VwGH vom 15.07.2011, 2008/11/0181

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Mizner sowie Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Trefil, über die Beschwerde des A R in S, vertreten durch Mag. Peter Melicharek, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Gardegasse 11, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 15. September 2008, Zl. P843690/7- PersC/2008, betreffend Feststellung der vorzeitigen Beendigung der Auslandeinsatzbereitschaft, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer ist schuldig, dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 15. September 2008 wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Heerespersonalamtes vom 12. August 2008, mit welchem gemäß § 25 Abs. 4 Z. 2 in Verbindung mit Abs. 5 des Auslandzulagen- und Hilfeleistungsgesetzes (AZHG) sowie § 1 und § 4 des Bundesgesetzes über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), festgestellt worden war, dass die Auslandseinsatzbereitschaft des Beschwerdeführers wegen mangelnder Eignung seiner Person zur Teilnahme an Auslandseinsätzen mit Ablauf des 30. Juni 2006 vorzeitig geendet habe, als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.

Die belangte Behörde führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer eine freiwillige Meldung für die Aufnahme in eine Kaderpräsenzeinheit mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (KIOP-KPE), um an Auslandseinsätzen innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren in der Dauer von mindestens sechs Monaten teilzunehmen, abgegeben habe. Diese Meldung sei durch das Heerespersonalamt am 30. Juni 2005 angenommen worden, die Auslandseinsatzbereitschaft des Beschwerdeführers habe daher am 1. Juli 2005 begonnen und mit diesem Tag habe auch das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers als Vertragsbediensteter des Bundes mit Sondervertrag begonnen. Mit Schreiben vom 9. Mai 2006 habe der Beschwerdeführer seine Kündigung erklärt. Mit Bescheid des Heerespersonalamtes (soweit hier noch relevant) vom 12. August 2008 sei die mangelnde Eignung des Beschwerdeführers zur Teilnahme an Auslandseinsätzen festgestellt (§ 25 Abs. 5 AZHG) worden, weil im Hinblick auf das Schreiben vom 9. Mai 2006 des Beschwerdeführers seine Freiwilligkeit nicht mehr gegeben gewesen sei. Auf Grund der Kündigung des Beschwerdeführers sei er ab 1. Juli 2006 nicht mehr als Soldat in Organisationseinheiten des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen in Betracht gekommen. Wegen Wegfalls der gesetzlichen Voraussetzungen nach § 25 Abs. 1 des AZHG in Verbindung mit § 4 Abs. 2 KSE-BVG sei somit die für eine Entsendung zu Auslandseinsätzen unverzichtbare rechtliche Eignung (Freiwilligkeit) nicht mehr gegeben gewesen, weshalb die mangelnde Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen und die Beendigung der Auslandseinsatzbereitschaft mit Ablauf des 30. Juni 2006 gemäß § 25 Abs. 5 AZHG mittels Bescheid festzustellen sei. Da gemäß § 25 Abs. 4 Z. 2 AZHG die Auslandseinsatzbereitschaft (für eine Organisationseinheit im Rahmen von KIOP-KPE im Sinne des § 25 Abs. 1 leg. cit.) vorzeitig ende, wenn die mangelnde Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen festgestellt werde, könne daran auch das Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers, er hätte die Kündigung auf Grund der Nichtzahlung von Gehaltsteilen eingereicht, nichts ändern, zumal der Aspekt der Freiwilligkeit weggefallen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Das Bundesverfassungsgesetz über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGBl. I Nr. 38/1997 idF BGBl. I Nr. 35/1998, hat (auszugsweise) folgenden Inhalt:

"§ 1. Einheiten und einzelne Personen können in das Ausland entsendet werden

1. zur solidarischen Teilnahme an

a. Maßnahmen der Friedenssicherung einschließlich der Förderung der Demokratie, Rechtsstaatlichkeit und Schutz der Menschenrechte im Rahmen einer internationalen Organisation oder der Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa (OSZE) oder in Durchführung von Beschlüssen der Europäischen Union im Rahmen der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik oder

b. Maßnahmen der humanitären Hilfe und der Katastrophenhilfe oder

§ 4. (1) Für Zwecke nach § 1 können entsendet werden

(2) Nach § 1 Z 1 lit. a bis d dürfen Personen nur auf Grund freiwilliger Meldung entsendet werden. Für Entsendungen nach § 1 von Personen, die den Grundwehrdienst oder Truppenübungen oder die ersten sechs Monate des Ausbildungsdienstes leisten, ist jedenfalls deren persönliche freiwillige Meldung in schriftlicher Form erforderlich.

(3) Entsendete Personen werden unter der Leitung (Art. 20 B-VG) des zuständigen Bundesministers tätig. Die Bundesregierung kann bestimmen, ob und wieweit die entsendeten Personen hinsichtlich ihrer Verwendung im Ausland nach § 1 Z 1 lit. a bis d die Weisungen der Organe einer internationalen Organisation oder ausländischer Organe zu befolgen haben.

(4) Die nach österreichischen Rechtsvorschriften bestehende organisatorische Unterordnung von entsendeten Personen gegenüber ihren Vorgesetzten im Inland ruht auf die Dauer ihrer Tätigkeit im Ausland gemäß § 1 Z 1 lit. a bis d.

(5) Anläßlich einer Entsendung können die entsendeten Personen zu einer Einheit oder zu mehreren Einheiten zusammengefaßt werden. Für jede in das Ausland entsendete Einheit ist vom zuständigen Bundesminister ein Vorgesetzter zu bestellen.

(6) Für die Aufrechterhaltung der Ordnung und Disziplin innerhalb der Einheit hat ausschließlich der Vorgesetzte Sorge zu tragen; er hat gegenüber Mitgliedern der Einheit die dienstrechtliche Stellung eines Vorstandes der Dienstbehörde. Er ist auch hiebei an die Weisungen des zuständigen Bundesministers gebunden.

(7) Widersprechen einander die unmittelbar erteilten Weisungen des in Betracht kommenden internationalen oder ausländischen Organs und die Weisungen eines zuständigen österreichischen Organs, so haben die entsendeten Personen die letzteren zu befolgen. Sie haben jedoch das zuständige österreichische Organ unverzüglich von einer widersprechenden Weisung des internationalen oder ausländischen Organs in Kenntnis zu setzen. Das zuständige österreichische Organ hat unverzüglich an das Organ, das die widersprechende Weisung erteilt hat, zum Zweck der Beseitigung des Widerspruchs heranzutreten.

…"

§ 25 des Auslandszulagen- und -hilfeleistungsgesetzes (AZHG), BGBl. I Nr. 66/1999 idF BGBl. I Nr. 130/2003, lautet wie folgt:

"§ 25. (1) Personen, die für eine Entsendung zu einem Einsatz gemäß § 1 Z 1 lit. a bis c KSE-BVG als Soldaten in Organisationseinheiten des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (§ 101a GehG) in Betracht kommen, können durch eine freiwillige schriftliche Meldung ihre Bereitschaft erklären, innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren an Auslandseinsätzen in der Dauer von insgesamt mindestens sechs Monaten teilzunehmen (Auslandseinsatzbereitschaft).

(2) Die freiwillige Meldung darf nicht an Bedingungen und Vorbehalte gebunden werden. Sie bedarf der Annahme. Dabei sind auch die Eignung der Person zur Teilnahme an Auslandseinsätzen und der militärische Bedarf zu prüfen.

(3) Die Auslandseinsatzbereitschaft kann durch freiwillige schriftliche Meldung auf ein weiteres Jahr oder das Vielfache eines Jahres verlängert werden. Abs. 2 ist anzuwenden. Die Meldung der Weiterverpflichtung gilt als angenommen, wenn sie nicht binnen vier Wochen abgelehnt wird.

(4) Die Auslandseinsatzbereitschaft endet vorzeitig, wenn

1. die Teilnahme an einem Auslandseinsatz von der zu entsendenden Person abgelehnt wird oder

2. die mangelnde Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen festgestellt wird oder

3. kein militärischer Bedarf an der Aufrechterhaltung der Auslandseinsatzbereitschaft vorliegt.

(5) Das vorzeitige Enden der Auslandseinsatzbereitschaft ist mit Bescheid festzustellen.

(6) Kein militärischer Bedarf gemäß Abs. 4 liegt vor, wenn

1. Organisationseinheiten oder Teile dieser nicht mehr Organisationseinheiten gemäß § 101a Abs. 1 GehG sind, oder

2. innerhalb der Organisationseinheit an bestimmte Funktionen oder Verwendungen kein Bedarf mehr besteht."

Der Beschwerdeführer bestreitet die Annahme der belangten Behörde, sein Kündigungsschreiben vom 9. Mai 2006 habe zur Folge gehabt, dass seine Freiwilligkeit zur Teilnahme an Auslandseinsetzen nicht mehr gegeben gewesen sei, nicht. Er rügt jedoch im Wesentlichen, dass die belangte Behörde nicht die Gründe geprüft habe, die zu seiner Kündigung geführt hätten, und macht geltend, die "Kündigung sei vom Arbeitgeber verschuldet" gewesen. Damit zeigt er jedoch eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2011, Zl. 2008/11/0204) und wie auch die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend ausgeführt hat, dürfen gemäß § 4 Abs. 2 KSE-BVG Personen nur auf Grund freiwilliger Meldungen ins Ausland entsendet werden. Nach den Materialien zu diesem Gesetz (RV 503 Blg. Nr. XX GP, 9f) kommt damit der Grundsatz der Freiwilligkeit zum Ausdruck. Dies bedeutet, dass eine Eignung des Betreffenden, in das Ausland entsendet zu werden, nur dann vorliegt, wenn er eine Freiwilligen-Meldung zur Entsendung für Einsätze in das Ausland abgegeben hat. Seine Eignung für die Entsendung kann nur fortbestehen, wenn er die Freiwilligkeit auch weiterhin aufrecht hält.

Gemäß § 25 Abs. 4 Z. 1 bis 3 AZHG endet die Auslandseinsatzbereitschaft unter den dort genannten, oben dargestellten Voraussetzungen, darunter auch die mangelnde Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen vorzeitig; das vorzeitige Enden der Auslandsbereitschaft ist gemäß § 25 Abs. 5 leg.cit. mit Bescheid festzustellen. Ausgehend von der oben dargestellten Rechtslage fehlt einer Person, die die Freiwilligkeit für die Entsendung zu Auslandseinsätzen nicht mehr aufrecht hält, eine unabdingbare Eignungsvoraussetzung. Damit kann die Annahme der belangten Behörde nicht als rechtswidrig erkannt werden, dass auf Grund der ab der Wirksamkeit der Kündigung fehlenden Freiwilligkeit für die Entsendung von Auslandseinsätzen das vorzeitige Enden der Auslandseinsatzbereitschaft gemäß § 25 Abs. 5 leg. cit. festzustellen gewesen sei.

Der Beschwerdeführer legt das Schwergewicht seiner Beschwerdeausführungen darauf, die belangte Behörde hätte prüfen müssen, dass - wie er ausführt - der Austritt "vom Arbeitgeber verschuldet" und "eine logische Konsequenz" der Nichtbezahlung der ihm als Vertragsbediensteter seiner Auffassung nach zustehenden Bezüge gewesen sei. Dieses Vorbringen ist jedoch nicht zielführend. Denn abgesehen davon, dass der angefochtene Bescheid nicht über die Ansprüche des Beschwerdeführers aus dem Dienstverhältnis abspricht, sind die Motive, aus denen der Beschwerdeführer seine Kündigung erklärt und damit die Freiwilligkeit aufgegeben hat, hier nicht relevant.

In den Materialien zum AZHG in der hier maßgebenden Fassung des Bundesgesetzes vom 30. Dezember 2003, BGBl. I Nr. 130 (2. Dienstrechts-Novelle 2003, Artikel 16; 283 Blg. NR XXII. GP, S. 36f) heißt es nämlich unter anderem:

"…

Im Hinblick auf das verfassungsrechtlich verankerte Freiwilligenprinzip gem. § 4 Abs. 2 KSE-BVG ist es nicht möglich, Personen auf Grund ihrer ursprünglichen Meldung in die Auslandseinsatzbereitschaft gegen ihren Willen zu bestimmten Einsätzen zu entsenden. Wird die Teilnahme an einem Auslandseinsatz aber verweigert, so endet die Auslandseinsatzbereitschaft als gesetzliche Rechtsfolge gem. § 25 Abs. 4 Z 1 vorzeitig.

Gleiches gilt nach § 25 Abs. 4 Z 2 im Falle der mangelnden Eignung für Auslandseinsätze etwa aus gesundheitlichen Gründen, mangelnder Ausbildung oder sonstiger persönlicher Umstände. Es obliegt der Behörde festzustellen (diesbezügliche Überprüfungen sind jederzeit möglich) ob die Eignung für Auslandseinsätze - in der gesamten möglichen Bandbreite (z.B. Wüste bis Antarktis) - vorhanden ist und die betreffende Person weiterhin in der Auslandseinsatzbereitschaft verbleiben kann. …

Da Personen in der Auslandseinsatzbereitschaft für Entsendungen besonders rasch verfügbar sein müssen, wird es zu deren Evidenthaltung allenfalls erforderlich sein, ihnen besondere Meldepflichten zusätzlich zu den bereits bestehenden (etwa nach dem BDG 1979 oder nach dem WG 2001) aufzuerlegen. Darunter werden gravierende Änderungen des Gesundheitszustandes sowie der Erwerb zusätzlicher Berechtigungen und Qualifikationen (z.B. Führerscheine, Luftfahrtscheine, Sprengbefugnisse, Lehr- und Studienabschlüsse) zu verstehen sein. …

Das vorzeitige Enden der Auslandseinsatzbereitschaft gem. § 25 Abs. 4 tritt ex lege ein. Dabei ist es unerheblich, ob die hierfür maßgeblichen Gründe im 'Verschulden' der betreffenden Person liegen oder dieser zurechenbar sind. …"

Damit hat der Gesetzgeber auch im Bereich des AZHG das verfassungsrechtlich verankerte Freiwilligenprinzip gemäß § 4 Abs. 2 KSE-BVG hervorgehoben und darüber hinaus entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht allein "körperliche und geistige" Gründe, die im Rahmen der Eignung zu beachten sind, genannt, sondern es sind dabei auch "sonstige persönliche Umstände" zu beachten. Der Beschwerdeführer zeigt somit auch in dieser Hinsicht keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 15. Juli 2011