VwGH vom 28.01.2010, 2008/12/0213

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Khorramdel, über die Beschwerde des TH in S, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Unterricht, Kunst und Kultur vom 19. September 2008, Zl. BMUKK- 4647.120554/0001-III/5/2008, betreffend Schulleiterzulage (§ 57 iVm § 59 Abs. 1 GehG) und Feststellung i.A. Weisungen, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Spruchpunkt 1. wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht in einem aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er wurde mit Wirksamkeit vom 1. April 1991 auf die Planstelle eines Professors (Verwendungsgruppe L 1) im Planstellenbereich der Handelsakademien und Handelsschulen der belangten Behörde ernannt, und der BHAK/BHAS 1 in K. zur Dienstleistung zugewiesen.

Im Zuge der Besetzung der Stelle des Leiters des Religionspädagogischen Instituts der Diözese G (im Folgenden kurz: RPI) fand im Jänner 2003 ein kircheninternes Sondierungsgespräch zwischen dem Beschwerdeführer, dem damaligen Leiter des Bischöflichen Schulamtes der Diözese G, Mag. Dr. G., sowie dem damaligen Leiter der Hearing-Kommission, Mag. R., statt. Hierüber wurde mit Datum vom 13. Jänner 2003 ein Zusatzprotokoll angefertigt, welches unter anderem folgenden Inhalt aufweist (Hervorhebungen im Original, Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof; dies auch im Folgenden):

" 5. Probezeit und zeitliche Befristung der RPI-Leitung:

Dazu wurde der Beschwerdeführer befragt:

Bestätigen Sie ausdrücklich, dass Sie in diesem Sondierungsgespräch über folgende Regelung in Kenntnis gesetzt worden sind:

§ 38. (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(...)

(7) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen;

(...)"

§ 39 Abs. 1 bis 3 BDG 1979 in der Stammfassung, BGBl. Nr. 333, lautet:

"Dienstzuteilung

§ 39. (1) Eine Dienstzuteilung liegt vor, wenn der Beamte vorübergehend einer anderen Dienststelle zur Dienstleistung zugewiesen und für die Dauer dieser Zuweisung mit der Wahrnehmung von Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung dieser Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes betraut wird.

(2) Eine Dienstzuteilung ist nur aus dienstlichen Gründen zulässig. Sie darf ohne schriftliche Zustimmung des Beamten höchstens für die Dauer von insgesamt 90 Tagen in einem Kalenderjahr ausgesprochen werden.

(3) Eine darüber hinausgehende Dienstzuteilung ist ohne

Zustimmung des Beamten nur dann zulässig, wenn

1. der Dienstbetrieb auf andere Weise nicht

aufrechterhalten werden kann oder

2. sie zum Zwecke einer Ausbildung erfolgt.

(...)"

§ 40 Abs. 1 BDG 1979 idF BGBl. Nr. 550/1994 lautet:

"Verwendungsänderung

§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.

(...)"

§ 44 Abs. 1 BDG 1979 in der Stammfassung lautet:

"Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten

§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

(...)"

§ 167 BDG 1979 in der Stammfassung lautete:

"Verwendung an nicht in der Verwaltung des Bundes stehenden Schulen

§ 167. Die §§ 36 bis 42 sind auf Lehrer mit der Maßgabe anzuwenden, dass als Dienststelle auch Schulen in Betracht kommen, die nicht in der Verwaltung des Bundes stehen."

In den Materialien zu § 167 BDG 1979 (RV 11 BlgNR 15. GP, 94) heißt es:

"Der gemäß §§ 19 und 21 des Privatschulgesetzes, BGBl. Nr. 244/1962, ermöglichten Zuweisung von Lehrern an nicht in der Verwaltung des Bundes stehende Privatschulen sowie der Verwendung von Bundeslehrern an Auslandsschulen trägt diese Bestimmung insofern Rechnung, als die die Verwendung des Beamten betreffenden Bestimmungen des Allgemeinen Teiles auch auf die an diesen Schulen verwendeten Lehrer für anwendbar erklärt werden."

Mit Bundesgesetz BGBl. Nr. 148/1988 erhielten die §§ 161 bis 199 BDG 1979 neue Paragraphenbezeichnungen, wobei § 167 BDG 1979 in § 208 BDG 1979 umnummeriert wurde.

Gemäß § 208 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 61/1997 sind die §§ 36 bis 42 auf Lehrer mit der Maßgabe anzuwenden, dass als Dienststelle auch Schulen in Betracht kommen, die nicht in der Verwaltung des Bundes stehen.

§ 208 Abs. 1 BDG 1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 165/2005 und BGBl. I Nr. 53/2007 (Absatzbezeichnung durch BGBl. I Nr. 96/2007) lautet:

"Verwendung an nicht in der Verwaltung des Bundes stehenden

Schulen oder Pädagogischen Hochschulen

§ 208. (1) Die §§ 36 bis 42 sind auf Lehrer mit der Maßgabe

anzuwenden, dass als Dienststelle auch

1. Schulen, die nicht in der Verwaltung des Bundes

stehen, oder

2. private Pädagogische Hochschulen, Studiengänge,

Hochschullehrgänge oder Lehrgänge gemäß § 4 des

Hochschulgesetzes 2005, BGBl. I Nr. 30/2006,

in Betracht kommen.

(...)"

Nach den Materialien zur oben erstgenannten Novellierung (1190 BlgNR 22. GP, 7) sollten hiedurch terminologische Anpassungen an das Hochschulgesetz 2005 vorgenommen werden.

§ 57 Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden kurz: GehG), lautet in der hier maßgeblichen Fassung nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 119/2002:

"Dienstzulagen

§ 57. (1) Den Leitern von Unterrichtsanstalten (mit Ausnahme der Pädagogischen Institute) gebührt eine Dienstzulage, die durch die Verwendungsgruppe, die Dienstzulagengruppe und die Gehaltsstufe bestimmt wird. Die Dienstzulagengruppe richtet sich nach Bedeutung und Umfang der Anstalt. Die Einreihung der Anstalten in die Dienstzulagengruppen ist vom zuständigen Bundesminister durch Verordnung festzusetzen.

(...)"

Gemäß § 59 Abs. 1 GehG, im Wesentlichen in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 662/1977, gebührt eine Zulage nach § 57 leg. cit. u.a. auch Lehrern, die mit der Leitung einer Unterrichtsanstalt betraut sind.

§ 5 Abs. 6 Privatschulgesetz 1962, BGBl. Nr. 244 (im Folgenden kurz: PrivSchG), lautet in der Stammfassung dieser Bestimmung:

"§ 5. Leiter und Lehrer.

(...)

(6) Die Bestellung des Leiters und der Lehrer sowie jede nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes maßgebende Veränderung in deren Person ist vom Schulerhalter der zuständigen Schulbehörde unverzüglich anzuzeigen, welche die Verwendung des Leiters oder Lehrers innerhalb eines Monats ab dem Einlangen der Anzeige zu untersagen hat, wenn die Bedingungen der vorstehenden Absätze nicht erfüllt sind. Darüber hinaus hat die zuständige Schulbehörde die Verwendung eines Leiters oder Lehrers zu untersagen, wenn die in den vorstehenden Absätzen genannten Bedingungen später wegfallen, sowie hinsichtlich des Leiters auch dann, wenn er die ihm nach Abs. 3 obliegenden Aufgaben nicht ausreichend erfüllt.

(...)"

§ 18 Abs. 1 PrivSchG in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. Nr. 290/1972 lautet:

"§ 18. Ausmaß der Subventionen.

(1) Als Subvention sind den gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften für die konfessionellen Schulen jene Lehrerdienstposten zur Verfügung zu stellen, die zur Erfüllung des Lehrplanes der betreffenden Schule erforderlich sind (einschließlich des Schulleiters und der von den Lehrern an vergleichbaren öffentlichen Schulen zu erbringenden Nebenleistungen), soweit das Verhältnis zwischen der Zahl der Schüler und der Zahl der Lehrer der betreffenden konfessionellen Schule im Wesentlichen jenem an öffentlichen Schulen gleicher oder vergleichbarer Art und vergleichbarer örtlicher Lage entspricht.

(...)"

§§ 19 Abs. 1 und 20 Abs. 1 und 2 PrivSchG lauten jeweils in der Stammfassung dieser Bestimmungen:

"§ 19. Art der Subventionierung.

(1) Die Subventionen zum Personalaufwand sind nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes zu gewähren:

a) durch Zuweisung von Bundeslehrern oder

Bundesvertragslehrern durch den Bund als lebende Subventionen an

die Schule, soweit es sich nicht um eine in lit. b genannte Schule

handelt, oder

b) durch Zuweisung von Landeslehrern oder

Landesvertragslehrern durch das Land als lebende Subventionen an Volks-, Haupt- und Sonderschulen, polytechnische Lehrgänge und Berufsschulen.

(...)

§ 20. Grenzen der Zuweisung lebender Subventionen.

(1) Den unter § 17 fallenden Schulen dürfen nur solche Lehrer als lebende Subventionen zugewiesen werden, die sich damit einverstanden erklären und deren Zuweisung an die betreffende Schule die zuständige kirchliche (religionsgesellschaftliche) Oberbehörde beantragt oder gegen deren Zuweisung sie keinen Einwand erhebt.

(2) Die Zuweisung ist aufzuheben, wenn der Lehrer dies beantragt oder wenn die zuständige kirchliche (religionsgesellschaftliche) Oberbehörde die weitere Verwendung des Lehrers an der betreffenden Schule aus religiösen Gründen für untragbar erklärt und aus diesem Grunde die Aufhebung der Zuweisung bei der zuständigen Dienstbehörde beantragt.

(...)"

In den Materialien zu § 20 PrivSchG (RV 735 BlgNR 9. GP, 13) heißt es:

"Diese Bestimmung enthält die im Hinblick auf den konfessionellen Charakter der in Frage stehenden Schulen notwendigen Grenzen für die Zuweisung oder Aufrechterhaltung einer Zuweisung von Lehrern."

§ 23 PrivSchG lautet in der Stammfassung dieser Bestimmung:

"§ 23. Behördenzuständigkeit.

(...)

(5) Die Zuständigkeit für die im Rahmen der gewährten Subventionen zum Personalaufwand zu erfolgende Zuweisung der einzelnen Lehrer (§ 19 Abs. 1) richtet sich nach den für die Zuweisung von Lehrern an gleichartigen öffentlichen Schulen geltenden Zuständigkeitsbestimmungen.

(...)"

In diesem Zusammenhang ist auch auf die Materialien zu § 18 Abs. 2 bis 4 und 6 PrivSchG idF BGBl. Nr. 290/1972 (RV 245 BlgNR 13. GP, 4) zu verweisen. Dort wird unter anderem ausgeführt:

"Die Feststellung der den einzelnen Schulen zukommenden Lehrerdienstposten ist eine Angelegenheit des Privatschulrechtes, sodass auch die diesbezügliche Feststellung bezüglich der konfessionellen Pflichtschulen den Schulbehörden des Bundes zukommt; davon zu unterscheiden ist die Zuweisung eines Lehrers, die eine Angelegenheit des Dienstrechts ist und die sich nach dem für das Dienstrecht geltenden Verfahrensrecht richtet (siehe § 23 Abs. 5)."

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem "Recht auf Leiterzulage für die Funktion als Leiter nach § 57 GehG in Verbindung mit § 85 Hochschulgesetz 2005", weiters in seinem "Recht darauf, dass ihm nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Weisung erteilt wird, Dienst an der BHAK/BHASCH 1 in K. zu verrichten" sowie in seinem "Recht auf Feststellung, dass das RPI der Diözese G weiterhin seine Stammschule ist", verletzt.

Zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides:

Dieser Spruchpunkt erweist sich schon aus folgenden Erwägungen als rechtswidrig, ohne dass auf das diesbezügliche Beschwerdevorbringen näher eingegangen werden müsste.

Zwar hat die belangte Behörde im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die Zurückweisung des Feststellungsantrages mangels Feststellungsinteresses durch die erstinstanzliche Behörde rechtswidrig war. Zu dem in diesem Zusammenhang von beiden Instanzen gebrauchten Begriff des "Leistungsbescheides" ist grundlegend Folgendes auszuführen:

Nach der ständigen, mit VfSlg. 3259/1957 eingeleiteten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes werden besoldungsrechtliche Ansprüche eines Beamten in der Regel in drei Phasen - Schaffung eines Rechtstitels, Bemessung und Liquidierung -

verwirklicht. Die letzte Phase (Liquidierung, Auszahlung) ist ein technischer Vorgang, der zur Verwirklichung vorangegangener Phasen dient und selbst nicht durch Bescheid zu erledigen ist (sodass für die Entscheidung über ein solches Liquidierungsbegehren, da hierüber auch nicht die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben, die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes gemäß Art. 137 B-VG gegeben ist - vgl. dazu z.B. VfSlg. 13.221/1992). Geht es nicht bloß um die Liquidierung eines besoldungsrechtlichen Anspruches, sondern um die Rechtsfrage seiner Gebührlichkeit, ist darüber im Streitfall mit Bescheid der zuständigen (Dienst )Behörde zu entscheiden (vgl. die mit VfSlg. 7172/1973 und 7173/1973 beginnende Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sowie z.B. VfSlg. 12.024/1989 oder 13.642/1993 u.a.). Die Dienstbehörde ist zur Erlassung eines Bescheides über die Gebührlichkeit eines Bezugs(-bestandteiles) dann nicht verpflichtet, wenn und solange der Beamte nach erfolgter Auszahlung ihr gegenüber die Gesetzmäßigkeit der Liquidierung (unter Angabe der strittigen Punkte) nicht in Frage stellt und damit ein rechtliches Interesse geltend macht (vgl. den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. März 1999, 98/12/0404 = VwSlg. 15.113 A/1999 mwN.).

Aus dem Vorgesagten folgt, dass die Erlassung eines "Leistungsbescheides" im Verständnis der Schaffung eines Exekutionstitels zu Gunsten des Beamten gegen den Bund überhaupt nicht in Frage kommt. Die Frage der Gebührlichkeit eines ex lege zustehenden Bezugsbestandteiles, wie der hier in Rede stehenden Leiterzulage ist vielmehr im Zweifel durch Erlassung eines diesbezüglichen Feststellungsbescheides zu entscheiden. Unterbleibt dessen ungeachtet die Liquidierung, so steht die Klage vor dem Verfassungsgerichtshof offen. Demnach war der verfahrenseinleitende Antrag des Beschwerdeführers auf die Feststellung der Gebührlichkeit der Leiterzulage gerichtet und als solcher zulässig. Über diesen Antrag wäre im Übrigen - anders als es die belangte Behörde offenbar verfehlt annimmt - spruchgemäß auch in Ansehung von Zeiträumen zu entscheiden, für die neben dem primär ins Treffen geführten Versagungsgrund nach Meinung der Behörde noch ein weiterer Versagungsgrund besteht. Letzteres hat nicht zum Unterbleiben einer Entscheidung zu führen.

Schließlich hat die belangte Behörde aber - für die Aufhebung dieses Spruchpunktes tragend - verkannt, dass "Sache" des erstinstanzlichen Bescheides ausschließlich die Zurückweisung des Feststellungsantrages mangels Zulässigkeit war. Die belangte Behörde hätte daher auf Basis ihrer im Ergebnis richtigen Rechtsauffassung, der Antrag sei zulässig, mit einer ersatzlosen Aufhebung des erstinstanzlichen Zurückweisungsbescheides vorzugehen gehabt. Sodann hätte die erstinstanzliche Behörde eine Sachentscheidung zu treffen gehabt.

Indem die belangte Behörde letzteres verkannte, belastete sie den Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides mit Rechtswidrigkeit infolge ihrer Unzuständigkeit, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG aufzuheben war.

Zu Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides:

Die Beschwerde gibt (auch insoweit) im Wesentlichen die bereits im bisherigen Verfahren vorgebrachten Einwände wieder. Als Rechtswidrigkeiten rügt die Beschwerde, dass den Ausführungen im angefochtenen Bescheid, beim genannten Zusatzprotokoll handle es sich um eine privatrechtliche Vereinbarung, entgegenzuhalten sei, dass nicht privatrechtliche Verträge, sondern öffentlichrechtliche Rechtsvorschriften und hoheitliche Verwaltungsakte bestimmen, ob eine dienstliche Verwendung durch Befristung geregelt sein solle.

Die Zuweisung des Beschwerdeführers zum RPI habe überdies nicht auf Grund der Bestimmung des § 85 Abs. 3 Hochschulgesetz 2005 mit Ablauf des 30. September 2007 geendet, sondern sei vielmehr eine automatische Überleitung in die Pädagogische Hochschule erfolgt. Folge man der im angefochtenen Bescheid vertretenen Ansicht, würde einer etwaigen Willkür des Dienstgebers Tür und Tor geöffnet werden, da es dann völlig im Belieben der Dienstbehörde stünde, zu behaupten, eine Zuweisung an eine andere Dienststelle sei lediglich mittels Dienstzuteilung erfolgt.

Die Begründung des angefochtenen Bescheides berücksichtige somit nicht, dass § 85 Hochschulgesetz 2005 die automatische Überleitung der am RPI tätigen Professoren in die neu geschaffene Pädagogische Hochschule vorsehe (Transferierungsregelung). Richtigerweise sei vor diesem Hintergrund die Datumsangabe im Zusatzprotokoll vom 12. Jänner 2003 aber nicht als Befristung zu werten, sondern als Orientierungsmaßstab für die bevorstehenden Umstrukturierungen.

Diese Rechtsansicht des Beschwerdeführers basiert auf der Annahme, dass mit seiner nach dem Privatschulgesetz erfolgten Zuweisung an das RPI der Diözese G per se in dienstrechtlich wirksamer Weise eine Dauerverwendung an diesem Institut übertragen worden sei, und dass auf Grund des Vorranges des Privatschulgesetzes vor dem BDG 1979 eine Aufhebung dieser Zuweisung an das RPI nur unter den Voraussetzungen des § 20 PrivSchG zulässig sei. Mangels einer (dienstrechtlich wirksamen) Aufhebung der Zuweisung gemäß § 20 PrivSchG sei diese daher immer noch aufrecht.

Dieser Rechtsansicht kann nicht gefolgt werden:

Für den vom Beschwerdeführer behaupteten Vorrang des Privatschulgesetzes vor dem BDG 1979 finden sich weder im Wortlaut dieser Bestimmungen, noch in den hierzu jeweils zitierten Materialien Anhaltspunkte. Vielmehr verweisen schon die Materialien zu der vor Inkrafttreten des BDG 1979 erfolgten Novellierung des Privatschulgesetzes durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 290/1972 (RV 245 BlgNR 13. GP, 4) ausdrücklich darauf, dass zwar die Feststellung der den einzelnen Schulen zukommenden Lehrerdienstposten eine Angelegenheit des Privatschulrechtes ist, davon aber die Zuweisung eines Lehrers an die Privatschule strikt zu unterscheiden ist, die eine Angelegenheit des Dienstrechts darstellt und die sich nach dem für das Dienstrecht geltenden Verfahrensrecht richtet.

Die belangte Behörde verweist in diesem Zusammenhang auch zu Recht darauf, dass das - erst nach dem Privatschulgesetz in Kraft getretene - BDG 1979 das Rechtsverhältnis des Bundes zu seinen öffentlich-rechtlich Bediensteten regelt, wobei dieser Grundsatz in Ansehung der Anwendbarkeit der Bestimmungen der §§ 36 bis 42 BDG 1979 auf Verwendungen von Lehrern bei nicht in der Verwaltung des Bundes stehenden Schulen in § 208 BDG 1979 ausdrücklich festgelegt wird. Dass darunter jedenfalls auch Privatschulen im Verständnis des Privatschulgesetzes gemeint waren, ergibt sich klar aus den Materialien zur Vorgängerbestimmung des § 167 BDG 1979 in der Stammfassung. Damit wurde die schon zuvor bestandene Rechtslage mit zwei "Regelungskreisen" (vgl. die oben wiedergegebenen Materialien zur Novelle zum PrivSchG, BGBl. Nr. 290/1972) ausdrücklich klargestellt.

Die dem vom Beschwerdeführer entgegengehaltene Rechtsansicht, § 208 BDG 1979 könne nur so verstanden werden, dass diese Bestimmung den privaten Schulerhalter mehrerer Schulstandorte ermächtigt, über die ihm zugewiesenen Lehrer mittels der in §§ 36 bis 42 BDG 1979 genannten Personalmaßnahmen zu verfügen, findet im Wortlaut der genannten Bestimmung keine Deckung. Richtigerweise eröffnet § 208 BDG 1979 vielmehr dem Bund die Möglichkeit, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehende Lehrer mit den in §§ 36 bis 42 BDG 1979 vorgesehenen Personalmaßnahmen an die in § 208 BDG 1979 genannten Schulen dienstrechtlich (dauernd oder vorübergehend) zuzuweisen.

Dafür sprechen auch folgende Erwägungen:

Zur Frage der Diensthoheit über die nach den Bestimmungen des Privatschulgesetzes zugewiesenen Lehrer hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 27. März 1996, Zl. 94/12/0051 - dort im Zusammenhang der Zuweisung eines Landeslehrers an eine nicht konfessionelle Privatschule -, ausgesprochen, dass anknüpfend an Art. 21 Abs. 3 B-VG, davon auszugehen ist, dass den Gebietskörperschaften die Diensthoheit über ihre Bediensteten ungeteilt zusteht (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 2. September 1998, Zl. 95/12/0086, für den Fall der Zuweisung eines Bundeslehrers an eine nicht konfessionelle Privatschule). Demnach ist die im Privatschulgesetz vorgesehene Subventionierung durch Bereitstellung von öffentlich Bediensteten als "lebende Subvention" derart konstruiert, dass der öffentlich Bedienstete seine aus seinem Dienstverhältnis erfließenden Pflichten im Rahmen der Privatschule zu erbringen hat, ohne dass es zur Begründung eines unmittelbaren Rechtsverhältnisses zum Privatschulerhalter kommt; denn eine Aufgabe der Diensthoheit der Gebietskörperschaften über einen Beamten zu Gunsten eines Privaten müsste verfassungsrechtlich vorgesehen sein. Da eine solche Regelung weder verfassungsrechtlich noch einfachgesetzlich besteht, kommt es durch die Überlassung eines beamteten Lehrers zur Dienstleistung bei einer Privatschule (- die dessen Zustimmung voraussetzt -) trotz dessen organisatorischer Eingliederung in den dortigen Schulbetrieb nicht zu einer Übertragung der Diensthoheit. Daraus folgt, dass dem Privatschulerhalter die Betrauung des beamteten Lehrers mit einer anderen Funktion als der, für deren Besorgung er seinerzeit dem Privatschulerhalter zur Verfügung gestellt worden ist, auf Grund des Überlassungsaktes (gemeint mit Zurechnung an den öffentlich-rechtlichen Dienstgeber) nicht zusteht (in diesem Sinne die hg. Erkenntnisse vom 27. März 1996, Zl. 94/12/0051, sowie vom 2. September 1998, Zl. 95/12/0086).

Zusammenfassend ist daher an dieser Stelle festzuhalten, dass das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers durchgehend den Bestimmungen des BDG 1979 unterlag. Die Zuweisung eines im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehenden (Bundes )Lehrers an eine in § 208 BDG 1979 genannte Privatschule ist daher entgegen der Rechtsansicht des Beschwerdeführers kein dienstrechtlicher Rechtsakt sui generis (für welchen Formvorschriften bzw. eine Befristung gesetzlich nicht vorgesehen sind), sondern erfordert auf dienstrechtlicher Ebene die Setzung einer Personalmaßnahme, die unter Beachtung der Bestimmungen der §§ 36 bis 42 BDG 1979 vorzunehmen ist.

Wenn der Beschwerdeführer daher vermeint, er sei dem RPI dauernd zur Dienstleistung zugewiesen worden, ist dem entgegen zu halten, dass eine Dauerverwendung an einer neuen Dienststelle in dienstrechtlich wirksamer Weise nur nach den Bestimmungen des § 38 BDG 1979 hätte verfügt werden können. § 38 Abs. 7 erster Halbsatz BDG 1979 sieht hierfür als Formvorschrift zwingend die Erlassung eines Bescheides vor. Unstrittig ist jedoch, dass ein Versetzungsbescheid nicht erlassen wurde. Mit der (faktischen) Inverwendungnahme des Beschwerdeführers als Leiter des RPI ist daher mangels Erlassung eines entsprechenden Bescheides keine dienstrechtlich wirksame Versetzung einhergegangen.

An diesem Ergebnis würde sich auch dann nichts ändern, wenn die (in Weisungsform erfolgte) Zuweisung des Beschwerdeführers an das RPI durch die Dienstbehörde mangels klar erkennbarer Befristung dieser Weisung oder auf Grund der relativ langen Dauer, für die sie verfügt worden war, als auf Dauer angelegt anzusehen gewesen wäre (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 5. September 2008, Zl. 2007/12/0161, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird).

Da dem Beschwerdeführer also keine Dauerverwendung am RPI der Diözese G dienstrechtlich wirksam zugewiesen wurde, war die ihm auf Dauer zugewiesene Dienststelle stets die BHAK/BHAS 1 in K.

Ob im Hinblick auf das mit Datum vom 13. Jänner 2003 angefertigte Zusatzprotokoll und die darin allenfalls enthaltene Vereinbarung von der Dienstbehörde eine wirksame Befristung der Verwendung des Beschwerdeführers beim RPI und damit auch eine rechtswirksame Dienstzuteilung gemäß § 39 BDG 1979 verfügt wurde, kann im Hinblick darauf, dass mit einer Dienstzuteilung keine dauernde Zuweisung zu einer anderen Dienststelle erfolgt, letztlich dahingestellt bleiben:

Aus dem Grunde des § 39 Abs. 1 BDG 1979 liegt eine Dienstzuteilung vor, wenn ein Beamter vorübergehend einer anderen Dienststelle zur Dienstleistung zugewiesen wird und für die Dauer dieser Zuweisung mit der Wahrnehmung von Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung dieser Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes betraut wird. Dienstzuteilungen sind schon bei ihrer Erteilung klar zu befristen. Dies kann entweder dadurch geschehen, dass in der Dienstzuteilungsweisung ein datumsmäßig fixiertes Ende der Dienstzuteilung angegeben wird, oder aber dadurch, dass jenes mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintretende Ereignis präzise umschrieben wird, welches das Ende der Dienstzuteilung auslösen soll (hg. Erkenntnis vom 4. Februar 2009, Zl. 2008/12/0052).

Wäre eine Dienstzuteilung nach § 39 BDG 1979 vorgelegen, so hätte diese mit Ablauf der festgelegten Frist geendet, ohne dass es hierzu eines gesonderten Rechtsaktes bedurft hätte. Diesfalls hätte der Beschwerdeführer mit Ablauf der Dienstzuteilung schon im Rahmen der Erfüllung der ihm nach § 43 Abs. 1 iVm § 211 und § 212 Abs. 1 BDG 1979 obliegenden Dienstpflichten seinen Dienst an der BHAK/BHAS 1 in K. wieder anzutreten gehabt. Der mit schriftlicher Weisung des Landesschulrates vom 21. August 2006 ergangene Dienstauftrag diente diesfalls bloß der Klarstellung über die bestehenden Dienstpflichten des Beschwerdeführers.

Wäre (mangels klarer Befristung oder infolge überlanger Dauer einer befristet verfügten Maßnahme) hingegen keine rechtswirksame Dienstzuteilung des Beschwerdeführers an das RPI nach § 39 BDG 1979 vorgenommen worden, bestünde in Ansehung der genannten Weisung vom 21. August 2006 gleichfalls Befolgungspflicht. Einer Befolgungspflicht könnte nur die Unwirksamkeit der Weisung entgegen stehen, was dann der Fall ist, wenn die Maßnahme rechtens in Bescheidform zu verfügen gewesen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Februar 2009, Zl. 2008/12/0224), wenn sie von einem unzuständigen Organ erteilt wurde, wenn ihre Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstößt oder wenn dem weisungserteilenden Vorgesetzten "Willkür" vorzuwerfen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2007/12/0049, m. w.H.). Ein solcherart willkürliches Verhalten der Behörde vermag die Beschwerde aber nicht aufzuzeigen. Dass die (rechtlich wohl gebotene) Beendigung einer im Dienstrecht nicht gedeckt gewesenen faktisch aufrechterhaltenen Dauerzuweisung zu einer Dienststelle, an der dem Beamten nicht in dienstrechtlich wirksamer Weise (durch Versetzung) eine Dauerverwendung übertragen worden war, ihrerseits keines Versetzungsbescheides bedarf, liegt auf der Hand. § 20 Abs. 2 PrivSchG vermittelt dem Lehrer lediglich ein Abwehrrecht gegen die (Weiter )Verwendung an der Privatschule; er steht jedoch der Befolgungspflicht einer Weisung, die letztlich der Herstellung des dienstrechtlich gebotenen Zustandes dient, keinesfalls entgegen.

Abschließend sei an dieser Stelle zur Klarstellung auch ausgeführt, dass im vorliegenden Fall keine Zuständigkeit der Berufungskommission zur Entscheidung über den verfahrenseinleitenden Antrag bestand:

Nach der Verfassungsbestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979 entscheidet die Berufungskommission über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide u.a. "in Angelegenheiten" der §§ 38 und 40 BDG 1979. Die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes legt den Begriff "Angelegenheiten" weit aus; hiezu zählt nicht nur die bescheidförmige Verfügung einer Versetzung oder Verwendungsänderung durch die Dienstbehörde, sondern etwa auch deren Entscheidung über den Antrag eines Beamten, festzustellen, ob eine qualifizierte oder schlichte Verwendungsänderung vorliegt (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 29. März 2000, Zl. 99/12/0323 = VwSlg. 15.389/A, und vom 28. Jänner 2004, Zl. 2003/12/0173). Dies gilt auch in Ansehung von Formalentscheidungen über derartige Feststellungsanträge, wie etwa die Zurückweisung eines solchen mangels rechtlichen Interesses (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. November 2002, Zl. 2000/12/0139). Gleiches gilt schließlich auch für die Entscheidung über die Frage, ob eine bestimmte Maßnahme eine mit Bescheid zu verfügende Versetzung oder aber eine Dienstzuteilung ist: Jedenfalls für die Klärung dieser Abgrenzung (Vorliegen einer Versetzung nach § 38 oder einer Dienstzuteilung nach § 39 Abs. 1 BDG 1979) ist nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. den hg. Beschluss vom 31. März 2006, Zl. 2005/12/0096, sowie die hg. Erkenntnisse vom 3. Juli 2008, Zl. 2007/12/0118 und 2008/12/0049) sowie der Berufungskommission (vgl. den Bescheid der Berufungskommission vom 30. November 2004, Zl. 120/11-BK/04) die Berufungskommission zuständig. Darüber hinaus geht der Begriff "Angelegenheit des § 38 BDG 1979" von einem materiellen Verständnis und nicht von der "Selbstdeklaration" der Personalmaßnahme aus (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. September 2008, Zl. 2007/12/0078).

Vorliegendenfalls stellt - wie oben ausgeführt - die vom Beschwerdeführer bekämpfte Weisung vom 21. August 2006 von ihrem materiellen Gehalt her keinesfalls eine Versetzung dar.

Der Beschwerdeführer stützte sich in seinem verfahrenseinleitenden Antrag primär darauf, dass eine Aufhebung seiner Zuweisung zum RPI auf Grund des behaupteten Vorranges des Privatschulgesetzes vor dem BDG 1979 nur unter den Voraussetzungen des § 20 PrivSchG vorgenommen werden könne. Er hat jedoch mit seinem verfahrenseinleitenden Antrag weder ausdrücklich die Feststellung begehrt, dass die von ihm bekämpfte Weisung als Versetzung zu qualifizieren sei, noch zielt sein Antrag der Sache nach auf einen bescheidförmigen Abspruch darüber ab, dass in Wahrheit keine Dienstzuteilung, sondern eine Versetzung vorliegt. Eine "Angelegenheit des § 38 BDG 1979" im Sinne des § 41a Abs. 6 BDG 1979 liegt daher gegenständlich nicht vor. An diesem Ergebnis vermag auch das "obiter dictum" in diesem Antrag, wonach bei - nach Auffassung des Beschwerdeführers ohnedies nicht gegebener - Anwendbarkeit des BDG 1979 eine "qualifizierte Verwendungsänderung" vorläge, nichts zu ändern, zumal Hilfsantragsbegründungen für die Charakterisierung der "Sache" als "Angelegenheit des § 38 BDG 1979" nicht essenziell sind.

Zu Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides:

Schließlich ist der belangten Behörde auch nicht entgegenzutreten, wenn sie die Auffassung vertrat, der unter Punkt 3. des Spruches des angefochtenen Bescheides zurückgewiesene Feststellungsantrag sei unzulässig, zumal die Frage, bei welcher Dienststelle der Beschwerdeführer auf Dauer Dienst zu leisten hat, im Wege des zulässigen Feststellungsantrages betreffend die Weisung der Dienstbehörde vom 21. August 2006 einer Klärung zugeführt werden konnte (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 13. September 2006, Zl. 2005/12/0180, mwH).

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde in Ansehung der Spruchpunkte 2. und 3. des angefochtenen Bescheides gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 50 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 28. Jänner 2010