VwGH vom 24.06.2016, 2013/02/0204

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck und die Hofräte Mag. Dr. Köller und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Harrer, über die Beschwerde der A AG in R, vertreten durch die Fürlinger - Pehersdorfer GesbR, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Museumstraße 6-8, gegen den Bescheid der Burgenländischen Landesregierung vom 23. Juli 2013, Zlen. 5-G-A8813/4-2013, 5-G-A8814/3-2013, 5-G-A8815/4-2013, 5-G-A8816/5-2013, 5-G-A8817/2- 2013, 5-G-A8818/3-2013, 5-G-A8819/2-2013, 5-G-A8820/3-2013 und 5-G-A8821/2-2013, betreffend Ausspielbewilligung nach § 8b des Burgendländischen Veranstaltungsgesetzes (mitbeteiligte Parteien: 1. E AG in T, vertreten durch die Saxinger, Chalupsky Partner Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, Böhmerwaldstraße 14, 2. P AG in S, vertreten durch die Schwartz Huber-Medek Partner Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Stubenring 2), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Burgenland hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

1 Mit dem angefochtenen Bescheid wurde den mitbeteiligten Parteien jeweils eine Bewilligung zum Aufstellen und zum Betrieb von jeweils 63 Glücksspielautomaten in Einzelaufstellung im Burgenland unter Einhaltung näher festgelegter Auflagen erteilt. Gleichzeitig wurden gleichgerichtete Bewilligungsanträge - unter anderem jener der beschwerdeführenden Partei - abgewiesen.

2 In der Begründung des angefochtenen Bescheids legte die belangte Behörde zunächst die gesetzlichen Grundlagen des Burgenländischen Veranstaltungsgesetzes und sodann den Verfahrensgang dar. Am 8. Juni 2012 sei unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie der Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz mit einer öffentlichen Interessentensuche für die Bewilligungen für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten in Automatensalons und in Einzelaufstellung im Burgenland durch Kundmachung auf der Homepage des Landes Burgenland, im Landesamtsblatt für das Burgenland, sowie in der Wiener Zeitung begonnen worden. Interessenten sei eine achtwöchige Frist für die Abgabe der Bewilligungsanträge eingeräumt worden.

Auf der Homepage des Landes Burgenland sei den potentiellen Bewilligungswerbern ein Informationsblatt zur Verfügung gestellt worden. Diesem hätten allgemeine Informationen zur Zuständigkeit, zur Rechtsgrundlage sowie zum Verfahren allgemein und zur Auswahlentscheidung entnommen werden können. Hinsichtlich der in § 8b Abs. 2 Z 1 bis 5 und

Z 9 Bgld. Veranstaltungsgesetz vorgesehenen ordnungspolitischen Anforderungen (Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat; Gesellschafterinnen bzw. Gesellschafter ohne beherrschenden Einfluss; eingezahltes Stammkapital, rechtmäßige Mittelherkunft, sichergestellter Haftungsbetrag; Bestellung geeigneter Geschäftsleiterinnen bzw. Geschäftsleiter; Konzernstruktur und Entsenderecht für einen Staatskommissär) seien die erforderlichen Nachweise detailliert beschrieben worden. Ebenso seien für die Anforderungen hinsichtlich des Spielerschutzes (Konzepte über die Einrichtung eines Zutrittssystems, über Mitarbeiterschulungen und Zusammenarbeit mit Spielerschutzeinrichtungen und über die Einrichtung eines Warnsystems) nähere Informationen und Beschreibungen bereitgestellt worden.

Für die beiden Bewerbungen zum Aufstellen und zum Betrieb von Glücksspielautomaten in Automatensalons seien fristgerecht "insgesamt sechs" Anträge auf Erteilung einer dieser Ausspielbewilligungen eingebracht worden (Anm.: bei der Nennung von "sechs" Anträgen handelt sich um ein offenkundiges Versehen; in der darauffolgenden namentlichen Aufzählung der Bewilligungswerberinnen werden neun Unternehmen genannt).

Die Bewilligungswerberinnen hätten zu den in der öffentlichen Bekanntmachung beschriebenen Anforderungen umfangreiche Unterlagen vorgelegt, die der belangten Behörde als Grundlage für ihre Entscheidungen gedient hätten.

Im Hinblick auf § 8b Abs. 3 Bgld. Veranstaltungsgesetz habe die belangte Behörde zunächst zu prüfen gehabt, ob die Bewilligungswerberinnen sämtliche in § 8b Abs. 2 Z 1 bis 9 leg. cit. normierten Voraussetzungen erfüllten, weil nur diese Bewilligungswerberinnen einer Bewertung durch die Bewertungskommission im Sinne einer Besterfüllung der Voraussetzungen nach § 8b Abs. 2 Z 4, 5, 7 ,8 und 9 hätten unterzogen werden können. Im Rahmen dieser Vorprüfung seien vier Bewilligungswerberinnen ermittelt worden, deren Unterlagen und Konzepte in weiterer Folge von der Bewertungskommission einer Ermittlung der Bestqualifikation für die Ausübung der Ausspielbewilligung unterzogen worden seien. Die Bewertungskommission habe im Anschluss das Ergebnis des Bewertungsverfahrens der belangten Behörde vorgelegt.

Den Bewilligungswerberinnen sei im Zuge des Verwaltungsverfahrens gemäß § 17 AVG Akteneinsicht gewährt worden. Die Behörde habe jene Aktenbestandteile von der Akteneinsicht ausgenommen, bei denen eine Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde. Nach Beendigung des Ermittlungsverfahrens sei den Verfahrensparteien gemäß § 45 Abs. 3 AVG die Möglichkeit geboten worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Von diesem Recht hätte unter anderem die beschwerdeführende Partei Gebrauch gemacht.

Die beschwerdeführende Partei habe in ihrer Stellungnahme die Nichtbeiziehung "fachkundigen Rats" durch die belangte Behörde im Ermittlungsverfahren, z.B. bei der Beurteilung der vorgelegten Konzepte, moniert. Dazu führte die belangte Behörde aus, dass die Behörde einen Sachverständigenbeweis im Sinne des § 52 Abs. 1 AVG dann aufzunehmen habe, wenn dies in den Verwaltungsvorschriften vorgesehen sei oder wenn zur Erforschung der materiellen Wahrheit besondere Fachkenntnisse nötig seien. Der Gesetzgeber sehe in § 8b Abs. 2 Bgld. Veranstaltungsgesetz als Genehmigungsvoraussetzung die Vorlage von Konzepten über bestimmte Bereiche des Spielerschutzes vor. Weiters müsse von der Behörde gemäß Abs. 4 leg. cit. bei der Bewilligungserteilung der Bewerberin der Vorzug gegeben werden, welche die Voraussetzungen nach § 8b Abs. 2 Z 4, 5, 7 ,8 und 9 leg. cit. am besten erfülle. Eine "Bessererfüllung" setze einen Vergleich der von den Bewilligungswerberinnen vorgelegten Unterlagen voraus. Die Konzepte, in denen von den Bewilligungswerberinnen eine Anzahl an Maßnahmen zur Erreichen eines bestimmten Ziels vorgestellt und beschrieben worden seien, hätten von der Behörde als Gesamtpaket hinsichtlich ihrer Ausgestaltung, ihres Umfangs, ihres Inhalts aber auch hinsichtlich Vollständigkeit und Plausibilität beurteilt und einem Vergleich zugänglich gemacht werden können, weshalb von der Beiziehung von Sachverständigen kein Gebrauch gemacht worden sei.

Sowohl die mitbeteiligte Partei als auch die beschwerdeführende Partei (sowie eine weitere Bewilligungswerberin) hätten die generellen Voraussetzungen des § 8b Abs. 2 Bgld. Veranstaltungsgesetz erfüllt, weshalb die belangte Behörde eine Prüfung der Besterfüllung der Voraussetzungen nach § 8b Abs. 2 Z 4, 5, 7, 8 und 9 Bgld. Veranstaltungsgesetz vorgenommen habe. Hierzu führt die belangte Behörde wörtlich aus:

"Unter allen Bewerberinnen, die die Voraussetzungen nach § 8b Abs. 2 leg. cit. erfüllten, war von der Behörde jene Bewilligungswerberin zu ermitteln, die die nachführend beschriebenen Voraussetzungen am besten erfüllte. Die Entscheidung der Behörde beruht hiebei auf einer Würdigung der von den Interessentinnen zu den jeweiligen gesetzlichen Anforderungen vorgelegten Unterlagen. Die Behörde folgte bei ihrer Entscheidung den Feststellungen der Bewertungskommission."

In der Folge legt die belangte Behörde zu den einzelnen Voraussetzungen nach § 8b Abs. 2 Z 4, 5, 7, 8 und 9 Bgld. Veranstaltungsgesetz - nach einer zusammenfassenden und vergleichenden Darlegung der von den Bewilligungswerberinnen dazu jeweils vorgelegten Unterlagen - ihre Überlegungen dar, aus welchen Gründen welche der Bewilligungswerberinnen die jeweilige Voraussetzung besser als andere Bewilligungswerberinnen erfüllte bzw. wie die Bewilligungswerberinnen im Hinblick auf die "Besterfüllung" der jeweiligen Voraussetzung zu reihen seien.

Abschließend kommt die belangte Behörde zu folgendem Ergebnis:

"Die Behörde kam in einer Gesamtschau unter Berücksichtigung der zu den vorangegangen Punkten getroffenen Erwägungen, insbesondere auf Grund der wesentlich konkreteren Konzepte (der mitbeteiligten Parteien) im Bereich der Schulung der Vertragspartner, der Zusammenarbeit mit Spielerschutzeinrichtungen und den kritischen Werten im Warnsystem zum Schluss, dass hinsichtlich der beiden zu erteilenden Bewilligungen für die Landesausspielung in Einzelaufstellung die (mitbeteiligten Parteien) die Voraussetzungen nach § 8b Abs. 2 Z 4, 5, 7, 8 und 9 Bgld. Veranstaltungsgesetz am besten erfüllt, weshalb diesen Unternehmen je eine Bewilligung zum Aufstellung und Betrieb von 63 Glücksspielautomaten im Burgenland zu erteilen war. Da nur zwei Bewilligungen erteilt werden konnten, waren die Anträge der übrigen Bewilligungswerberinnen abzuweisen."

3 Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben. Die mitbeteiligten Parteien sowie die belangte Behörde brachten jeweils Gegenschriften ein.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

4 Auf die Beschwerde sind gemäß § 79 Abs. 11 VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 weiter anzuwenden.

5 Die hier relevante glücksspielrechtliche Bestimmung des Burgenländischen Veranstaltungsgesetze, LGBl. Nr. 2/1994, idF. LGBl. Nr. 2/2012 (Bgld. Veranstaltungsgesetz), lautet auszugsweise wie folgt:

" § 8b

Ausspielbewilligung

(1) Die Ausspielung mit Glücksspielautomaten darf nur mit Bewilligung der Landesregierung erfolgen. Dabei darf einer Bewilligungswerberin nur jeweils eine der nachfolgenden Bewilligungen zum Aufstellen und Betrieb von Glücksspielautomaten im Bundesland Burgenland erteilt werden:

1. eine Bewilligung für 110 Glücksspielautomaten in Automatensalons gemäß § 8a Z 6,

2. zwei Bewilligungen für je 63 Glücksspielautomaten in Einzelaufstellung gemäß § 8a Z 9.

(2) Eine Bewilligung nach Abs. 1 darf nur einer juristischen Person erteilt werden, die

(3) Die Bewilligung ist schriftlich mit Bescheid zu erteilen, wobei eine Bewilligungswerberin, welcher eine Bewilligung erteilt wird, jeweils nur eine der insgesamt drei Ausspielbewilligungen erhalten darf. Sie kann mit Auflagen und Bedingungen versehen sein, wenn dies im öffentlichen Interesse gelegen ist und insbesondere der Sicherung der Entrichtung der Abgaben, der Einhaltung der Bestimmungen über den Spielerschutz, der Geldwäschevorbeugung sowie der Aufsicht dient. Im Bewilligungsbescheid ist insbesondere festzusetzen:

1. die Dauer der Bewilligung, welche mit höchstens 10 Jahren zu begrenzen ist,

(4) (...)

(5) Treten mehrere Bewilligungswerberinnen, welche die Voraussetzungen nach Abs. 2 erfüllen, gleichzeitig auf, so hat die Landesregierung derjenigen Bewilligungswerberin den Vorzug zu geben, welche die Voraussetzungen nach Abs. 2 Z 4, 5, 7, 8 und 9 am besten erfüllt. Hiefür ist von der Landesregierung eine Bewertungskommission einzurichten, wobei alle Mitglieder derselben von der Landesregierung durch kollegiale Beschlußfassung im Sinne des § 2 der Geschäftsordnung der Burgenländischen Landesregierung zu bestellen sind. Die Bewertungskommission besteht aus fünf Mitgliedern, wobei zwei Mitglieder der Abteilung 5 - Anlagenrecht, Umweltschutz und Verkehr, ein Mitglied der Abteilung 3 - Finanzen und Buchhaltung und ein Mitglied der Landesamtsdirektion - Stabstelle Generalsekretariat des Amtes der Burgenländischen Landesregierung angehören müssen. Als weiteres Mitglied ist ein Experte aus dem Bereich des Vergaberechts zu bestellen.

(5a) Die Bewertungskommission beschließt bei Anwesenheit aller Mitglieder mit einfacher Mehrheit ihre Geschäftsordnung. Änderungen der Geschäftsordnung bedürfen ebenso der Anwesenheit aller Mitglieder und der einfachen Mehrheit der Stimmen.

(6) (...)"

6 Die beschwerdeführende Partei rügt zunächst, es sei dem Verfahren kein Sachverständiger beigezogen worden. Unter den für die Auswahl gemäß § 8b Abs. 5 Bgld. Veranstaltungsgesetz maßgeblichen Kriterien fänden sich nach Meinung der erstbeschwerdeführenden Partei insbesondere auch solche, deren Beurteilung entgegen der Auffassung der belangten Behörde nicht ohne entsprechende Beiziehung von sachverständiger Expertise möglich sei. Es sei ausgeschlossen, dass die vergleichende Beurteilung der fachlichen Eignung sowie der tätigkeitsspezifischen Eigenschaften und Erfahrungen eines Geschäftsleiters, eines "Konzepts über Mitarbeiterschulung im Umgang mit Spielsucht und Zusammenarbeit mit Spielerschutzeinrichtungen" sowie eines "Konzepts über die Einrichtung eines Warnsystems mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen" ohne entsprechende Beiziehung wissenschaftlichen Sachverstands allein aufgrund "allgemeiner Lebenserfahrung" erfolgen könne.

Die Beurteilung dieser Auswahlkriterien erfordere nicht bloß rechtliche Wertungen, d.h. sie werfe keine reinen Rechtsfragen auf. Es sei hier jeweils eine Fachfrage auf Sachverhaltsebene bzw. allenfalls eine quaestio mixta zu beurteilen, wozu wissenschaftlicher Sachverstand notwendig sei. Es sei ausgeschlossen, dass die im vorliegenden normativen Zusammenhang maßgeblichen Fragen von der belangten Behörde als Gesamtpaket hinsichtlich ihrer Ausgestaltung, ihres Umfangs, ihres Inhaltes, aber auch hinsichtlich Vollständigkeit und Plausibilität beurteilt und einem Vergleich zugänglich gemacht werden könnten und damit zu lösen seien.

Zusammengefasst habe die belangte Behörde nicht über die notwendigen Kenntnisse verfügt, die für die selbständige fachliche Beurteilung der Auswahlkriterien im gegenständlichen Fall erforderlich seien. Die gemäß § 8b Abs. 5 Bgld. Veranstaltungsgesetz eingerichtete Bewertungskommission habe den erforderlichen Sachverstand ebenfalls nicht beizubringen vermocht. Den Parteien seien auch keine Namen der Mitglieder der Kommission bekanntgegeben worden. Insbesondere seien den Parteien des Verfahrens keine Gutachten im Sinne des § 52 Abs. 1 AVG zur Kenntnis gebracht worden, denen sie im Rahmen des Parteiengehörs auf gleicher fachlicher Ebene entgegentreten hätten können. Auch im Verwaltungsakt finde sich kein einziges Gutachten im Sinne des § 52 Abs. 1 AVG. Die Erwägungen der Bewertungskommission seien von der Akteneinsicht ausgenommen worden und den Verfahrensparteien erstmals und lediglich mittelbar über die Bescheidbegründung der belangten Behörde zugänglich gewesen.

Doch selbst wenn die belangte Behörde über den notwendigen Sachverstand verfügt hätte, hätte sie nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei den Parteien des Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu ihren fachkundigen Bewertungen als Gegenstand der Beweisaufnahme geben müssen. Umso mehr hätte das für das Gutachten der Bewertungskommission gelten müssen. Beides sei nicht geschehen. Die belangte Behörde wäre bei gehöriger Einbindung wissenschaftlichen Sachverstandes zu einer anderen Auslegung der unbestimmten Auswahlkriterien und insgesamt zu einer anderen Reihung der Bewerbungen mit Konsequenz für die Bewilligungserteilung gekommen.

7 Der vorliegende Beschwerdefall gleicht in den entscheidungserheblichen Sach- und Rechtsfragen jenem, der dem - eine Ausspielbewilligung für Glücksspielautomaten in Automatensalons betreffenden - hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zlen. 2013/02/0205 und Ro 2014/02/0002, zugrunde lag. Sowohl die Ausführungen der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides als auch die Ausführungen der beschwerdeführenden Partei in ihrer Beschwerde stimmen jeweils im Wesentlichen mit den Ausführungen überein, die auch im dort angefochtenen Bescheid bzw. in der auch dort von der beschwerdeführenden Partei erhobenen Beschwerde gemacht wurden. Auf die nähere Begründung des eben genannten Erkenntnisses wird daher gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen.

8 Auch im vorliegenden Beschwerdefall bestreitet die belangte Behörde nicht, dass sie den Bericht der Bewertungskommission von der Akteneinsicht ausgenommen und der beschwerdeführenden Partei auch die Mitglieder der Bewertungskommission nicht bekannt gegeben hat. Wie ebenfalls bereits im oben zitierten Erkenntnis vom heutigen Tag dargelegt, war die beschwerdeführende Partei damit in einem wesentlichen prozessualen Recht verletzt und daran gehindert, zweckentsprechende Einwendungen gegen den Inhalt der Stellungnahme der Bewertungskommission zu erheben und auf der Grundlage des Ergebnisses der Bewertungskommission gegebenenfalls weitere Ermittlungsschritte der belangten Behörde anzuregen bzw. Beweisanträge zu stellen.

9 Aus den vorgelegten Verfahrensakten ergibt sich, dass die belangte Behörde zwar im Ergebnis der Stellungnahme der Bewertungskommission gefolgt ist, diese Stellungnahme aber nicht in vollem Umfang - etwa hinsichtlich der Gewichtung der geprüften Kriterien - im angefochtenen Bescheid offengelegt hat. Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschließen, dass die Möglichkeit der beschwerdeführenden Parteien, vom Ergebnis der Tätigkeit der Bewertungskommission Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen, zu einem anderen Ergebnis hätte führen können. Zudem ergibt sich aus der Stellungnahme der Bewertungskommission, dass - bei der Prüfung der "Besterfüllung" der Voraussetzung nach § 8b Abs. 2 Z 8 Bgld. Veranstaltungsgesetz (Einrichtung eines Warnsystems mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen) hinsichtlich der Automaten in Einzelaufstellung - ein "Vergleich der Systeme hinsichtlich der von den Bewilligungswerberinnen beschriebenen Abläufe im Warnsystem mangels einschlägiger fachlicher Kenntnis im Sinne einer Besser/Schlechterstellung nicht durchgeführt" habe werden können, "sodass dieser Bereich neutral zu bewerten" gewesen sei. Damit hat die Bewertungskommission jedoch dargelegt, dass sie über die auch aus ihrer Sicht erforderliche Sachkenntnis in dieser Detailfrage nicht verfügt; dass dazu die belangte Behörde selbst die Ermittlungen ergänzt hätte, lässt sich dem Verwaltungsakt nicht entnehmen.

10 Der angefochtene Bescheid war daher schon aus diesem Grunde gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

11 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf § 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008 (vgl. § 4 Abs. 5 VwGbk-ÜG iVm § 3 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 idF BGBl. II Nr. 8/2014).

Das den Ersatz der Umsatzsteuer betreffende Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer im pauschalen Schriftsatzaufwand bereits enthalten ist.

12 Von der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG in der hier maßgeblichen Fassung vor Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetzes BGBl. I Nr. 33/2013).

Wien, am 24. Juni 2016