VwGH vom 21.10.2014, 2013/03/0112

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der W GmbH in W, vertreten durch B S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH in 1040 Wien, Gußhausstraße 6, gegen den Bescheid der Schienen-Control Kommission vom 26. August 2013, Zl SCK-WA-12-013, betreffend eine Angelegenheit nach dem Eisenbahngesetz 1957 (mitbeteiligte Partei: Ö AG in W, vertreten durch Lansky, Ganzger partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Biberstraße 5; weitere Partei: Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang seiner Anfechtung (Spruchpunkte 1) und 3)) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I. Sachverhalt

1. Mit dem bekämpften Bescheid sprach die belangte Behörde - gestützt auf §§ 56, 58 Abs 1, 67 Abs 7 und 74 Abs 1 Z 1 und 3 des Eisenbahngesetzes 1957, BGBl Nr 113/1963 idF BGBl I Nr 205/2013 (EisbG) - in ihrem von Amts wegen eingeleiteten wettbewerbsbehördlichen Verfahren zum Infrastruktur-Benützungsentgeltbestandteil Triebfahrzeugfaktor der mitbeteiligten Partei Folgendes aus:

"1) Die Anträge der ... (beschwerdeführenden Partei)

a. die Senkung des Tfz-Faktors in den Produktkatalogen 2010

bis 2013 als diskriminierend und daher gesetzwidrig aufzuheben,

b. gleichermaßen den im Produktkatalog 2014 vorgesehenen

Faktor als diskriminierend und daher rechtswidrig aufzuheben sowie

c. der ... (mitbeteiligten Partei) aufzutragen, den bis zum

Fahrplanjahr 2009 geltenden Faktor (EUR 0,041 pro Zugkm) an deren

Stelle vorzusehen

werden abgewiesen.

2) Der Antrag der ... (beschwerdeführenden Partei),

festzustellen, dass das von der ... (beschwerdeführenden Partei)

aufgrund der als rechtswidrig aufgehobenen Senkung des Tfz-Faktors

bezahlte Infrastrukturbenützungsentgelt zu Unrecht von der ...

(mitbeteiligten Partei) eingehoben wurde, wird zurückgewiesen.

3) Das wettbewerbsaufsichtsbehördliche Verfahren wird

eingestellt."

2. Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes festgehalten:

2.1. Die belangte Behörde habe im Jahr 2010 ein wettbewerbsbehördliches Verfahren unter anderem zur Prüfung der Zuschläge für gleisaggressive Lokomotiven und Fahrzeuge zur Zl SCK-WA-10-002 durchgeführt. Im Zuge dieses Verfahrens habe die mitbeteiligte Partei vorgebracht, die qualitativen Zu- und Abschläge für Triebfahrzeuge seien seit 2005 Bestandteil des Infrastrukturbenützungsentgeltes (Trassen-IBE). Bis inklusive 2009 (in der Einführungsphase) sei dieses primär als Bonussystem ausgelegt gewesen, um einen Anreiz für den vermehrten Einsatz von gleisschonenden Triebfahrzeugen zu bieten. Dies sei auch gelungen. Die Leistungsmenge der gleisschonenden Triebfahrzeuge (TFZ-Faktor A) hätten absolut und im Verhältnis zu den gleisbelastenden Triebfahrzeugen (TFZ-Faktor C) bis 2009 stark zugenommen. Im Zuge des Produktkataloges 2010 hätte die mitbeteiligte Partei nun auf ein ausgewogenes Bonus-Malus-System umgestellt und das Mengengewicht von Kat A-Triebfahrzeugen zu Kat C-Triebfahrzeugen aus dem Jahr 2005 wieder hergestellt. Konkret sei dazu der gewährte Triebfahrzeug-Abschlag für gleisschonende Triebfahrzeuge (Bonus) mit dem Triebfahrzeug-Zuschlag für gleisbelastende Triebfahrzeuge (Malus) harmonisiert worden. Gleichzeitig hätte die mitbeteiligte Partei das "Toleranzband" für neutral bewertete Triebfahrzeuge eingeschränkt und damit die Gruppe der gleisbelastenden Triebfahrzeuge weiter gefasst, im Sinne einer verursachergerechten Abgeltung für Abnutzung; technische Basis habe dabei nach wie vor ein von der TU-Graz ausgearbeitetes Triebfahrzeug-Bewertungs- und -Kategorisierungsmodell gebildet.

Die Modellanpassung habe auf Grund der dargestellten Entwicklungen und Trends seit Einführung der Triebfahrzeug-Faktor-Systematik sowie nachstehender Gesichtspunkte stattgefunden:

-1. Der Trend zu gleisschonenden Triebfahrzeugen sei in Gang gesetzt, dh die Incentivwirkung des Bonus habe gegriffen und sei damit nicht mehr in diesem Ausmaß notwendig.

2. Ziel sei eine höhere Anstoß-lncentivierung aber keine laufende Subventionierung. Aus diesem Grunde sei der ursprünglich viermal so hohe Abschlag (Bonus) auf das Niveau des Zuschlags reduziert worden.

3. Von Experten habe es seit längerem die nachdrückliche Empfehlung und öffentliche Forderung gegeben, bei Triebfahrzeugen mit entsprechend hoher Gleisbelastung, eine Verteuerung vorzunehmen, um dem Verursacherprinzip in der Abnutzung in dem Modell besser Rechnung zu tragen.

4. Letztlich sei in diesem Zusammenhang auch aufgrund der gestiegenen Instandhaltungsaufwände der Infrastruktur der Übergang von einem vorwiegenden Bonus-System zumindest zu einem weitgehend erlösneutralen Bonus-Malus-System geboten erschienen."

Insgesamt seien 2005 von der mitbeteiligten Partei rund 8,2 Millionen Euro aus dem Titel Triebfahrzeug-Abschlag an die Eisenbahnverkehrsunternehmen an Bonus refundiert worden. Aus dem Titel Triebfahrzeug-Zuschlag (Malus) sei von den Eisenbahnverkehrsunternehmen aber nur rund 1 Million Euro bezahlt worden. Im selben Zeitraum hätten zudem die Infrastruktur-Instandhaltungskosten erheblich zugenommen, sodass sich der Druck auf eine entsprechende Modellanpassung stark erhöht hätte. Mit der Adaptierung sei nun der Übergang zu einem weitgehend erlösneutralen, gleichgewichteten Bonus-Malus-System erfolgt. In der Systematik knüpfe die mitbeteiligte Partei damit an die derzeit international diskutierten Lärm-Infrastruktur-Benützungsentgelt-Modelle an, die ebenfalls eine stufenweise Einführung in Form des Bonus-, über das Bonus-/Malus- bis hin zum Malus-System vorsehen würde.

In der Folge habe die belangte Behörde beschlossen, das wettbewerbsbehördliche Verfahren einzustellen.

2.2.1. Mit Schreiben vom 13. März 2012 habe die belangte Behörde die mitbeteiligte Partei über die Einleitung des nunmehrigen wettbewerbsaufsichtsbehördlichen Verfahrens zum Infrastruktur-Benützungsentgelt zur Zl SCK-WA-12-002 informiert und um eine Stellungnahme zu Fragen bezüglich der Entgelte der mitbeteiligten Partei in deren Produktkatalogen 2011, 2012 und 2013 ersucht. Dieses Schreiben sei von der belangten Behörde den in Österreich tätigen Eisenbahnverkehrsunternehmen zur Kenntnisnahme und allfälligen Stellungnahme übermittelt worden.

Die beschwerdeführende Partei habe mit Schreiben vom 24. April 2012 hinsichtlich der qualitativen Zu- und Abschläge für Triebfahrzeuge insbesondere vorgebracht, dass die von ihr eingesetzten Triebfahrzeuge (KISS) der Kategorie A entsprächen und somit zu den gleisfreundlichsten Triebfahrzeugen zählten. Bis zu den Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2009 hätten Triebfahrzeuge der Kategorie A einen Abschlag von EUR 0,041 pro Zugkilometer erhalten. Dieser Abschlag sei durch die Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2012 (als es für den Ö-Konzern absehbar gewesen sei, dass die beschwerdeführende Partei Triebfahrzeuge dieser Kategorie einsetzen würde) um 74 % auf EUR 0,0105 pro Zugkilometer gesenkt und seither nur mehr mit einer Teuerungsrate von 1,9 % pa und somit zu Lasten der beschwerdeführenden Partei unterdurchschnittlich angepasst worden. Durch die Senkung dieses Abschlages komme es zu einer Diskriminierung der beschwerdeführenden Partei, durch diese nicht absehbare und nicht sachlich gerechtfertigte Senkung seien die Investition der beschwerdeführenden Partei in hochwertige Triebfahrzeuge mit gleisfreundlicher Lauftechnik frustriert worden. Die Zuschläge für die Triebfahrzeuge Kategorie C seien demgegenüber seit dem Jahr 2010 nur unterdurchschnittlich angehoben worden (nämlich nur um 1,9 % pa). Die mitbeteiligte Partei setze im Fernverkehr fast ausschließlich Triebfahrzeuge der Kategorie C (Lokomotiven des Typs "Taurus") ein. Selbst die Premiumzüge der mitbeteiligten Partei (die r) würden durch die Taurus gezogen. Lokomotiven dieser Leistungsklasse verursachten einen zusätzlichen Verschleiß durch durchdrehende Achsen (Headchecks und Schlupfwellen). Dem gegenüber verursachten die Triebzüge der beschwerdeführenden Partei mit acht angetriebenen Achsen und 750 kW/Achse kaum zusätzlichen Verschleiß. Durch die Senkung des Abschlages und die gleichzeitig unterdurchschnittliche Erhöhung von Zu- bzw Abschlägen komme es zu einer Verschiebung der Wettbewerbsverhältnisse zwischen den Mitbewerbern. Die Reduzierung der kilometerbezogenen Abschläge (um -74 %) für den Einsatz gleisschonender Triebfahrzeuge der Kategorie A würden die beschwerdeführende Partei mit zusätzlichen Kosten in der Höhe von EUR 100.000,-- pa belasten.

2.2.3. In ihrer Stellungnahme dazu vom 13. Juli 2011 habe die mitbeteiligte Partei zu den qualitativen Zu- und Abschlägen für Triebfahrzeuge vorgebracht, dass die mitbeteiligte Partei mit diesen Zu- und Abschlägen europaweit Vorreiter sei. Bis inklusive 2009 sei diese Entgeltkomponente primär als Bonussystem ausgelegt gewesen, um einen Anreiz für den vermehrten Einsatz von gleisschonenden Triebfahrzeugen zu bieten. Der Anteil der mit gleisschonenden Triebfahrzeugen zurückgelegten Zugkilometer habe sich in diesem Zeitraum auch tatsächlich von 20 % auf 31 % erhöht. Im Sinn einer Optimierung und Weiterentwicklung sei diese Entgeltkomponente in einem zweiten Schritt aus den nachstehenden Gründen angepasst worden:

-1. Der Trend zu gleisschonenden Triebfahrzeugen sei gegeben, dh die Incentivwirkung des Bonus habe gegriffen und sei damit nicht mehr in diesem Ausmaß notwendig.

2. Ziel sei eine höhere Anstoß-lncentivierung gewesen, jedoch keine laufende Stützung. Daher sei der ursprünglich viermal so hohe Abschlag (Bonus) auf das Niveau des Zuschlags reduziert worden.

3. Letztlich sei in diesem Zusammenhang auch aufgrund der gestiegenen Instandhaltungsaufwände der Infrastruktur der Übergang von einem überwiegenden Bonus-System zu einem weitgehend erlösneutralen Bonus-Malus-System geboten gewesen."

Insgesamt seien von 2005 bis 2011 von der mitbeteiligten Partei rund 9,1 Millionen Euro als Bonus aus dem Titel Triebfahrzeug-Abschlag an die Eisenbahnverkehrsunternehmen refundiert worden. Aus dem Titel Triebfahrzeug-Zuschlag (Malus) seien von den Eisenbahnverkehrsunternehmen aber nur rund 2,4 Millionen Euro entrichtet worden. Das nunmehrige Modell orientiere sich auch an den aktuell international diskutierten Lärm-Infrastrukturbenützungsentgelt-Modellen, die ebenfalls eine stufenweise Einführung in Form des Bonus-, über das Bonus-/Malusbis hin zum Malus-System vorsähen. Bei der Modellanpassung sei nicht nur eine Reduktion des Abschlags, sondern auch gleichzeitig eine Reduktion des Schwellenwerts von 1,05 auf 1,03 erfolgt. Dadurch seien insbesondere die von der P AG (P AG) eingesetzten Triebfahrzeuge stärker verursachergerecht belastet worden.

2.2.4. In weiterer Folge erstatteten die beschwerdeführende Partei sowie die mitbeteiligte Partei eine Reihe von weiteren Stellungnahmen (ua zu weiteren Schreiben der belangten Behörde). In ihrem Schriftsatz vom 7. November 2012 hielt die mitbeteiligte Partei fest, dass keine rechtliche Verpflichtung ersichtlich wäre, die eine detaillierte Erläuterung von Änderungen bei Entgelten zur Folge hätte. Sämtliche Entgeltsätze der mitbeteiligten Partei lägen unterhalb des zulässigen Rahmens gemäß § 67 Abs 1 EisbG. In diesem Bereich könne die mitbeteiligte Partei auf Grund der Vertragsautonomie nicht diskriminierende Zu- und Abschläge verrechnen. Der Triebfahrzeug-Faktor stütze sich (wie schon erwähnt) auf eine Studie der TU-Graz (PV und SM: Einfluss von Triebfahrzeugen auf das Verhalten des Oberbaus. Triebfahrzeugabhängiges Infrastrukturbenützungsentgelt). Im Zuge der Modelladaptierung auf ein Bonus-Malus-System sei der Abschlag entsprechend abgesenkt worden. Mit der Umstellung sei die Entgeltkomponente für die mitbeteiligte Partei weitgehend erlösneutral. Der Triebfahrzeug-Faktor sei als Steuerungsinstrument zur Kostenreduzierung implementiert worden. Für die Berechnung des Zu- und Abschlags seien die Kosten für die Instandhaltungsmaßnahmen im Hinblick auf die Fahrwegbeanspruchung (Abnutzung des Oberbaus) herangezogen worden. Speziell bei Triebwagen sei ein Trend zu gleisschonenden Fahrzeugen zu beobachten. Zur Indexierung des Zuschlags mit nur 1,9 % jährlich (anstatt von 2,5 % wie bei den übrigen Entgelten) habe die mitbeteiligte Partei vorgebracht, dass, nachdem festgelegt worden wäre, dass die Preisindexierung grundsätzlich nicht maximal 2,5 % betragen sollte, die Zu- und Abschläge auf Grund der zweckmäßigen Begrenzung des Preissatzes auf vier Kommastellen entsprechend abgerundet worden wären. Die mitbeteiligte Partei habe die Berechnung der Indexierung wie folgt dargestellt: "0,0109 EUR (Preis 2012) + 2,5% = 0,0111725 EUR". Eine 2,5 %ige Preisindexierung würde einen Preis von sieben Kommastellen zur Folge haben. Wäre dagegen auf einen Wert von 0,0112 EUR aufgerundet worden, hätte diese aber eine 2,7 %ige Preisindexierung zur Folge gehabt. Durch die vorgenommene Abrundung hätte sich eine 1,9 %ige Preisindexierung ergeben.

Mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2012 habe die mitbeteiligte Partei unter anderem ausgeführt, dass für den Produktkatalog 2014 der Triebfahrzeug-Faktor neu kalkuliert worden sei, wobei der Kalkulation wieder die ursprüngliche Preisspreizung in der Höhe von 0,05 EUR zugrunde gelegt worden sei.

2.2.5. Nachdem die belangte Behörde mit Schreiben vom 29. Jänner 2013 die beschwerdeführende Partei über ihre Absicht informiert habe, das wettbewerbsaufsichtsbehördliche Verfahren zum Triebfahrzeug-Faktor einzustellen, weil im Produktkatalog Zugtrasse und Zugfahrt der mitbeteiligten Partei für das Jahr 2014 die Spreizung beim Triebfahrzeugfaktor zwischen gleisschonenden und gleisaggressiven Triebfahrzeugen auf 0,05 EUR erhöht worden sei, wies die beschwerdeführende Partei in ihrem Schriftsatz vom 27. Februar 2013 unter anderem darauf hin, dass die Anhebung des Abschlages im Produktkatalog 2014 nicht das sachlich gebotene Niveau erreiche; dieses müsste zumindest eine Anhebung des Faktors auf das bis zum Jahr 2009 geltende Niveau (0,041 EUR pro Zugkm) betragen. Die beschwerdeführende Partei habe im Vertrauen auf diesen Abschlag in gleisfreundliches Wagenmaterial investiert, dieses Vertrauen sei durch die einseitige, unvorhersehbare und willkürliche Senkung des Abschlages sowohl der Produktkataloge 2010 bis 2013 als auch des Produktkataloges 2014 verletzt worden. Durch diese Maßnahme sei die Planungssicherheit der Eisenbahnverkehrsunternehmen massiv beeinträchtigt worden, derartige Planungsunsicherheiten schädigten private Anbieter, würden abschreckend für potentiell neu in den Markt eintretende Mitbewerber wirken und stellten damit ein Instrument dar, um Markteintrittsbarrieren aufzubauen. Die P AG sei von diesen Abschlägen nicht betroffen, weil sie im Fernverkehr beinahe ausschließlich Triebfahrzeuge der Marke "Taurus" verwende, die nicht zur Inanspruchnahme des Abschlages führten. Die Senkung des Abschlages habe sich damit direkt und ausschließlich auf das von der beschwerdeführenden Partei zu bezahlende Infrastrukturbenützungsentgelt ausgewirkt. Gleichzeitig sei der Malus für gleisbelastende Triebfahrzeuge seit dem Jahr 2005 konstant auf einem sehr niedrigen Niveau gehalten worden (0,01 EUR pro Zugkm). Die Senkung des Abschlagfaktors stelle damit eine einseitige, diskriminierende und damit rechtswidrige Maßnahme seitens der mitbeteiligten Partei dar. Sinn des Bonus-Malus-Systems sei es, den Einsatz und nicht nur die Anschaffung gleisschonender Triebfahrzeuge zu forcieren. In Österreich seien aber nach wie vor vornehmlich (90 %) Taurus-Lokomotiven im Einsatz, die diesen gleisschonenden Kriterien nicht gerecht würden. Diese auch von der P AG vornehmlich eingesetzten Lokomotiven nützen die Infrastruktur erheblich stärker ab als jene Triebfahrzeuge, die von der beschwerdeführenden Partei verwendet würden. Im Sinn des in § 67 Abs 1 EisbG normierten Grenzkostenprinzips sei aber die geringere Abnützung (und die daraus resultierenden niedrigen Instandhaltungskosten) als eigenständiger Faktor (und zwar unabhängig von einer Incentive-Wirkung) zu berücksichtigen. Die beschwerdeführende Partei stellte die im bekämpften Bescheid spruchmäßig behandelten Anträge.

2.3. In sachverhaltsmäßiger Hinsicht stellte die belangte Behörde fest, dass sich das von der mitbeteiligten Partei für die Konstruktion der Zugtrassen und die Durchführung der Zugfahrten berechnete Entgelt aus einem Basisentgelt sowie Zu- und Abschlägen zusammensetze. Das Basisentgelt bestehe aus Preisen je Zugkilometer und Preisen je Bruttotonnenkilometer. Der sogenannte "Triebfahrzeug-Faktor" umfasse Zuschläge zum Basisentgelt für gleisaggressive Triebfahrzeuge und Abschläge vom Basisentgelt für gleisschonende Triebfahrzeuge. Die von den Zugangsberechtigten eingesetzten Triebfahrzeuge würden dazu den Kategorien A bis C zugeordnet. Gleisschonende Triebfahrzeuge fielen in die Kategorie A, gleisneutrale Triebfahrzeuge in die Kategorie B, und gleisaggressive Triebfahrzeuge in die Kategorie C. Für Triebfahrzeuge der Kategorie B komme weder ein Zu- noch ein Abschlag zur Anwendung.

Der Produktkatalog Netzzugang Zugtrasse und sonstige Leistungen 2009 der mitbeteiligten Partei regle die Zu- und Abschläge für Triebfahrzeuge im Kapitel III "Übersicht Preise 2009" wie folgt:#htmltmp1#

Das Kapitel III "Übersicht Preise 2010" im Produktkatalog Netzzugang Zugtrasse und sonstige Leistungen 2010 der mitbeteiligten Partei umfasse die folgenden Zu- und Abschläge für Triebfahrzeuge:#htmltmp2#

Der Produktkatalog Netzzugang Zugtrasse, Zugfahrt und sonstige Leistungen 2011 der mitbeteiligten Partei enthalte in Kapitel III "Übersicht Preise 2011" folgende Zu- und Abschläge für Triebfahrzeuge:#htmltmp3#

Der Produktkatalog Netzzugang Zugtrasse, Zugfahrt und sonstige Leistungen 2012 der mitbeteiligten Partei enthalte im Kapitel III "Übersicht Preise 2012" die folgenden Zu- und Abschläge für Triebfahrzeuge:#htmltmp4#

Der Produktkatalog Netzzugang Zugtrasse, Zugfahrt und sonstige Leistungen 2013 der mitbeteiligten Partei enthalte im Kapitel III "Übersicht Preise 2013" die folgenden Zu- und Abschläge für Triebfahrzeuge:#htmltmp5#

In Kapitel III "Übersicht Preise 2014" im Produktkatalog Netzzugang Zugtrasse, Zugfahrt und sonstige Leistungen 2014 der mitbeteiligten Partei seien die folgenden Zu- und Abschläge für Triebfahrzeuge vorgesehen:#htmltmp6#

Die genannten Produktkataloge enthielten jeweils ein Kapitel IV 1.1.3.1 "Triebfahrzeugfaktor", das den Triebfahrzeug-Faktor näher beschreibe und eine Klassifizierung der Triebfahrzeugreihen umfasse. Dieses Kapitel laute beispielsweise im Produktkatalog Netzzugang Zugtrasse, Zugfahrt und sonstige Leistungen 2014 wie folgt:

"1.1.3.1 Triebfahrzeugfaktor

Triebfahrzeuge werden auf Basis der Beanspruchung der Schieneninfrastruktur eingestuft (siehe Tabelle 'Klassifizierung der Triebfahrzeugreihen'). Insgesamt werden drei Triebfahrzeugkategorien differenziert.

Zuordnung zu Triebfahrzeugkategorie:#htmltmp7# Aufgrund der für jede Baureihe errechneten Bewertungsziffer

(d) ergibt sich die, in der Tabelle 'Klassifizierung der Triebfahrzeugreihen', angeführte Einteilung der gängigsten Tfz-Bauarten in die Triebfahrzeugkategorien A, B und C.

Aus Platzgründen sind in der Tabelle nicht alle zugelassenen Tfz-Baureihen bzw. Einzel-Tfz angeführt. Die Bewertungsziffer wird jedoch für alle für den Verkehr auf dem Schienennetz der Ö AG zugelassenen Tfz ermittelt und die Klassifizierung (unter IBE-Kategorie) in der Fahrzeugdatenbank hinterlegt. Bei Fragen zu nicht angeführten Tfz wenden Sie sich bitte an die Zulassungsstelle der Ö AG. Der jeweils aktuelle Stand ist für

zugangsberechtigte EVU mit Passwort auch im Internet .... (unter

http://virmv.gebb.atiinfrastruktur/ de/ n 3 0 fuer Kunden Partner/3 2 Schienennutzung/3 2 6 Fahrzeugtechnik Zulassung/index.jsp ) abrufbar.

Das IBE vermindert sich für Triebfahrzeuge der Kategorie A je gefahrenem Zugkilometer um den Triebfahrzeugabschlag und erhöht sich für Triebfahrzeuge der Kategorie C um den Triebfahrzeugzuschlag. Für Triebfahrzeuge der Kategorie B wird kein triebfahrzeugspezifischer Zu- oder Abschlag verrechnet. Geschleppte (nicht arbeitende) Triebfahrzeuge werden in der Berechnung nicht berücksichtigt.

In jedem Fall der Mehrfachtraktion wird pro Zug der Zu- bzw. Abschlag maximal für ein Triebfahrzeug verrechnet. Bei unterschiedlichen Triebfahrzeugen wird jenes mit der gleisbelastenderen Kategorie herangezogen (z.B. bei einem Triebfahrzeug der Kategorie A und einem der Kategorie B ist das Triebfahrzeug der Kategorie B maßgebend, bei einem Triebfahrzeug der Kategorie A und einem der Kategorie C wird das Triebfahrzeug der Kategorie C für die Berechnung des Triebfahrzeugfaktors herangezogen).

Klassifizierung der Triebfahrzeugreihen:#htmltmp8#

Diese Kapitel lauten in den Produktkatalogen Netzzugang, Zugtrasse, (Zufahrt) und sonstige Leistungen 2009 bis 2014 im Wesentlichen gleich. In der Tabelle der Klassifizierung der Triebfahrzeugreihen seien mitunter Änderungen vorgenommen worden (Ergänzung bzw Entfall von Triebfahrzeugreihen).

Die Produktkataloge Netzzugang, Zugtrasse und sonstige Leistungen 2009 und 2010 sowie die Produktkataloge Netzzugang, Zugtrasse, Zufahrt und sonstige Leistungen 2011 bis 2014 seien jeweils Anhänge der Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2009 bis 2014 der mitbeteiligten Partei. Die Feststellungen zur Berechnung des Entgelts für Zugtrasse und Zugfahrzeug sowie zum Inhalt der relevanten Kapitel des Produktkatalogs Netzzugang Zugtrasse, Zufahrt und sonstige Leistungen 2009 bis 2014 der mitbeteiligten Partei gründeten sich auf diese in ihrem Inhalt unbestrittenen Produktkataloge in den genannten Schienennetz-Nutzungsbedingungen.

2.4. In rechtlicher Hinsicht wies die belangte Behörde zunächst auf ihre in § 74 EisbG geregelte Zuständigkeit hin, mit der Art 30 der Richtlinie 2001/14/EG über die Zuweisung der Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Erhebung von Entgelten für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur (RL) umgesetzt würde. Nach Art 30 Abs 2 RL könne ein Antragsteller (dh ein Zugangsberechtigter) die belangte Behörde als Regulierungsstelle befassen, wenn dieser der Auffassung sei, ungerecht behandelt, diskriminiert oder auf andere Weise in seinen Rechten verletzt worden zu sein. Er könne die belangte Behörde insbesondere mit Entscheidungen des Betreibers der Infrastruktur betreffend die Entgeltregelung (Art 30 Abs 2 lit d RL) sowie betreffend die Höhe und Struktur der Wegentgelte, die er zu zahlen habe oder hätte (Art 30 Abs 2 lit e RL), befassen. Die belangte Behörde habe im Sinne des Art 30 Abs 3 erster Satz RL zu gewährleisten, dass die vom Betreiber der Infrastruktur festgesetzten Entgelte dem Kapitel II ("Wegentgelte") der RL entsprächen und nicht diskriminierend seien. Damit habe die belangte Behörde sowohl zu prüfen, ob Eisenbahnverkehrsunternehmen ungerecht behandelt bzw diskriminiert worden seien, als auch, ob sie auf andere Weise in ihren Rechten verletzt worden seien. Dies betreffe auch Entscheidungen dieses Betreibers betreffend die Entgeltregelungen und betreffend die Höhe und Struktur der Wegentgelte. Damit sei § 74 EisbG richtlinienkonform dahin zu interpretieren, dass die belangte Behörde neben dem Vorliegen von Diskriminierung auch zu prüfen habe, ob ein Eisenbahnverkehrsunternehmen auf andere Weise in seinen Rechten verletzt werde. Die belangte Behörde sei sowohl zuständig, Schienennetz-Nutzungsbedingungen bzw Teile davon für unwirksam zu erklären, als auch einer Zuweisungsstelle ein Verhalten aufzuerlegen bzw zu untersagen. Sie sei daher zur Entscheidung über die entsprechenden Anträge zuständig. Nicht zuständig sei sie hingegen dazu, über den im Spruchpunkt 2 zurückgewiesenen Antrag zu entscheiden. Eine Zuständigkeit der belangten Behörde, festzustellen, dass ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen Entgelte zu Unrecht eingehoben habe, sehe das EisbG nicht vor (vgl § 74 Abs 1 Z 1 bis 3 EisbG).

Zum Inhalt ihrer Entscheidung führte die belangte Behörde dann aus, dass Benützungsentgelte für den Zugang zur Schieneninfrastruktur einschließlich des Mindestzugangspakets (§ 58 Abs 1 EisbG) grundsätzlich in Höhe der Kosten zu ermitteln seien, die unmittelbar auf Grund des Zugbetriebes anfielen (§ 67 Abs 1 leg cit). Die Benützungsentgeltregelungen müssten leistungsabhängige Bestandteile enthalten, die den Zugangsberechtigten und dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen Anreize zur Vermeidung von Betriebsstörungen und zur Erhöhung der Leistung der Schieneninfrastruktur böten; das könnten insbesondere Pönalen für Betriebsstörungen der Schieneninfrastruktur, eine Entschädigung für von den Störungen betroffene Zugangsberechtigte und eine Bonusregelung für Leistungen, die das vereinbarte Leistungsniveau überstiegen, sein (§ 67 Abs 7 EisbG). Die entscheidungsgegenständlichen Zu- und Abschläge für Triebfahrzeuge würden zum Basisentgelt für einen Zugang zur Schieneninfrastruktur (§ 56 EisbG) einschließlich des Mindestzugangspakets (§ 58 Abs 1 leg cit) hinzugerechnet bzw von diesem abgezogen. Sie dienten als Anreiz für die Zugangsberechtigten, gleisschonende Triebfahrzeuge einzusetzen. Die Kräfte des Triebfahrzeugs auf dem Gleis seien bei gleisschonenden Triebfahrzeugen geringer, sodass die Gleisqualität länger erhalten bleibe und Instandhaltungs- bzw Erneuerungsarbeiten seltener erforderlich wären. Gleisschonende Triebfahrzeuge dienten insofern der Erhöhung der Leistung der Schieneninfrastruktur. Da Arbeiten an der Schieneninfrastruktur in der Regel mit Betriebsstörungen verbunden seien, trage eine Verringerung von Instandhaltungs- und Erneuerungsarbeiten zur Verringerung von Betriebsstörungen bei. Die Zu- und Abschläge für Triebfahrzeuge seien daher als leistungsabhängige Entgeltbestandteile iSd § 67 Abs 7 EisbG zu qualifizieren. § 67 Abs 7 leg cit lege die leistungsabhängigen Bestandteile nicht abschließend fest, sondern enthalte im zweiten Satz lediglich eine demonstrative Aufzählung möglicher Bestandteile. Insofern stehe der Zuweisungsstelle - den Betreibern der Eisenbahninfrastruktur - bei der Festsetzung solcher Entgeltbestandteile ein Spielraum zu.

Die entscheidungsgegenständlichen Zu- und Abschläge für Triebfahrzeuge lägen innerhalb dieses Spielraums. Die Zuschläge für Triebfahrzeuge variierten in den Netzfahrplanperioden 2009 bis 2014 um EUR 0,01345 (niedrigster Zuschlag EUR 0,01025 (2009), höchster Zuschlag EUR 0,0237 (2014)). Die Abschläge variierten in den Netzfahrplanperioden 2009 bis 2014 um EUR 0,0305 (höchster Abschlag EUR 0,0410 (2009), niedrigster Abschlag EUR 0,0105 (2010)).

Eine Änderung der Zu- und Abschläge innerhalb solcher Bandbreiten stehe einem Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu. Die bescheidgegenständlichen Zu- und Abschläge bei Triebfahrzeugen widersprächen somit nicht dem EisbG. Insbesondere seien sie nicht diskriminierend, weil keine unsachliche Bevorzugung bzw Benachteiligung von Eisenbahnverkehrsunternehmen stattfinde.

Soweit die beschwerdeführende Partei vorbringe, sie habe im Vertrauen auf ein bestimmtes Niveau des Abschlages für gleisfreundliche Triebfahrzeuge in gleisfreundliches Wagenmaterial investiert und dieses Vertrauen würde durch die Senkung des Abschlages verletzt, könne dies eine Rechtswidrigkeit der gesenkten Abschläge für Triebfahrzeuge nicht begründen. Da bei der Festlegung von leistungsabhängigen Entgeltbestandteilen (wie dargestellt) ein Spielraum bestehe, habe die beschwerdeführende Partei nur auf die Beibehaltung der bereits in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen (bzw deren Anhänge) veröffentlichten Abschläge vertrauen dürfen, nicht hingegen auf die unveränderte Beibehaltung dieser Abschläge in künftigen Netzplanperioden. Insofern würden auch die von der beschwerdeführenden Partei ins Treffen geführten Mehrkosten, die infolge der Senkung des Abschlages entstanden seien, keine Rechtswidrigkeit der seit der Netzfahrplanperiode 2010 gesenkten Abschläge für Triebfahrzeuge begründen.

II. Beschwerdeverfahren

1. Gegen die Spruchpunkte 1) und 3) dieses Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Spruchpunkt 2) betreffend die Zurückweisung des Antrags auf Feststellung der zu Unrecht erhobenen Einhebung von Infrastrukturbenützungsentgelt wird ausdrücklich nicht angefochten.

Die beschwerdeführende Partei beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

2. Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Die mitbeteiligte Partei trat der beschwerdeführenden Partei ebenfalls in einer Gegenschrift entgegen.

III. Rechtslage

Das EisbG lautet auszugsweise wie folgt:

"1. Teil

Begriffsbestimmungen

...

Eisenbahninfrastrukturunternehmen

§ 1a. Ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen ist ein Eisenbahnunternehmen, das dem Bau und Betrieb von Haupt- und Nebenbahnen, ausgenommen solchen Nebenbahnen, die mit anderen Haupt- oder Nebenbahnen nicht vernetzt sind, dient und darüber verfügungsberechtigt ist.

...

Eisenbahnverkehrsunternehmen

§ 1b. Ein Eisenbahnverkehrsunternehmen ist ein Eisenbahnunternehmen, das Eisenbahnverkehrsleistungen auf der Schieneninfrastruktur von Hauptbahnen oder vernetzten Nebenbahnen erbringt sowie die Traktion sicherstellt, wobei dies auch solche einschließt, die nur die Traktionsleistung erbringen, und dem eine Verkehrsgenehmigung, eine Verkehrskonzession oder eine einer Verkehrsgenehmigung gemäß § 41 gleichzuhaltende Genehmigung oder Bewilligung erteilt wurde.

Integrierte Eisenbahnunternehmen

§ 1c. Integrierte Eisenbahnunternehmen sind Eisenbahnunternehmen, die sowohl Eisenbahninfrastrukturunternehmen als auch Eisenbahnverkehrsunternehmen sind. Bei einem solchen Eisenbahnunternehmen beziehen sich die in diesem Bundesgesetz

1. für Eisenbahninfrastrukturunternehmen statuierten Rechte und Pflichten auf die Funktion des Eisenbahnunternehmens als Eisenbahninfrastrukturunternehmen und die

2. für Eisenbahnverkehrsunternehmen statuierten Rechte und Pflichten auf die Funktion des Eisenbahnunternehmens als Eisenbahnverkehrsunternehmen.

...

6. Teil

Regulierung des Schienenverkehrsmarktes

1. Hauptstück

Allgemeines

Zweck

§ 54. Zweck der Bestimmungen des 6. Teiles dieses Bundesgesetzes ist es, die wirtschaftliche und effiziente Nutzung der Schienenbahnen in Österreich

1. durch die Herstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs zwischen Eisenbahnverkehrsunternehmen im Bereich des Schienenverkehrsmarktes auf Haupt- und solchen Nebenbahnen, die mit anderen Haupt- oder Nebenbahnen vernetzt sind,

2. durch die Förderung des Eintrittes neuer Eisenbahnverkehrsunternehmen in den Schienenverkehrsmarkt,

3. durch die Sicherstellung des Zuganges zur Schieneninfrastruktur für Zugangsberechtigte und

4. durch die Schaffung einer Wettbewerbsaufsicht zum Schutze von Zugangsberechtigten vor Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

zu gewährleisten.

Trennungsmaßnahmen

§ 55. (1) Eisenbahnverkehrsunternehmen haben in Bezug auf die Geschäftsführung, die Verwaltung und die innerbetriebliche Verwaltungs-, Wirtschafts- und Rechnungsführungskontrolle eine von Gebietskörperschaften unabhängige Stellung zu haben, kraft derer sie insbesondere über ein Vermögen, einen Haushaltsplan und eine Rechnungsführung verfügen, die vom Vermögen, vom Haushaltsplan und von der Rechnungsführung der Gebietskörperschaften getrennt sind.

(2) Integrierte Eisenbahnunternehmen haben im Rechnungswesen die Funktion Eisenbahninfrastrukturunternehmen als Betreiber der Schieneninfrastruktur getrennt von anderen Unternehmensbereichen auszuweisen, wobei getrennte Gewinn- und Verlustrechnungen und Bilanzen zu erstellen und zu veröffentlichen sind; ein Transfer von Mitteln vom Bereich Schieneninfrastruktur zu anderen Unternehmensbereichen ist unzulässig.

...

2. Hauptstück

Zugang zur Schieneninfrastruktur der Haupt- und Nebenbahnen

1. Abschnitt

Allgemeines

Zugang zur Schieneninfrastruktur

§ 56. Die Zuweisungsstelle hat Zugangsberechtigten den Zugang zur Schieneninfrastruktur der Haupt- und vernetzten Nebenbahnen durch Zuweisung von Zugtrassen diskriminierungsfrei einzuräumen, wobei Zugangsberechtigte außerdem eine Sicherheitsbescheinigung - Teil A und eine Sicherheitsbescheinigung - Teil B vorzulegen haben.

Zugangsberechtigte

§ 57. Zugangsberechtigte sind:

1. Eisenbahnverkehrsunternehmen mit Sitz in Österreich;

...

Schienennetz-Nutzungsbedingungen

§ 59. (1) Für den Zugang zur Schieneninfrastruktur durch Zugangsberechtigte und für die Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen Schienennetz-Nutzungsbedingungen zu erstellen, in denen sie die Bedingungen festlegen, unter denen sie diesen Zugang einräumen und unter denen sie diese sonstigen Leistungen zur Verfügung stellen. Die Schienennetz-Nutzungsbedingungen sind auf dem neuesten Stand zu halten, gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher Weise anzuwenden und haben die wesentlichen administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten, insbesondere folgendes zu enthalten:

1. einen Abschnitt, der die Art der Schieneninfrastruktur, die den Zugangsberechtigten zur Verfügung steht, und Zugangsbedingungen angibt, insbesondere

a) die technische Beschreibung und betrieblichen Bedingungen für den Zugang zu den einzelnen Strecken, Streckenteilen oder sonstigen Abschnitten der Schieneninfrastruktur;

b) die nicht schon in Rechtsvorschriften vorgegebenen, in betrieblichen Vorschriften des Eisenbahninfrastrukturunternehmens enthaltenen Anforderungen, deren Einhaltung für die und bei der Ausübung des Zugangs vorgeschrieben werden soll;

2. einen Abschnitt, der die Entgeltsätze und die Tarife darlegt und insbesondere beinhaltet

(2) Die Eisenbahninfrastrukturunternehmen haben die Schienennetz-Nutzungsbedingungen sowie deren Änderungen mindestens vier Monate vor Ablauf der Frist (§ 65 Abs. 3) für die Einbringung von Begehren auf Zuweisung von Zugtrassen unentgeltlich im Internet bereitzustellen und der Schienen-Control GmbH innerhalb eines Monats ab Erstellung oder Änderung derselben vorzulegen.

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Zuweisungsstelle

§ 62. (1) Zuweisungsstelle ist das Eisenbahninfrastrukturunternehmen.

(2) Ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen, das rechtlich, organisatorisch und in seinen Entscheidungen von Eisenbahnverkehrsunternehmen unabhängig ist, kann die mit der Funktion als Zuweisungsstelle verbundenen Aufgaben ganz oder teilweise aber auch an die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH oder an ein anderes geeignetes Unternehmen bzw. an eine andere geeignete Stelle mit schriftlichem Vertrag übertragen.

(3) Die Wahrnehmung der mit der Funktion einer Zuweisungsstelle verbundenen Aufgaben durch ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen, das rechtlich, organisatorisch und in seinen Entscheidungen von Eisenbahnverkehrsunternehmen nicht unabhängig ist, ist jedoch unzulässig. Ein solches Eisenbahninfrastrukturunternehmen hat sämtliche mit der Funktion einer Zuweisungsstelle verbundenen Aufgaben entweder an die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH oder an ein anderes geeignetes Unternehmen bzw. eine andere geeignete Stelle, an die beiden Letztgenannten aber nur dann, wenn diese rechtlich, organisatorisch und in ihren Entscheidungen von Eisenbahnverkehrsunternehmen unabhängig sind, mit schriftlichem Vertrag zu übertragen, die sodann diese Aufgaben als Zuweisungsstelle an Stelle des Eisenbahninfrastrukturunternehmens eigenverantwortlich wahrzunehmen haben; der Vertrag darf keine Regelung enthalten, die eine gesetzeskonforme Ausübung der mit der Funktion einer Zuweisungsstelle verbundenen Aufgaben beeinträchtigen oder unmöglich machen würde.

(4) Eisenbahninfrastrukturunternehmen haben der Schienen-Control GmbH das Unternehmen bekannt zu geben, an das sie die mit der Funktion einer Zuweisungsstelle verbundenen Aufgaben ganz oder teilweise vertraglich übertragen haben.

2. Abschnitt

Zuweisung von Zugtrassen

Zuweisungsgrundsätze

§ 63. (1) Die Zuweisungsstelle hat die Zuweisung von Zugtrassen an Zugangsberechtigte nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung und einer effizienten Nutzung der Schieneninfrastruktur vorzunehmen.

(2) Ein Zugangsberechtigter darf ihm zugewiesene Zugtrassen nicht an andere Zugangsberechtigte übertragen oder eine andere Art von Eisenbahnverkehrsleistung als die erbringen, für die ihm von der Zuweisungsstelle eine Zugtrasse zugewiesen worden ist.

(3) Die Dauer der Zuweisung einer Zugtrasse an einen Zugangsberechtigten ist mit einer Netzfahrplanperiode begrenzt. Die Zuweisungsstelle und ein Zugangsberechtigter können jedoch eine Rahmenregelung über die Zuweisung von Fahrwegkapazität auf der betreffenden Schieneninfrastruktur vereinbaren, die eine Laufzeit von mehr als einer Netzfahrplanperiode hat.

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3. Abschnitt

Benützungsentgelte und sonstige Entgelte

Regelungen für die Ermittlung der Benützungsentgelte § 67. (1) Benützungsentgelte für den Zugang zur Schieneninfrastruktur einschließlich des Mindestzugangspaketes (§ 58 Abs. 1) sind grundsätzlich in Höhe der Kosten zu ermitteln, die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebes anfallen.

(2) Zuschläge sind für zeitliche und örtliche Kapazitätsengpässe auf einer Strecke, einem Streckenteil oder sonstigen Abschnitt der Schieneninfrastruktur für die Dauer der Überlastung derselben zulässig.

(3) Höhere Benützungsentgelte können für den Zugang auf einer Schieneninfrastruktur festgesetzt werden, wenn deren Bau oder Ausbau nach dem 15. März 1986 abgeschlossen wurde oder wird, zu einer erhöhten Leistungsfähigkeit oder verminderten Kosten für die Nutzung führt, und wenn dieser Bau oder Ausbau ohne erhöhte Benützungsentgelte nicht durchgeführt worden wäre oder durchführbar wäre. Bei der Festsetzung solcher höherer Benützungsentgelte können dabei unter Berücksichtigung der Wettbewerbssituation der betroffenen Eisenbahnverkehrsleistungen die langfristigen Investitionskosten zugrunde gelegt werden.

(4) Sofern die Benützungsentgelte nach den in Abs. 1 bis 3 genannten Grundsätzen und sonstige Erlöse aus dem Betreiben der Schieneninfrastruktur nicht ausreichen, um eine volle Deckung der Kosten zu erreichen, können hiezu weitere Zuschläge festgesetzt werden, die aber die Nutzung der Schieneninfrastruktur für Arten von Eisenbahnverkehrsleistungen nicht ausschließen dürfen, die mindestens die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebes anfallenden Kosten zuzüglich einer marktgerechten Rendite decken können.

(5) Die Benützungsentgelte können über einen angemessenen Zeitraum wie insbesondere ein Kalenderjahr oder eine Netzfahrplanperiode und pro Art und Zeit der Eisenbahnverkehrsleistungen gemittelt festgesetzt werden. Dabei muss die relative Höhe der pauschalierten Benützungsentgelte zu den von den Eisenbahnverkehrsleistungen verursachten Kosten in Beziehung bleiben.

(6) Ausgehend von den genannten Grundsätzen sind für ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen Benützungsentgeltregeln, einschließlich gemittelter Entgeltsätze, zu erstellen, die für das Schienennetz dieses Unternehmens anzuwenden sind. In ihren Unterscheidungen für Teile des Netzes sind sie so auszugestalten, dass Diskriminierungen potenzieller Zugangsberechtigter vermieden werden, sie für gleichartige Nutzungen der Schieneninfrastruktur eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens vergleichbar sind und für vergleichbare Eisenbahnverkehrsleistungen in einem Segment des Schienenverkehrsmarktes keine Ungleichbehandlung Zugangsberechtigter auslösen.

(7) Die Benützungsentgeltregeln müssen überdies leistungsabhängige Bestandteile enthalten, die den Zugangsberechtigten und dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen Anreize zur Vermeidung von Betriebsstörungen und zur Erhöhung der Leistung der Schieneninfrastruktur bieten. Das können insbesondere Pönalen für Betriebsstörungen der Schieneninfrastruktur, eine Entschädigung für von den Störungen betroffene Zugangsberechtigte und eine Bonusregelung für Leistungen, die das vereinbarte Leistungsniveau übersteigen, sein.

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4. Abschnitt

Behandlung von Begehren, Beschwerde, Wettbewerbsaufsicht

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Beschwerde gegen die Zuweisungsstelle

§ 72. (1) Wird das Begehren von Zugangsberechtigten auf Zuweisung von Zugtrassen oder Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens von der Zuweisungsstelle abgelehnt oder kommt eine Einigung zwischen der Zuweisungsstelle und dem Zugangsberechtigten

1. über ein Begehren auf Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens binnen einem Monat ab Einlangen des Begehrens bei der Zuweisungsstelle,

2. über ein Begehren auf Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens, das im Zusammenhang mit einem Begehren auf Zuweisung von Zugtrassen, das bei der Netzfahrplanerstellung nicht berücksichtigt werden soll, gestellt wird, binnen fünf Arbeitstagen ab Einlangen des Begehrens bei der Zuweisungsstelle,

3. über ein Begehren auf Zuweisung von Zugtrassen, das bei der Erstellung des Netzfahrplanes berücksichtigt werden soll, binnen einem Monat nach Ablauf der Stellungnahmefrist zum Netzfahrplanentwurf, im Falle der Durchführung eines Koordinierungsverfahrens binnen zehn Arbeitstagen nach dessen Abschluss und

4. über ein Begehren auf Zuweisung von Zugtrassen, das bei der Erstellung des Netzfahrplanes nicht berücksichtigt werden soll, binnen fünf Arbeitstagen ab Einlangen des Begehrens bei der Zuweisungsstelle

nicht zustande oder wurde die vom Begehren betroffene Zugtrasse einem anderen Zugangswerber zugewiesen, kann der Zugangsberechtigte Beschwerde an die Schienen-Control Kommission erheben.

(1a) Die Beschwerde hat schriftlich zu erfolgen und wahlweise

1. einen Antrag auf Zuweisung der begehrten Zugtrasse samt Bezeichnung des wesentlichen Inhaltes des angestrebten Vertrages oder der angestrebten Urkunde, oder

2. einen Antrag auf Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen samt Bezeichnung des wesentlichen Inhaltes des angestrebten Vertrages oder der angestrebten Urkunde, oder

3. einen Antrag auf Feststellung, dass die Zuweisung der begehrten Zugtrasse entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht an den beschwerdeführenden, sondern an einen anderen Zugangsberechtigten erfolgt ist,

zu enthalten.

(2) Die Zuweisungsstelle, an die das Begehren gestellt wurde, hat der Schienen-Control Kommission die für die Entscheidung über die Beschwerde erforderlichen Angaben, insbesondere den Schriftverkehr mit sämtlichen betroffenen Zuweisungsstellen, binnen einer Woche nach Anforderung durch die Schienen-Control Kommission vorzulegen.

(3) Die Schienen-Control Kommission darf die in den Unterlagen gemäß Abs. 2 enthaltenen Angaben nur für die Entscheidung über die Beschwerde verwenden.

(4) Die Schienen-Control Kommission hat nach Anhörung der für die Zuweisung zuständigen Zuweisungsstelle und des Zugangsberechtigten innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Einlangen der Beschwerde, im Falle der Anforderung von für die Entscheidung über die Beschwerde erforderlichen Angaben innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Vorlage dieser Angaben mit Bescheid zu entscheiden. Ein Mängelbehebungsauftrag bewirkt, dass erst mit der vollständigen Mängelbehebung die Beschwerde als eingelangt gilt.

(5) Der Beschwerde, mit der die Zuweisung einer Zugtrasse begehrt wird, ist stattzugeben, wenn die vom beschwerdeführenden Zugangsberechtigten begehrte Zugtrasse noch keinem anderen Zugangsberechtigten zugewiesen worden ist und die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zuweisung der begehrten Zugtrasse vorliegen; in diesem Fall hat die Zuweisung der vom beschwerdeführenden Zugangsberechtigten begehrten Zugtrasse durch den die Beschwerde erledigenden Bescheid zu erfolgen, der den Abschluss eines schriftlichen Vertrages oder die Erstellung einer Urkunde über die Zuweisung von Zugtrassen ersetzt; der Bescheid hat sämtliche Bedingungen im Hinblick auf die administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten zu enthalten.

(6) Der Beschwerde, mit der die Zurverfügungstellung von sonstigen Leistungen begehrt wird, ist bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Zurverfügungstellung von sonstigen Leistungen stattzugeben; in diesem Fall hat die Zurverfügungstellung der vom beschwerdeführenden Zugangsberechtigten begehrten sonstigen Leistungen durch den die Beschwerde erledigenden Bescheid zu erfolgen, der den Abschluss eines Vertrages oder die Erstellung einer Urkunde über die Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen ersetzt; der Bescheid hat sämtliche Bedingungen im Hinblick auf die administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten zu enthalten.

(7) Die Beschwerde, mit der die Feststellung beantragt wird, dass die Zuweisung der begehrten Zugtrasse entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht an den beschwerdeführenden, sondern an einen anderen Zugangsberechtigten erfolgt ist, ist zutreffendenfalls in der Form zu erledigen, dass der die Beschwerde erledigende Bescheid die Feststellung zu enthalten hat, dass die Zuweisung der vom beschwerdeführenden Zugangsberechtigten begehrten Zugtrasse an den anderen Zugangsberechtigten entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erfolgt ist.

(8) Ein gemäß Abs. 5 und 6 erlassener Bescheid steht einem zeitlich späteren Abschluss eines schriftlichen Vertrages oder einer zeitlich späteren Erstellung einer Urkunde über die Zuweisung von Zugtrassen einschließlich der Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen zwischen dem beschwerdeführenden Zugangsberechtigten und der Zuweisungsstelle nicht entgegen.

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Wettbewerbsaufsicht

§ 74. (1) Die Schienen-Control Kommission hat

von Amts wegen

1. einer Zuweisungsstelle hinsichtlich des Zuganges zur Schieneninfrastruktur einschließlich sämtlicher damit verbundener Bedingungen im Hinblick auf die administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten wie etwa das Benützungsentgelt und hinsichtlich der Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen einschließlich sämtlicher damit verbundener Bedingungen im Hinblick auf die administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten wie etwa angemessener Kostenersatz und branchenübliches Entgelt ein nichtdiskriminierendes Verhalten aufzuerlegen oder das diskriminierende Verhalten zu untersagen oder

2. einem Eisenbahnverkehrsunternehmen hinsichtlich der Zurverfügungstellung von Serviceleistungen und der Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb einschließlich sämtlicher damit verbundener Bedingungen im Hinblick auf die administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten wie etwa angemessener Kostenersatz und branchenübliches Entgelt ein nichtdiskriminierendes Verhalten aufzuerlegen oder das diskriminierende Verhalten zu untersagen oder

3. diskriminierende Schienennetz-Nutzungsbedingungen, diskriminierende allgemeine Geschäftsbedingungen, diskriminierende Verträge oder diskriminierende Urkunden ganz oder teilweise für unwirksam zu erklären.

(2) Die Zuständigkeiten des Kartellgerichtes bleiben unberührt.

Auskunftspflichten

§ 74a. (1) Die Zuweisungsstellen, Eisenbahninfrastrukturunternehmen und Eisenbahnverkehrsunternehmen haben der Schienen-Control GmbH und der Schienen-Control Kommission auf Verlangen die Auskünfte zu erteilen, die für den ihnen übertragenen Vollzug eisenbahnrechtlicher Regelungen erforderlich sind, sowie diesen und den von ihnen Beauftragten zur Überprüfung der Einhaltung der ihnen zum Vollzug übertragenen eisenbahnrechtlichen Verpflichtungen auf Verlangen die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Einschau in die Aufzeichnungen und Bücher zu gewähren.

(2) Die Zuweisungsstellen haben der Schienen-Control GmbH den jeweils geltenden Netzfahrplan sowie die für die Netzfahrplanerstellung maßgeblichen Unterlagen innerhalb eines Monats nach Erstellung des Netzfahrplanes vorzulegen. Die Zuweisungsstellen und Eisenbahninfrastrukturunternehmen haben darüber hinaus die Schienen-Control GmbH rechtzeitig über alle wichtigen Änderungen der Qualität oder der Kapazität der Schieneninfrastruktur zu unterrichten.

Zwangsmaßnahmen

§ 75. (1) Verhindert ein Eisenbahnunternehmen trotz Vorliegens eines gültigen schriftlichen Vertrages oder trotz eines rechtskräftigen Bescheides gemäß § 72 Abs. 5 und 6 oder § 73 Abs. 5 unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens faktisch den Zugang zur Schieneninfrastruktur oder die Zurverfügungstellung von sonstigen Leistungen, hat die Schienen-Control GmbH das Eisenbahnunternehmen mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, drei Tage nicht überschreitenden Frist aufzufordern.

(2) Kommt das Eisenbahnunternehmen dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so darf die Schienen-Control GmbH mit Bescheid die zur Ermöglichung des Zuganges zur Schieneninfrastruktur oder der Zurverfügungstellung von sonstigen Leistungen erforderlichen Maßnahmen verfügen.

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Verfahrensvorschrift, Instanzenzug

§ 84. Sofern in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, hat die Schienen-Control Kommission das AVG, insbesondere auch dessen Bestimmungen für das Verfahren vor den unabhängigen Verwaltungssenaten, anzuwenden. Entscheidungen der Schienen-Control Kommission unterliegen nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg. Die Erhebung einer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ist zulässig.

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ANHANG II

Für die Eisenbahnunternehmen zu erbringende Leistungen

1. Das Mindestzugangspaket umfasst Folgendes:

a) die Bearbeitung von Anträgen auf Zuweisung von Fahrwegkapazität;

2.1. Mit einer Reihe der genannten gesetzlichen Bestimmungen wird insbesondere die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur, ABl L 75 vom 15. März 2001, S 29, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007, ABl L 315 vom 3. Dezember 2007, S 44 (RL), umgesetzt (vgl den Allgemeinen Teil der Erläuterungen der RV 349 BlgNR XXII GP, S 2 ff, zur Novelle des EisbG BGBl I Nr 38/2004).

2.2. Die Erwägungsgründe dieser RL lauten auszugsweise wie folgt:#htmltmp9#

2.3. Ferner normiert die RL auszugsweise:

"KAPITEL I

EINLEITENDE BESTIMMUNGEN

Artikel 1

Anwendungsbereich

(1) Gegenstand dieser Richtlinie sind die Grundsätze und Verfahren für die Festlegung und Berechnung von Wegeentgelten im Eisenbahnverkehr und die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn.

Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass die Entgelt- und Kapazitätszuweisungsregelungen für die betreffenden Fahrwege den in dieser Richtlinie festgelegten Grundsätzen entsprechen und es dem Betreiber der Infrastruktur so ermöglichen, die verfügbare Fahrwegkapazität zu vermarkten und so effektiv wie möglich zu nutzen.

(2) Diese Richtlinie gilt für die Nutzung von Fahrwegen für den inländischen und grenzüberschreitenden Eisenbahnverkehr.

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Artikel 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

a) 'Zuweisung' die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn durch einen Betreiber der Infrastruktur;

b) 'Antragsteller' ein zugelassenes Eisenbahnunternehmen und/oder eine internationale Gruppierung von Eisenbahnunternehmen und - in Mitgliedstaaten, die eine solche Möglichkeit vorsehen - andere natürliche und/oder juristische Personen, die ein einzelwirtschaftliches oder gemeinwirtschaftliches Interesse am Erwerb von Fahrwegkapazität für die Durchführung eines Eisenbahnverkehrsdienstes in ihrem jeweiligen Hoheitsgebiet haben, wie Behörden im Rahmen der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 ( 12 ), Verlader, Spediteure und Unternehmen im Rahmen des kombinierten Verkehrs;

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g) 'Fahrwegkapazität' die Möglichkeit, für einen Teil des Fahrwegs für einen bestimmten Zeitraum beantragte Zugtrassen einzuplanen;

h) 'Betreiber der Infrastruktur' eine Einrichtung oder ein Unternehmen, die bzw. das insbesondere für die Einrichtung und Unterhaltung der Fahrwege der Eisenbahn zuständig ist. Dies kann auch den Betrieb der Steuerungs- und Sicherheitssysteme der Fahrwege einschließen. Mit den bei einem Netz oder einem Teilnetz wahrzunehmenden Aufgaben des Betreibers der Infrastruktur können verschiedene Einrichtungen oder Unternehmen betraut werden;

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j) 'Schienennetz-Nutzungsbedingungen' eine detaillierte Darlegung der allgemeinen Regeln, Fristen, Verfahren und Kriterien für die Entgelt- und Kapazitätszuweisungsregelungen; sie enthalten ferner die zusätzlichen Informationen, die für die Stellung von Anträgen auf Zuweisung von Fahrwegkapazität benötigt werden;

k) 'Eisenbahnunternehmen' jedes nach geltendem Gemeinschaftsrecht zugelassene öffentlich-rechtliche oder private Unternehmen, dessen Haupttätigkeit im Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen zur Beförderung von Gütern und/oder Personen besteht, wobei dieses Unternehmen die Traktion sicherstellen muss; dies schließt auch Unternehmen ein, die ausschließlich die Traktionsleistung erbringen;

l) 'Zugtrasse' die Fahrwegkapazität, die erforderlich ist, damit ein Zug zu einer bestimmten Zeit zwischen zwei Orten verkehren kann;

m) 'Netzfahrplan' die Daten zur Festlegung aller geplanten Zugbewegungen und Bewegungen des rollenden Materials, die auf dem betreffenden Schienennetz während der Gültigkeitsdauer des Netzfahrplans durchgeführt werden;

..."

"KAPITEL II

WEGEENTGELTE

Artikel 4

Festsetzung, Berechnung und Erhebung von Entgelten

(1) Die Mitgliedstaaten schaffen eine Entgeltrahmenregelung, wobei die Unabhängigkeit der Geschäftsführung gemäß Artikel 4 der Richtlinie 91/440/EWG zu wahren ist.

Vorbehaltlich der genannten Bedingung der Unabhängigkeit der Geschäftsführung legen die Mitgliedstaaten auch einzelne Entgeltregeln fest oder delegieren diese Befugnisse an den Betreiber der Infrastruktur. Die Berechnung des Wegeentgeltes und die Erhebung dieses Entgelts nimmt der Betreiber der Infrastruktur vor.

(2) Ist der Betreiber der Infrastruktur rechtlich, organisatorisch oder in seinen Entscheidungen nicht von Eisenbahnunternehmen unabhängig, so werden die in diesem Kapitel dargelegten Aufgaben - außer der Erhebung von Entgelten - von einer entgelterhebenden Stelle wahrgenommen, die rechtlich, organisatorisch und in ihren Entscheidungen von Eisenbahnunternehmen unabhängig ist.

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(5) Die Betreiber der Infrastruktur tragen dafür Sorge, dass die Anwendung der Entgeltregelung zu gleichwertigen und nichtdiskriminierenden Entgelten für unterschiedliche Eisenbahnunternehmen führen, die Dienste gleichwertiger Art in ähnlichen Teilen des Markts erbringen und dass die tatsächlich erhobenen Entgelte den in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen vorgesehenen Regeln entsprechen.

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Artikel 6

Fahrwegkosten und Rechnungsführung

(1) Die Mitgliedstaaten legen die Bedingungen fest, gegebenenfalls einschließlich der Leistung von Vorauszahlungen, um sicherzustellen, dass sich die Einnahmen eines Betreibers der Infrastruktur aus Wegeentgelten, dem Gewinn aus anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten und der staatlichen Finanzierung einerseits und die Fahrwegausgaben andererseits unter normalen geschäftlichen Umständen und über einen angemessenen Zeitraum zumindest ausgleichen.

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(2) Den Betreibern der Infrastruktur sind unter gebührender Berücksichtigung der Sicherheit und der Aufrechterhaltung und Verbesserung der Qualität der Fahrwegbereitstellung Anreize zur Senkung der mit der Fahrwegbereitstellung verbundenen Kosten und der Zugangsentgelte zu geben.

(3) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass Absatz 2 entweder durch eine vertragliche Vereinbarung zwischen der zuständigen Behörde und dem Betreiber der Infrastruktur, die eine Laufzeit von mindestens drei Jahren hat und die staatliche Finanzierung regelt, oder durch geeignete aufsichtsrechtliche Maßnahmen, in deren Rahmen angemessene Befugnisse vorgesehen sind, umgesetzt wird.

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Artikel 7

Entgeltgrundsätze

(1) Entgelte für die Nutzung der Fahrwege der Eisenbahn sind an den Betreiber der Infrastruktur zu entrichten, dem sie zur Finanzierung seiner Unternehmenstätigkeit dienen.

(2) Die Mitgliedstaaten können dem Betreiber der Infrastruktur die Vorlage aller erforderlichen Informationen zu den erhobenen Entgelten vorschreiben. Diesbezüglich muss der Betreiber der Infrastruktur belegen können, dass die jedem Verkehrsunternehmen gemäß den Artikeln 4 bis 12 tatsächlich berechneten Wegeentgelte den in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen vorgesehenen Verfahren, Regeln und gegebenenfalls Tabellen entsprechen.

(3) Unbeschadet der Absätze 4 und 5 und des Artikels 8 ist das Entgelt für das Mindestzugangspaket und den Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen in Höhe der Kosten festzulegen, die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebs anfallen.

(4) Das Wegeentgelt kann einen Entgeltbestandteil umfassen, der die Knappheit der Fahrwegkapazität auf dem bestimmbaren Fahrwegabschnitt in Zeiten der Überlastung widerspiegelt.

(5) Das Wegeentgelt kann geändert werden, um den Kosten von umweltbezogenen Auswirkungen aufgrund des Zugbetriebs Rechnung zu tragen. Eine solche Änderung muss je nach Größenordnung der verursachten Auswirkungen differenziert werden.

Eine Anlastung umweltbezogener Kosten, die eine Erhöhung der Gesamterlöse des Betreibers der Infrastruktur mit sich bringt, ist jedoch nur dann erlaubt, wenn eine solche Anlastung in vergleichbarer Höhe auch bei konkurrierenden Verkehrsträgern erfolgt.

Solange eine Anlastung umweltbezogener Kosten in vergleichbarer Höhe bei konkurrierenden Verkehrsträgern nicht erfolgt, darf diese Änderung die Erlöse des Betreibers der Infrastruktur insgesamt nicht verändern. Erfolgt die Anlastung umweltbezogener Kosten in vergleichbarer Höhe für den Schienenverkehr und für konkurrierende Verkehrsträger und führt dies zu zusätzlichen Erlösen, so entscheiden die Mitgliedstaaten über deren Verwendung.

(6) Um unerwünschte unverhältnismäßig starke Schwankungen zu vermeiden, können die in den Absätzen 3, 4 und 5 genannten Entgelte über eine angemessene Spanne von Zugverkehrsdiensten und Zeiträumen gemittelt werden. Die relative Höhe der Wegeentgelte muss jedoch zu den von den Verkehrsdiensten verursachten Kosten in Beziehung stehen.

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Artikel 8

Ausnahmen von den Entgeltgrundsätzen

(1) Um eine volle Deckung der dem Betreiber der Infrastruktur entstehenden Kosten zu erhalten, kann ein Mitgliedstaat, sofern der Markt dies tragen kann, Aufschläge auf der Grundlage effizienter, transparenter und nichtdiskriminierender Grundsätze erheben, wobei die bestmögliche Wettbewerbsfähigkeit insbesondere des grenzüberschreitenden Schienengüterverkehrs zu gewährleisten ist. Die Entgeltregelung muss dem von den Eisenbahnunternehmen erzielten Produktivitätszuwachs Rechnung tragen.

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Artikel 11

Leistungsabhängige Entgeltregelung

(1) Die Entgeltregelungen für die Fahrwegnutzung müssen durch leistungsabhängige Bestandteile den Eisenbahnunternehmen und den Betreibern der Infrastruktur Anreize zur Minimierung von Störungen und zur Erhöhung der Leistung des Schienennetzes bieten. Dies kann Strafen für Störungen des Netzbetriebs, eine Entschädigung für von Störungen betroffene Unternehmen und eine Bonusregelung für Leistungen, die das geplante Leistungsniveau übersteigen, umfassen.

(2) Die Grundsätze der leistungsabhängigen Entgeltregelung gelten für das gesamte Netz.

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Artikel 14

Zuweisung von Fahrwegkapazität

(1) Die Mitgliedstaaten können eine Rahmenregelung für die Zuweisung von Fahrwegkapazität schaffen, sofern dabei die Unabhängigkeit der Geschäftsführung gemäß Artikel 4 der Richtlinie 91/440/EWG gewahrt wird. Es werden spezifische Regeln für die Zuweisung von Fahrwegkapazität festgelegt. Der Betreiber der Infrastruktur führt die Verfahren zur Zuweisung von Fahrwegkapazität durch. Insbesondere gewährleistet der Betreiber der Infrastruktur, dass die Fahrwegkapazität auf gerechte und nichtdiskriminierende Weise unter Einhaltung des Gemeinschaftsrechts zugewiesen wird.

(2) Ist der Betreiber der Infrastruktur rechtlich, organisatorisch oder in seinen Entscheidungen nicht von Eisenbahnunternehmen unabhängig, so werden die in Absatz 1 genannten und in diesem Kapitel im weiteren dargelegten Aufgaben von einer Zuweisungsstelle wahrgenommen, die rechtlich, organisatorisch und in ihren Entscheidungen von Eisenbahnunternehmen unabhängig ist.

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KAPITEL IV

ALLGEMEINE MASSNAHMEN

Artikel 30

Regulierungsstelle

(1) Unbeschadet des Artikels 21 Absatz 6 richten die Mitgliedstaaten eine Regulierungsstelle ein. Diese Stelle, bei der es sich um das für Verkehrsfragen zuständige Ministerium oder eine andere Behörde handeln kann, ist organisatorisch, bei ihren Finanzierungsbeschlüssen, rechtlich und in ihrer Entscheidungsfindung von Betreibern der Infrastruktur, entgelterhebenden Stellen, Zuweisungsstellen und Antragstellern unabhängig. Darüber hinaus ist die Regulierungsstelle funktionell unabhängig von allen zuständigen Behörden, die bei der Vergabe von Verträgen über öffentliche Dienstleistungen mitwirken. Für die Tätigkeit der Regulierungsstelle gelten die Grundsätze dieses Artikels; Rechtsbehelfs- und Regulierungsfunktionen können gesonderten Stellen übertragen werden.

(2) Ist ein Antragsteller der Auffassung, ungerecht behandelt, diskriminiert oder auf andere Weise in seinen Rechten verletzt worden zu sein, so kann er die Regulierungsstelle befassen, und zwar insbesondere mit Entscheidungen des Betreibers der Infrastruktur oder gegebenenfalls des Eisenbahnunternehmens betreffend

(3) Die Regulierungsstelle gewährleistet, dass die vom Betreiber der Infrastruktur festgesetzten Entgelte dem Kapitel II entsprechen und nichtdiskriminierend sind. Verhandlungen zwischen Antragstellern und einem Betreiber der Infrastruktur über die Höhe von Wegeentgelten sind nur zulässig, sofern sie unter Aufsicht der Regulierungsstelle erfolgen. Die Regulierungsstelle hat einzugreifen, wenn bei den Verhandlungen ein Verstoß gegen die Bestimmungen dieser Richtlinie droht.

(4) Die Regulierungsstelle ist berechtigt, sachdienliche Auskünfte von dem Betreiber der Infrastruktur, Antragstellern und betroffenen Dritten in dem betreffenden Mitgliedstaat einzuholen, die unverzüglich zu erteilen sind.

(5) Die Regulierungsstelle hat über Beschwerden zu entscheiden und binnen zwei Monaten ab Erhalt aller Auskünfte Abhilfemaßnahmen zu treffen.

Ungeachtet des Absatzes 6 sind Entscheidungen der Regulierungsstelle für alle davon Betroffenen verbindlich.

Wird die Regulierungsstelle mit einer Beschwerde wegen der Verweigerung der Zuweisung von Fahrwegkapazität oder wegen der Bedingungen eines Angebots an Fahrwegkapazität befasst, entscheidet die Regulierungsstelle entweder, dass keine Änderung der Entscheidung des Betreibers der Infrastruktur erforderlich ist, oder schreibt eine Änderung dieser Entscheidung gemäß den Vorgaben der Regulierungsstelle vor.

(6) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um die gerichtliche Nachprüfbarkeit von Entscheidungen der Regulierungsstelle zu gewährleisten."

3. Art 10 Abs 7 der Richtlinie des Rates vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung von Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft, 91/440/EWG, ABl L 237 vom 24. August 1991, S 25, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007, ABl L 237 vom 24. August 1991, S 25, lautet wie folgt:

"(7) Unbeschadet der wettbewerbspolitischen Regelungen der Gemeinschaft und Mitgliedstaaten und unbeschadet der hierfür zuständigen Einrichtungen überwacht die gemäß Artikel 30 der Richtlinie 2001/EG/EG eingerichtete Regulierungsstelle oder eine andere Stelle, die über dasselbe Ausmaß an Unabhängigkeit verfügt, den Wettbewerb in den Schienenverkehrsdienstleistungsmärkten einschließlich des Eisenbahnspeditionsmarktes.

Diese Stelle wird gemäß Artikel 30 Absatz 1 der vorgenannten Richtlinie eingerichtet. Jeder Antragsteller oder interessante Beteiligte kann Beschwerde bei dieser Stelle einlegen, wenn er glaubt, ungerecht behandelt, diskriminiert oder in anderer Weise geschädigt worden zu sein. Die Regulierungsstelle entscheidet auf der Grundlage der Beschwerde oder gegebenenfalls von sich aus ehestmöglich über geeignete Maßnahmen zur Beseitigung negativer Entwicklungen auf diesen Märkten. Damit die unerlässliche Möglichkeit einer gerichtlichen Nachprüfung und die notwendige Zusammenarbeit zwischen den einzelstaatlichen Kontrollstellen gewährleistet wird, finden in diesem Zusammenhang Artikel 30 Absatz 6 und Artikel 31 der vorgenannten Richtlinie Anwendung."

IV. Erwägungen

1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der EuGH die Integration der mitbeteiligten Zuweisungsstelle in das Unternehmen Ö-Holding mit Art 4 Abs 2 und Art 14 Abs 2 RL als vereinbar erachtet hat (vgl EuGH vom 28. Februar 2013, Rs C-555/10, Kommission/Österreich , insbesondere Rz 53 ff). Damit ist bei der mitbeteiligten Zuweisungsstelle eine Problematik bezüglich § 62 Abs 2 EisbG nicht gegeben.

2.1. Art 30 Abs 2 lit a RL räumt dem Antragsteller ein Recht ein, die Regulierungsbehörde zu befassen, wenn er sich (wie im vorliegenden Fall die beschwerdeführende Partei) durch Entscheidungen des Betreibers der Infrastruktur oder gegebenenfalls des Eisenbahnunternehmens betreffend die Schienennetz-Nutzungsbedingungen (wie im vorliegenden Fall) ungerecht behandelt, diskriminiert oder auf andere Weise in seinen Rechten verletzt erachtet. Nach Art 30 Abs 5 RL hat die Regulierungsstelle (das ist die belangte Regulierungsbehörde, die den bekämpften Bescheid erließ) über "Beschwerden" zu entscheiden und (innerhalb näher umschriebener Frist) Abhilfemaßnahmen zu treffen, Art 6 leg cit verpflichtet die Mitgliedsstaaten, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die gerichtliche Nachprüfbarkeit von Entscheidungen der Regulierungsstelle zu gewährleisten. Auf dem Boden dieser unionsrechtlichen Vorgaben, denen die nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung dieser Vorgaben zu entsprechen haben und die zur Auslegung dieser Rechtsvorschriften heranzuziehen sind, kommt der beschwerdeführenden Partei, die die in den näher genannten Produktkatalogen jeweils vorgesehenen Triebfahrzeug-Faktoren (bzw deren Senkung) als rechtswidrig erachtet und sich dadurch diskriminiert sieht, jedenfalls die Legitimation zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde zu (vgl VwGH vom 26. März 2012, 2011/03/0152).

2.2. Ferner kommt der mitbeteiligten Partei, die (unstrittig) Zuweisungsstelle iSd § 62 EisbG ist, im Rahmen des Verfahrens nach § 74 leg cit ein subjektives öffentliches Recht zu (vgl nochmals VwGH vom 26. März 2012, 2011/03/0152), den dort vorgesehenen wettbewerbsaufsichtsbehördlichen Maßnahmen (bei Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen) nicht unterzogen zu werden; insofern kommt ihr auch das Recht zu, dass die von ihr erstellten Schienennetz-Nutzungsbedingungen nicht für unwirksam erklärt werden bzw das Aufstellen gleichartiger Bedingungen nicht untersagt wird, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen für derartige Maßnahmen nicht vorliegen. Diesbezüglich ist eine Beschwerdelegitimation vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht anzuzweifeln.

2.3. Weiters hat der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) ausgesprochen, dass sich vor dem Hintergrund des 16. und des 46. Erwägungsgrundes sowie des Art 1 RL und aus dem Regelungszusammenhang des Art 30 RL ergibt, dass die dort vorgesehene Regulierungsstelle die Aufgabe hat, im Rahmen der Kapazitätszuweisung und der Erhebung von Entgelten einen nicht diskriminierenden Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu überwachen und zu gewährleisten, wobei die der Regulierungsbehörde zugewiesenen Aufgaben (etwa die Einholung von Auskünften iSd Art 30 Abs 4 RL) aus der in Art 30 Abs 2 RL vorgesehenen Beschwerdemöglichkeit eines Eisenbahnunternehmens iSd Art 2 lit b RL folgen (vgl EuGH vom 28. Februar 2013, Rs C-556/10, Kommission/Deutschland , Rz 121 ff).

Die solcherart in der Beschwerdemöglichkeit unionsrechtlich fundierte Überwachungspflicht der Regulierungsbehörde bedeutet, dass der beschwerdeführenden Partei bezüglich der von der belangten Behörde nach § 74 EisbG von Amts wegen auszuübenden Wettbewerbsaufsicht ein Beschwerderecht zustand.

Ferner hat der EuGH festgehalten, dass die Regulierungsstelle unabhängig von jeder Beschwerde auf der Grundlage von Informationen, von denen sie Kenntnis erlangt hat, tätig werden kann, insbesondere bei einem konkreten Verdacht eines Verstoßes, dass aber die Vorgaben des Unionsrechts nicht so weit gehen, dass die Regulierungsstelle befugt wäre, ihre eigenen Nachforschungen anzustellen und Auskünfte einzuholen, ohne dass eine Beschwerde vorliegt oder der Verdacht eines einschlägigen Verstoßes besteht (vgl Rz 125 ff des eben genannten Urteils unter Hinweis insbesondere auf Art 10 Abs 7 der Richtlinie 91/440/EWG).

Auch daraus ergibt sich, dass die von § 74 EisbG der Regulierungsbehörde übertragenen von Amts wegen wahrzunehmenden Aufgaben auch dann wahrzunehmen sind, wenn vor der Regulierungsbehörde eine diesbezügliche Beschwerde erhoben wird. Dies, um die volle Wirksamkeit der der Regulierungsbehörde übertragenen Aufgaben im Sinn des Art 30 RL zu gewährleisten.

Das Erfordernis der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts lässt es vor diesem Hintergrund nicht zu, die der Regulierungsbehörde nach § 74 EisbG übertragene Zuständigkeit lediglich darauf zu beschränken, dass diese Behörde nur von Amts wegen tätig werden kann (zu der vom Unionsrecht verlangten unionsrechtskonformen Auslegung mitgliedstaatlicher Rechtsvorschriften vgl etwa EuGH vom 26. September 2013, Rs C- 509/11, ÖBB-Personenverkehr AG , Rz 64, sowie VwGH vom 23. Oktober 2013, 2012/03/0102, mwH auf die Rechtsprechung des EuGH). Vielmehr ist diese gesetzliche Regelung auf dem Boden der Rechtsprechung des EuGH dahin zu verstehen, dass die Regulierungsbehörde diese Zuständigkeit auch bei einer Beschwerde gegen eine Zuweisungsstelle bzw deren Schienennetz-Nutzungsbedingungen wahrzunehmen hat.

Derart erweist sich der angefochtene Bescheid insoweit als rechtskonform, als die belangte Behörde über die Anträge der beschwerdeführenden Partei absprach und sie (wie auch die Einräumung des Parteiengehörs zeigt) als Partei des ihrer Entscheidung zu Grunde liegenden behördlichen Verfahrens behandelte.

3. Strittig ist vorliegend insbesondere, ob die Entscheidung der belangten Behörde betreffend den Infrastruktur-Benützungsentgeltbestandteil Triebfahrzeug-Faktor der mitbeteiligten Partei dem § 67 Abs 7 EisbG entspricht.

Nach Art 11 Abs 1 RL - in dessen Umsetzung § 67 Abs 7 EisbG erlassen wurde (vgl die Erläuterungen zur RV 349 BlgNR XXII GP, S 10) - müssen die Mitgliedstaaten in den Entgeltregelungen für die Fahrwegnutzung leistungsabhängige Bestandteile aufnehmen, die den Eisenbahnunternehmen als auch dem Betreiber der Infrastruktur Anreize zur Erhöhung der Leistung des Schienennetzes bieten sollen; was den Typus der Anreize betrifft, die von den Mitgliedstaaten eingeführt werden können, so beinhalten diese die Freiheit der Wahl der konkreten Maßnahmen, die Teil der genannten Regelung werden, solange diese Maßnahmen ein kohärentes und transparentes Ganzes bilden, das als "leistungsabhängige Bestandteile" eingestuft werden kann (vgl EuGH vom 28. Februar 2013, Rs C-483/10, Kommission/Spanien , Rz 63 f, sowie EuGH vom 18. April 2013, Rs C-625/10, Kommission/Frankreich , Rz 69 f; vgl auch EuGH vom 11. Juli 2013, Rs C-627/10, Kommission/Slowenien , Rz 51 ff).

Der vor diesem Hintergrund auszulegende § 67 Abs 7 EisbG ist systematisch in den mit "Regelungen für die Ermittlung der Benützungsentgelte" überschriebenen § 67 leg cit eingeordnet. Nach § 67 Abs 1 EisbG sind Benützungsentgelte für den Zugang zur Schieneninfrastruktur einschließlich des Mindestzugangspaketes (§ 58 Abs 1 leg cit) grundsätzlich in Höhe der Kosten zu ermitteln, die unmittelbar auf Grund des Zugbetriebes anfallen. Diese gesetzliche Bestimmung setzt nach den Gesetzesmaterialien (RV 349 BlgNR XXII GP, S 10) die Bestimmung des Art 7 Abs 3 RL um.

Aus Art 7 Abs 3 RL ergibt sich, dass die Festlegung des Entgeltes in Höhe der Kosten, die unmittelbar auf Grund des Zugbetriebes anfallen, auch für die in Art 11 RL bzw § 67 Abs 7 EisbG geregelten leistungsabhängigen Bestandteile maßgeblich ist, zumal Art 7 Abs 3 RL unbeschadet lediglich der in Abs 4 und 5 dieses Artikels sowie in Art 8 RL getroffenen Regelungen zum Tragen kommt (Art 7 Abs 3 RL sieht ein Direktkostenprinzip vor, vgl EuGH vom 28. Februar 2013, Rs C-556/10, Kommission/Deutschland , Rz 79).

Zum Begriff der unmittelbar auf Grund des Zugbetriebs anfallenden Kosten hat der EuGH festgehalten, dass die RL keine Definition dieses Begriffs enthält und keine Vorschrift des Unionsrechts festlegt, welche Kosten unter diesen Begriff fallen und welche nicht; da es sich zudem um einen Begriff aus den Wirtschaftswissenschaften handelt, dessen Anwendung beträchtliche praktische Schwierigkeiten aufwirft, ist davon auszugehen, dass die Mitgliedstaaten beim derzeitigen Stand des Unionsrechts über einen gewissen Wertungsspielraum hinsichtlich der Umsetzung dieses Begriffs in innerstaatliches Recht und seiner dortigen Anwendung verfügen (vgl EuGH vom 30. Mai 2013, Rs C-512/10, Kommission/Polen , Rz 74 ff; EuGH vom 13. Februar 2014, Rs C- 152/12, Kommission/Bulgarien , Rz 63 ff; vgl auch EuGH vom 11. Juli 2013, Rs C-545/10, Kommission/Tschechische Republik , Rz 64 ff). In den soeben zitierten Fällen hat der EuGH geprüft, ob die Regelungen der Mitgliedstaaten es erlaubten, in die Berechnung des Entgelts Kosten einzubeziehen, die offensichtlich nicht unmittelbar auf Grund des Zugbetriebes anfallen (etwa indirekte Kosten und Finanzierungskosten bzw Abschreibungen, vgl Rz 83 f des zitierten Urteils vom 30. Mai 2013 oder bezüglich des Personals oder Sozialversicherungsbeiträge, Rz 68 des genannten Urteils vom 13. Februar 2014).

Dieser Spielraum enthebt allerdings nicht davon, dass die Höhe des Entgelts in einer Relation zu den unmittelbar auf Grund des Zugbetriebes anfallenden Kosten stehen muss (vgl § 67 Abs 1 EisbG). Dies gilt (wie erwähnt) auch für leistungsabhängige Bestandteile iSd § 67 Abs 7 EisbG.

Wenn die Behörde im bekämpften Bescheid die Auffassung vertreten hat, dass die dargestellte Änderung der Zu- und Abschläge als leistungsabhängige Bestandteile innerhalb der im bekämpften Bescheid genannten Bandbreiten einem Eisenbahninfrastrukturunternehmen zustehe und damit dem EisbG nicht widerspräche, wird eine solche Relation zu den genannten Kosten nicht hergestellt. Gleiches gilt für die allgemeinen Ausführungen der Behörde, dass die Kräfte des Triebfahrzeuges auf das Gleis bei gleisschonenden Triebfahrzeugen geringer seien, daher die Gleisqualität länger erhalten bliebe und Instandhaltungsbzw Erneuerungsarbeiten seltener erforderlich würden, dass gleisschonende Triebfahrzeuge insofern der Erhöhung der Leistung der Schieneninfrastruktur dienten, und dass eine Verringerung von Instandhaltungs- und Erneuerungsarbeiten zur Verringerung von Betriebsstörungen beitrage.

Überdies wird im angefochtenen Bescheid auch nicht näher aufgezeigt, dass die im Bescheid genannten Zu- und Abschläge im Sinn der Rechtsprechung des EuGH ein kohärentes und transparentes Ganzes bilden. In diesem Zusammenhang wäre etwa zu prüfen, ob durch das offenbar von der mitbeteiligten Partei angestrebte weitgehend erlösneutrale Bonus-Malus-System die Erzielung von Anreizen zur Erhöhung der Leistung des Schienennetzes durch die Aufnahme leistungsabhängiger Bestandteile in die Entgeltregelung im Sinn einer entsprechend ausgewogenen Gestaltung der Höhe der Zuschläge bzw der Abschläge gestaltet wird, um tatsächlich einen wirksamen Anreiz bilden zu können. Betreffend den vorliegenden Fall fällt auf, dass die Produktkataloge für die Jahre 2010 bis 2013 (oben wiedergegeben) den Zu- bzw den Abschlag für gleisaggressive bzw gleisschonende Triebfahrzeuge für jedes Jahr jeweils in derselben Höhe vorsehen, während im Produktkatalog für das Jahr 2009 in der Höhe ein maßgeblicher Unterschied besteht und im Produktkatalog für das Jahr 2014 ebenfalls ein (wenngleich viel geringerer) Unterschied ausgewiesen wird.

4. Auf dieser - im bekämpften Bescheid allerdings fehlenden - Grundlage ist auch zu beurteilen, ob eine von der beschwerdeführenden Partei behauptete Diskriminierung gegeben ist.

Die der belangten Behörde von § 74 Abs 1 EisbG aufgetragene Kontrolle unter anderem betreffend das Benützungsentgelt bezieht sich auf die Hintanhaltung diskriminierenden Verhaltens; zudem ergibt sich auch aus § 67 Abs 6 EisbG, dass die Diskriminierung potentieller Zugangsberechtigter vermieden werden soll.

In diesem Zusammenhang kommt für § 67 Abs 7 EisbG sowie auch für die übrigen Absätze dieser gesetzlichen Regelung die Bestimmung des Art 4 Abs 5 RL zum Tragen, wonach die Betreiber der Infrastruktur dafür Sorge zu tragen haben, dass die Anwendung der Entgeltregelung zu gleichwertigen und nicht diskriminierenden Entgelten für unterschiedliche Eisenbahnunternehmen führt, die Dienste gleichwertiger Art in ähnlichen Teilen des Marktes erbringen. In diesem Sinn unterliegt dem 6. Teil des EisbG insbesondere der Zweck, die wirtschaftliche und effiziente Nutzung der Schienenbahnen in Österreich durch die Herstellung eines chancengleichen produktionsfähigen Wettbewerbs zwischen Eisenbahnverkehrsunternehmen im Bereich des Schienenverkehrsmarktes zu gewährleisten (vgl § 54 Z 1 EisbG), wobei auch die in § 54 Z 2 EisbG normierte Zielsetzung zum Tragen kommt, wonach der Eintritt neuer Eisenbahnverkehrsunternehmen in den Schienenverkehrsmarkt zu fördern ist.

Nach der Rechtsprechung des EuGH verlangt das Diskriminierungsverbot, das zu den wesentlichen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts (nunmehr: Unionsrechts) gehört, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, dass eine derartige Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre (vgl EuGH vom 7. Juni 2005, Rs C-17/03, VEMW u a, Slg 2005, I-5016, Rz 48; vgl zu diesem Urteil etwa VwGH vom 28. April 2006, 2004/05/0322 (VwSlg 16.914 A/2006)), wobei eine Diskriminierung nicht nur in offensichtlicher Weise, sondern auch in versteckter Form erfolgen kann, die tatsächlich zu dem gleichen (diskriminierenden) Ergebnis führt (vgl etwa dazu EuGH vom 5. Februar 2014, Rs C-385/12, Hervis Sport , Rz 30).

V. Ergebnis

1. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 iVm § 79 Abs 11 VwGG aufzuheben.

2. Die Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung war im Grunde des § 39 Abs 2 Z 4 iVm § 79 Abs 11 VwGG entbehrlich.

Ungeachtet dessen ist anzumerken, dass auch § 39 Abs 2 Z 6 4 iVm § 79 Abs 11 VwGG im Beschwerdefall die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht verlangt (vgl dazu VwGH vom 24. September 2014, 2013/03/0003, mwH): Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2) und vom 3. Mai 2007, Nr 17.912 (Bösch/Österreich) unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen (vgl auch EGMR vom 13. März 2012, Nr 13556/07, Efferl/Österreich, mwH). Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlicher Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche Fragen betrifft (vgl idS EGMR vom 18. Juli 2013, Nr 56422/09, Schädler-Eberle/Liechtenstein, Rz 97 ff); eine Verhandlung ist dann nicht geboten, wenn etwa keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten sind, sodass eine Verhandlung nicht notwendig ist und das Gericht aufgrund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden kann; die staatlichen Behörden können auch auf Aspekte der Effizienz und Verfahrensökonomie Rücksicht nehmen und auf das Gebot der angemessenen Verfahrensdauer Bedacht nehmen. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist im vorliegenden Fall aber geklärt. In der Beschwerde wurden diesbezüglich keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Im Beschwerdefall steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung Art 6 Abs 1 EMRK bzw auch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen (vgl VwGH vom 21. Dezember 2012, 2012/03/0038).

3. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008 (vgl § 79 Abs 11 VwGG iVm § 3 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 idF BGBl II Nr 8/2014).

Wien, am 21. Oktober 2014