VwGH vom 10.09.2009, 2008/12/0230

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Gold, über die Beschwerde des BS in D, vertreten durch Dr. Günter Gsellmann, Rechtsanwalt in 8041 Graz, Raiffeisenstraße 138 A, gegen den Bescheid des beim Vorstand der Österreichischen Post Aktiengesellschaft eingerichteten Personalamts vom 28. Oktober 2008, Zl. PRB/PEV-556218/08-A02, betreffend Ruhestandsversetzung nach § 14 BDG 1979, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der im September 1961 geborene Beschwerdeführer stand bis zu der mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Versetzung in den Ruhestand (mit Ablauf des 30. November 2008) in einem aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund, und war der Österreichischen Post Aktiengesellschaft (AG) zur Dienstleistung zugewiesen.

Dort war ihm ein Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 6, Code 0608 (Zustellabfertigung und -abrechnung, ausgenommen Geld- und Wertsendungen) zugewiesen. Da er (nach Auffassung seiner Dienstbehörde) dieses Arbeitsplatzes "verlustig" wurde, wurde er in weiterer Folge dauernd auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 6, Code 0632 (Mithilfe/Schalter) verwendet. Mit Datum vom 26. August 2002 unterfertigte der Beschwerdeführer sodann folgende Einverständniserklärung:

"Ich erkläre mich mit einer dauernden unterwertigen Verwendung auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, CODE: 0827 (Fachlicher Hilfsdienst) mit einem Beschäftigungsausmaß von 40,0 WDSt unter Wahrung meiner dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung einverstanden."

Mit nicht als Bescheid bezeichnetem Schreiben des Personalamtes Graz vom 30. August 2002 wurde dem Beschwerdeführer daher unter Anführung des Betreffs "dauernde Verwendungsänderung" mitgeteilt (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Gemäß § 40 Abs. 1 und 2 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333 idgF, wird Ihnen mit Wirksamkeit vom 1. September 2002 beim Postamt D. eine Verwendung in der Verwendungsgruppe PT 8 - Code 0827 - Fachlicher Hilfsdienst/Schalter - dauernd zugewiesen.

In Ihrer dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung tritt durch diese Maßnahme keine Änderung ein."

Anschließend wurde der Beschwerdeführer jedenfalls ab Dezember 2002 bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 9, Code 0907 (Hilfsdienst/Schalter), (faktisch) unterwertig verwendet.

Da sich der Beschwerdeführer, der seit einem Motorradunfall im Jahre 1983 seinen linken Arm nicht mehr gebrauchen kann, nach Entzug der ihm zugeteilten Hilfskraft auf Grund eingetretener Überbelastung seit 11. Oktober 2007 in Krankenstand befand, leitete die Dienstbehörde am 13. November 2007 von Amts wegen ein Verfahren zur Versetzung in den Ruhestand gemäß § 14 BDG 1979 ein und veranlasste die Einholung eines Gutachtens der Pensionsversicherungsanstalt zur Frage der Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers. Basierend auf Untersuchungen des Beschwerdeführers verfasste der chefärztliche Dienst der Pensionsversicherungsanstalt am 6. Februar 2008 eine Stellungnahme mit folgenden Diagnosen:

"Diagnosen:

1.) Hauptursache/n der Minderung der Dienstfähigkeit:

ICD-10: S 14.3

ICD-10: U11.9

"§ 14. (1) Der Beamte ist von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist.

...

(3) Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er infolge seiner gesundheitlichen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann.

..."

§ 38 Abs. 7 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 123/1998 lautet:

"§ 38 ...

(7) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen; in diesem ist festzustellen, ob der Beamte die für die Versetzung maßgebenden Gründe gemäß §§ 141a, 145b oder 152c BDG 1979 zu vertreten hat oder nicht. Eine Berufung gegen diesen Bescheid hat keine aufschiebende Wirkung. Der vom Beamten zuletzt innegehabte Arbeitsplatz darf bis zur Rechtskraft des Bescheides nicht auf Dauer besetzt werden.

..."

§ 40 BDG 1979 - soweit im gegenständlichen Fall von Bedeutung - lautet in der hier maßgeblichen Fassung der jeweiligen Absätze nach dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550:

"§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.

(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen

Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des

Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für

die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder

Dienststufe zu erwarten ist oder

3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.

(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

..."

§ 229 Abs. 3 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 130/2003 lautet:

"§ 229 ...

(3) Für die Beamten im PTA-Bereich ist durch Verordnung zu bestimmen, welche Organisationseinheiten und welche weiteren gleichwertigen Verwendungen den in der Anlage 1 Z 30 bis 38 angeführten Kategorien zuzuordnen sind. Bei der Zuordnung der Organisationseinheiten ist auf ihre Größe, ihre sachliche und personelle Ausstattung, auf die mit ihrer Leitung verbundene Verantwortung und auf die Stellung dieser Organisationseinheit im Betrieb Bedacht zu nehmen. Bei der Zuordnung der Verwendungen sind insbesondere Art und Schwierigkeit der Tätigkeit, der Umfang des Aufgabenbereiches, die dem Arbeitsplatzinhaber in seinem Aufgabenbereich eingeräumte Selbständigkeit, die Verfügungsberechtigung, die Eigenverantwortlichkeit der Tätigkeit, die organisatorische Stellung des Arbeitsplatzes und die für die betreffende Verwendung erforderliche Ausbildung zu berücksichtigen.

..."

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht verletzt, nur dann gemäß § 14 BDG 1979 in den Ruhestand versetzt zu werden, wenn die hierfür notwendigen gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. In der Beschwerde - wie schon im Wesentlichen in seiner zuvor erhobenen Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid - rügt er, die belangte Behörde verkenne bei ihrer Beurteilung, dass er in Ermangelung einer bescheidförmigen Personalmaßnahme dienstrechtlich nach wie vor Inhaber eines Arbeitsplatzes der Verwendungsgruppe PT 6 sei. Prüfungsmaßstab zur Beurteilung der Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers sei daher allein dieser Arbeitsplatz, nicht aber jener der Verwendungsgruppe PT 9, auf welchem er zuletzt verwendet worden sei. Eine "Ersitzung" eines unterwertigen Arbeitsplatzes, durch welche die Dienstbehörde sich ein dienstrechtliches Versetzungsverfahren ersparen würde, sei im Beamtendienstrecht ebenso wenig vorgesehen wie der Verlust eines Arbeitsplatzes infolge Verletzung einer Aufgriffsobliegenheit nach längeren Dienstzuteilungen. Es sei daher überdies auf Grundlage der Bestimmungen der P-ZV 2003 neben den in Prüfung gezogenen Verweisungsarbeitsplätzen auch die Möglichkeit der Verweisung ins KEC auf einen Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 6, Code 7723 (Mitarbeiter Jobcenter C4), zu prüfen gewesen. Die belangte Behörde habe jedoch weder über die Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Verrichtung der Aufgaben seines Arbeitsplatzes der Verwendungsgruppe PT 6, noch über seine Fähigkeit zur Verrichtung der Aufgaben des Verweisungsarbeitsplatzes der Verwendungsgruppe PT 6, Code 7723 (Mitarbeiter Jobcenter C4) Feststellungen getroffen.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde eine Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides auf:

§ 14 Abs. 3 BDG 1979 verlangt für die Annahme der Dienstunfähigkeit das kumulative Vorliegen zweier Voraussetzungen, nämlich die Unfähigkeit der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben des Beamten an seinem aktuellen Arbeitsplatz infolge seiner gesundheitlichen Verfassung, und die Unmöglichkeit der Zuweisung eines den Kriterien der zitierten Gesetzesbestimmung entsprechenden mindestens gleichwertigen Arbeitsplatzes.

Die Frage der Dienstunfähigkeit des Beamten ist zunächst in Ansehung seines aktuellen bzw. des zuletzt inne gehabten Arbeitsplatzes zu prüfen. Darunter ist jener Arbeitsplatz zu verstehen, welcher ihm zuletzt dienstrechtlich wirksam zugewiesen war (ständige Rechtsprechung seit dem hg. Erkenntnis vom 19. September 2003, Zl. 2003/12/0068, VwSlg. 16.180 A/2003; ebenso das Erkenntnis vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/12/0202, VwSlg. 16.941 A/2006, sowie zuletzt vom 20. Mai 2009, Zl. 2008/12/0082). Maßgebend für eine Ruhestandsversetzung ist daher die Klärung der Frage der Dienstfähigkeit unter konkreter Bezugnahme auf die dienstlichen Aufgaben an diesem Arbeitsplatz (Primärprüfung). Ergibt diese, dass der Beamte nicht mehr in der Lage ist, die konkreten dienstlichen Aufgaben seines Arbeitsplatzes in diesem Sinne zu erfüllen, ist zu prüfen, ob die Möglichkeit einer Zuweisung eines tauglichen Verweisungsarbeitsplatzes nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 in Betracht kommt (Sekundärprüfung) (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 2009, Zl. 2008/12/0082). Dabei spielt unter anderem auch die körperliche und geistige Verfassung des Beamten und die Gleichwertigkeit des Verweisungsarbeitsplatzes eine Rolle. Bei der Prüfung der Gleichwertigkeit ist von jener Verwendungsgruppe auszugehen, in die der Beamte ernannt worden ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 1998, Zl. 97/12/0172, VwSlg. 15.045 A/1998). Dabei sind alle Tätigkeiten der betreffenden Verwendungsgruppe und deren Anforderungen in physischer und psychischer Hinsicht im Wirkungsbereich der jeweiligen obersten Dienstbehörde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2005, Zl. 2005/12/0058) anzuführen und anzugeben, ob der Beamte auf Grund der festgestellten Restarbeitsfähigkeit im Stande ist, diese Tätigkeiten auszuüben, wobei es vorerst nicht darauf ankommt, ob diese Arbeitsplätze frei sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2005/12/0110).

Für den Beschwerdefall folgt daraus, dass zur Beurteilung der Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers vorweg zu klären ist, welcher Arbeitsplatz ihm zuletzt dienstrechtlich zugewiesen wurde. Es ist daher die Wirksamkeit der jeweils verfügten Personalmaßnahme des Arbeitsplatzwechsels zu prüfen. Hierbei gilt Folgendes:

Nach § 40 Abs. 1 BDG 1979 liegt eine Verwendungsänderung vor, wenn der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen wird. Die Abberufung des Beamten ist nach § 40 Abs. 2 Z. 1 BDG 1979 u.a. dann einer Versetzung gleichzuhalten (und daher durch Bescheid zu verfügen), wenn die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist. Eine solche Gleichwertigkeit liegt nach § 40 Abs. 3 BDG 1979 nur dann vor, wenn die Arbeitsplätze innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet sind. Aus den genannten Bestimmungen folgt somit, dass die Abberufung eines Beamten von einer unbefristet zugewiesenen Verwendung ohne unbefristete Zuweisung einer mindestens gleichwertigen Verwendung rechtmäßig nur in Form eines Verwendungsänderungsbescheides, nicht aber in Form einer verwendungsändernden Weisung erfolgen darf (hg. Erkenntnis vom 5. September 2008, Zl. 2005/12/0068).

Dem Beschwerdeführer wurde zunächst ein Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 6, Code 0608 (Zustellabfertigung und - abrechnung, ausgenommen Geld- und Wertsendungen) wirksam dienstrechtlich zugewiesenen. Mit Wegfall dieses Arbeitsplatzes im April 2002 wurde er in weiterer Folge dauernd auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 6, Code 0632 (Mithilfe/Schalter) verwendet. Soweit damit kein Dienststellenwechsel verbunden war, ist darin eine Verwendungsänderung gemäß § 40 Abs. 1 BDG 1979 zu erblicken, welche auf Grund der gleich bleibenden Verwendungsgruppe und Dienstzulagengruppenwertigkeit mittels Weisung erfolgen konnte, und keines Bescheides bedurfte.

Hinsichtlich der dann (faktisch) erfolgten weiteren Verwendung des Beschwerdeführers auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, Code 0827 (Fachlicher Hilfsdienst/Schalter), ist hingegen mit dem behördlichen Schreiben vom 30. August 2002 keine wirksame Verwendungsänderung gemäß § 40 Abs. 1 und 2 BDG 1979 (auf welche Gesetzesbestimmung sich die Erledigung gründet) erfolgt. Eine solche Personalmaßnahme hätte mangels Gleichwertigkeit der geänderten Verwendung zu ihrer Wirksamkeit zwingend in Form eines Verwendungsänderungsbescheides erfolgen müssen (vgl. das zitierte Erkenntnis vom 5. September 2008, Zl. 2005/12/0068). Dem behördlichen Schreiben vom 30. August 2002 kommt jedoch die notwendige Bescheidqualität nicht zu:

Für die Anordnung einer Verwendungsänderung kommt je nach den Gegebenheiten des Falles entweder das rechtstechnische Mittel des Bescheides oder jenes der Weisung in Betracht. Die Verwendungsänderung gehört daher zu jenen Sachbereichen, in denen im Sinne des Beschlusses eines verstärkten Senats des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1977, Zl. 934/73, VwSlg. 9458 A/1977, einer behördlichen Erledigung Bescheidcharakter nur dann beizumessen ist, wenn die Erledigung ausdrücklich als Bescheid bezeichnet ist (stRsp, vgl. etwa die hg. Beschlüsse vom 29. März 1982, Zl. 82/12/0029, sowie vom 10. Juni 1991, Zl. 91/12/0101, mwH). Das behördliche Schreiben vom 30. August 2002 wurde hingegen nicht als Bescheid bezeichnet.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass mit der (faktischen) Inverwendungnahme des Beschwerdeführers auf dem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, Code 0827 (Fachlicher Hilfsdienst/Schalter), mangels Erlassung eines entsprechenden Bescheides keine dienstrechtlich wirksame Verwendungsänderung im Sinne des § 40 BDG 1979 einherging. Daran ändert auch nichts die schriftliche Erklärung des Beschwerdeführers, dass er mit dieser unterwertigen Verwendung einverstanden ist, weil dies die Dienstbehörde nicht von der bescheidförmigen Verfügung der (qualifizierten) Verwendungsänderung entbindet. Entsprechendes gilt auch für die ab Dezember 2002 erfolgte Verwendung des Beschwerdeführers auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 9, Code 0907 (Hilfsdienst/Schalter). Zuletzt wurde dem Beschwerdeführer daher ein Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 6 wirksam dienstrechtlich zugewiesen.

Ungeachtet dessen prüfte die belangte Behörde die Frage der Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers (Primärprüfung) nicht in Ansehung jenes Arbeitsplatzes, welcher ihm zuletzt dienstrechtlich wirksam zugewiesen war (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 19. September 2003, Zl. 2003/12/0068, VwSlg. 16.180 A/2008), sondern in Ansehnung der von ihm zuletzt in der Verwendungsgruppe PT 9 ausgeübten Tätigkeit.

Die von der belangten Behörde gewählte Vorgangsweise beruht daher auf einem Rechtsirrtum. Ob dieser allein freilich zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu führen gehabt hätte, erscheint zweifelhaft, ging die belangte Behörde doch im Zuge der Prüfung von Verweisungsarbeitsplätzen begründend auf die Frage ein, ob der Beschwerdeführer u.a. gesundheitlich befähigt war, Aufgaben der Verwendungsgruppe PT 6 zugeordneter Arbeitsplätze des Codes 0632 "Mithilfe/Schalter" zu erfüllen und verneinte diese unter Hinweis auf die dabei anfallenden körperlichen Belastungen, einschließlich von Hebe- und Tragetätigkeiten.

Jedenfalls führt aber folgende weitere Rechtswidrigkeit zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides:

Die Prüfung der Möglichkeit der Zuweisung eines tauglichen Verweisungsarbeitsplatzes nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 (Sekundärprüfung) ist nämlich vorliegendenfalls nur unzureichend erfolgt. Zwar ist die belangte Behörde bei der Prüfung der Gleichwertigkeit zunächst richtigerweise von der Verwendungsgruppe PT 6 ausgegangen, in die der Beschwerdeführer ernannt worden ist. Allerdings hat sie es, wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt, unterlassen, auch die Möglichkeit der Verweisung ins KEC auf einen Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 6, Code 7723 (Mitarbeiter Jobcenter C4) zu prüfen:

Die Arbeitsplätze des KEC wurden auf Grund des § 229 Abs. 3 BDG 1979 durch die PZ-V 2003 eingerichtet. Im Ruhestandsversetzungsverfahren betreffend die dauernd im KEC verwendeten Beamten sind diese Arbeitsplätze Maßstab für die vorzunehmende Primärprüfung der Dienstunfähigkeit der jeweiligen Beamten (gerade der Charakter der Verwendung beim KEC als Dauerverwendung erlaubt es ja erst, Mitarbeiter zu dieser Dienststelle zu versetzen; vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 2009, Zl. 2008/12/0082). Da bei der Prüfung der Gleichwertigkeit alle Tätigkeiten der betreffenden Verwendungsgruppe im Wirkungsbereich der jeweiligen obersten Dienstbehörde in Prüfung zu ziehen sind (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2005/12/0110), kommen auch die im KEC eingerichteten Arbeitsplätze der jeweiligen Verwendungsgruppe als mögliche Verweisungsarbeitsplätze nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 in Betracht, und sind daher im Rahmen der vorzunehmenden Sekundärprüfung zu berücksichtigen.

Die Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid, eine Versetzung ins KEC komme mehr als sechs Jahre nach Wegfall des ursprünglichen Arbeitsplatzes bei Eintreten einer Dienstunfähigkeit nicht mehr in Betracht, vermögen dagegen nicht zu überzeugen. Schließlich ist bei der Prüfung der Gleichwertigkeit von jener Verwendungsgruppe auszugehen, in die der Beamte ernannt worden ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. Oktober 2008, Zl. 2005/12/0110, sowie vom 20. Mai 2009, Zl. 2008/12/0082, jeweils mwN), wobei es nicht darauf ankommt, wann der Beamte zuletzt eine seiner dienstrechtlichen Stellung entsprechende Tätigkeit auch tatsächlich ausgeübt hat.

Wie die Beschwerde daher zutreffend aufzeigt, hat die belangte Behörde über die Fähigkeiten des Beschwerdeführers zur Verrichtung der Tätigkeiten des Arbeitsplatzes der Verwendungsgruppe PT 6, Code 7723 (Mitarbeiter Jobcenter C4) keinerlei Feststellungen getroffen, wobei sie von der ausdrücklich geäußerten unrichtigen Rechtsansicht ausging, solche Verwendungen kämen als Verweisungsarbeitsplätze hier nicht in Betracht. Aus diesem Grund hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit einer zu seiner Aufhebung führenden Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 10. September 2009