch immer nicht erfüllen können, bestehe für ihn nicht die Möglichkeit, solche einseitigen Vertragsänderungen durchzuführen.

Aus der von der Beschwerdeführerin genannten Entscheidung des OGH sei für die vorliegende Frage mangels - näher dargelegter - Vergleichbarkeit der jeweiligen Konstellationen nichts zu gewinnen.

Die von der Beschwerdeführerin übermittelte SMS könne dem von § 25 Abs 3 TKG 2003 normierten Schriftformgebot mangels Unterschriftlichkeit iSd § 886 ABGB nicht entsprechen. Durch SMS sei nicht gewährleistet, dass - was der Gesetzgeber mit dem Schriftformgebot sicherstellen wolle - jedenfalls der Vertragsinhaber und nicht der jeweilige Nutzer des Endgeräts die Information über die nicht ausschließlich begünstigende Änderung erhalte.

Es entspreche aber auch der Inhalt der Mitteilung nicht dem Gebot des § 25 Abs 3 TKG 2003, weil es am Hinweis auf das kostenlose Kündigungsrecht fehle. Der Hinweis in der SMS auf die Möglichkeit, das bestehende Restguthaben bis zum 14. August 2012 auszahlen zu lassen, sei dem nicht gleichzuhalten und könne höchstens als Folge der Ausübung des kostenlosen Kündigungsrechts durch den Teilnehmer angesehen werden. Vorgänge in der internen Kommunikation der Beschwerdeführerin seien für die Beurteilung der Frage, ob die von § 25 Abs 3 TKG 2003 normierten Voraussetzungen gegenüber dem Teilnehmer eingehalten wurden, ohne Bedeutung. Durch die von der Beschwerdeführerin gewählte Formulierung sei jedenfalls nicht klargestellt, dass es sich um ein "kostenloses" Kündigungsrecht handle, also ohne Abzug einer Bearbeitungsgebühr für die Auszahlung des bestehenden Restguthabens. Derart sei die gewählte Formulierung für den Teilnehmer intransparent, weil für ihn nicht erkennbar sei, dass eine "kostenlose Beendigung" des Vertragsverhältnisses möglich sei.

Die zu beurteilende Mitteilung der Beschwerdeführerin entspreche daher weder ihrem Inhalt noch ihrer Form nach den Vorgaben des § 25 Abs 3 TKG 2003. Betreiber hätten aber nur unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen die Möglichkeit, einseitig bestehende Verträge zu ändern. Als Ausgleich für dieses einseitige gesetzliche Änderungsrecht räume § 25 Abs 3 TKG 2003 dem Endkunden ein kostenloses Kündigungsrecht ein. Würden die vom Gesetz geforderten Voraussetzungen nicht eingehalten, könnten die Vertragsbedingungen nicht einseitig geändert werden; im vorliegenden Fall liege daher keine wirksame einseitige Vertragsänderung vor.

Die Regulierungsbehörde habe dann, wenn nach Ablauf der gesetzten Frist die festgestellten Mängel nicht abgestellt seien, mit Bescheid die gebotenen, angemessenen Maßnahmen anzuordnen, damit die Einhaltung der verletzten Bestimmungen sichergestellt werde. Da die Beschwerdeführerin sich ungeachtet dessen, dass sie die von § 25 Abs 3 TKG 2003 geforderten Voraussetzungen nicht eingehalten habe, in den betroffenen Vertragsverhältnisse auf die Änderung der Entgeltbestimmung berufe und den Teilnehmern ein höheres Entgelt als ursprünglich vereinbart verrechne, der bestehende "Mangel" iSd § 91 Abs 2 TKG 2003 daher nach wie vor andauere, seien die im Spruch genannten Maßnahmen anzuordnen gewesen, um diesen Mangel zu beseitigen.

Gegen diesen Bescheid richtete die Beschwerdeführerin zunächst gemäß Art 144 Abs 1 B-VG (idF vor der Novelle BGBl I Nr 51/2012) eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof.

Dieser hat deren Behandlung mit Beschluss vom 18. September 2013, B 1312/2012-11, abgelehnt und sie gemäß Art 144 Abs 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.

In der Begründung dieser Entscheidung führte der Verfassungsgerichtshof Folgendes aus:

"Der Verfassungsgerichtshof kann die Behandlung einer Beschwerde in einer nicht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossenen Angelegenheit ablehnen, wenn sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat oder von der Entscheidung die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage nicht zu erwarten ist (Art. 144 Abs 2 B-VG). Eine solche Klärung ist dann nicht zu erwarten, wenn zur Beantwortung der maßgebenden Fragen spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen nicht erforderlich sind.

Die vorliegende Beschwerde rügt die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz, auf Freiheit der Erwerbsbetätigung und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter. Nach den Beschwerdebehauptungen wären diese Rechtsverletzungen aber zum erheblichen Teil nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen sowie insbesondere der Frage, ob von der belangten Behörde innerstaatliche einfachgesetzliche Normen oder unionsrechtliche Normen anzuwenden waren, insoweit nicht anzustellen (VfSlg. 14.886/1997).

Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als die Rechtswidrigkeit der den angefochtenen Bescheid tragenden Rechtsvorschriften behauptet wird, lässt ihr Vorbringen vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. zum rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers VfSlg. 8938/1980 mwN, 9959/1984, 10.424/1985, 11.369/1987, 14.325/1995, 17.451/2005 ua.) die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat."

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die an ihn gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass es sich vorliegend um keinen Übergangsfall nach dem Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) handelt und somit gemäß § 79 Abs 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden sind.

Die maßgebenden Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2003, BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 102/2011 (TGK 2003), lauten - auszugsweise - wie folgt:

" Geschäftsbedingungen und Entgelte

§ 25. (1) Betreiber von Kommunikationsnetzen oder - diensten haben Allgemeine Geschäftsbedingungen zu erlassen, in welchen auch die angebotenen Dienste beschrieben werden, sowie die dafür vorgesehenen Entgeltbestimmungen festzulegen. Allgemeine Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen sind der Regulierungsbehörde vor Aufnahme des Dienstes anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen.

(2) Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen sind vor ihrer Wirksamkeit der Regulierungsbehörde anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen. Für den Teilnehmer nicht ausschließlich begünstigende Änderungen gilt eine Kundmachungs- und Anzeigefrist von zwei Monaten. Im Übrigen bleiben die Bestimmungen des Konsumentenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 140/1979, (KSchG), sowie des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches unberührt.

(3) Der wesentliche Inhalt der nicht ausschließlich begünstigenden Änderungen ist dem Teilnehmer mindestens ein Monat vor In-Kraft-Treten der Änderung in schriftlicher Form, etwa durch Aufdruck auf einer periodisch erstellten Rechnung, mitzuteilen. Gleichzeitig ist der Teilnehmer auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Änderungen hinzuweisen sowie darauf, dass er berechtigt ist, den Vertrag bis zu diesem Zeitpunkt kostenlos zu kündigen. Der Volltext der Änderungen ist den Teilnehmern auf deren Verlangen zuzusenden. Die Regulierungsbehörde kann mit Verordnung Detaillierungsgrad, Inhalt und Form der Mitteilung an die Teilnehmer festlegen, dabei ist darauf Bedacht zu nehmen, dass die Mitteilung für den Teilnehmer transparent erfolgt. Änderungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen von Betreibern von Kommunikationsnetzen oder -diensten, die allein infolge einer von der Regulierungsbehörde auf Grundlage dieser Bestimmung erlassenen Verordnung erforderlich werden und die Nutzer nicht ausschließlich begünstigen, berechtigen den Teilnehmer nicht zur kostenlosen Kündigung des Vertrages.

...

(6) Die Regulierungsbehörde kann den gemäß Abs 1 und 2 angezeigten Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen, letzteren jedoch nicht hinsichtlich der Höhe der nominellen Entgelte, innerhalb von acht Wochen bei Nichtübereinstimmung mit diesem Bundesgesetz oder den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen oder §§ 879 und 864a ABGB oder §§ 6 und 9 KSchG widersprechen. Der Widerspruch bewirkt jedenfalls die Untersagung der weiteren Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder der Entgeltbestimmungen. Die Zuständigkeiten zur Überprüfung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt.

...

Aufsichtsmaßnahmen der Regulierungsbehörde

§ 91. (1) Hat die Regulierungsbehörde in Bezug auf durch sie zu besorgende Aufgaben Anhaltspunkte dafür, dass ein Unternehmen gegen die Vorschriften dieses Bundesgesetzes, gegen die Bestimmungen einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder gegen einen auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid verstößt, teilt sie dies dem Unternehmen mit und räumt gleichzeitig Gelegenheit ein, zu den Vorhalten Stellung zu nehmen oder etwaige Mängel in angemessener Frist nach Erhalt der Mitteilung abzustellen.

(2) Stellt die Regulierungsbehörde fest, dass nach Ablauf der gesetzten Frist die Mängel, deretwegen das Aufsichtsverfahren eingeleitet wurde, nicht abgestellt sind, ordnet sie mit Bescheid die gebotenen, angemessenen Maßnahmen an, die die Einhaltung der verletzten Bestimmungen sicherstellen, und setzt eine angemessene Frist fest, innerhalb der der Maßnahme zu entsprechen ist.

...

(5) Stellt die Regulierungsbehörde fest, dass die Mängel, deretwegen das Aufsichtsverfahren eingeleitet wurde, tatsächlich nicht vorliegen bzw. innerhalb der gesetzten Frist abgestellt wurden, stellt sie mit Bescheid fest, dass die Mängel nicht bzw. nicht mehr gegeben sind.

...

Aufgaben

§ 117. Der Telekom-Control-Kommission sind folgende Aufgaben zugewiesen:

1. die Entscheidung in Verfahren gemäß §§ 6, 7, 9, 11, 12a und 13,

1a. Entscheidungen über Sicherheitsüberprüfungen gemäß § 16a Abs 4,

iSd § 91 TKG 2003 zum Tätigwerden durch Einleitung eines Aufsichtsverfahrens verpflichtet. Wird in diesem Verfahren von der Regulierungsbehörde nach Ablauf der gesetzten Frist festgestellt, dass die gerügten Mängel weiterhin bestehen, sind von ihr mit Bescheid die gebotenen, angemessenen Maßnahmen zwecks Sicherstellung der Einhaltung der verletzten Bestimmungen anzuordnen (§ 91 Abs 2 TKG 2003).