VwGH vom 04.09.2014, 2010/12/0212

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Thoma sowie die Hofrätinnen Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Mag. Rehak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des Hofrat DI T D in W, vertreten durch Dr. Charlotte Böhm, Rechtsanwältin in 1020 Wien, Taborstraße 10/2, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 2. November 2010, GZ. BMLFUW-201171/0004- PR/1/2010, betreffend Ersatzanspruch gemäß § 18a des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GlBG), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer ist seit 15. Mai 1985 in der Bundesanstalt für Bergbauernfragen (BABF) tätig und seit 1. Juni 1993 mit der Funktion des stellvertretenden Leiters der BABF betraut. Am 15. Juli 2008 wurde gemäß § 13 Z. 9 des Ausschreibungsgesetzes 1989, BGBl. Nr. 85, die Funktion des Leiters/der Leiterin der BABF (Bewertung A1/4) zur Besetzung ausgeschrieben. Die Ausschreibung lautet folgendermaßen (Schreibweise hier und in der Folge wie im Original):

"Der Aufgabenbereich der Bundesanstalt für Bergbauernfragen umfasst vor allem:

Forschung in Angelegenheiten der Agrarwirtschaft und des ländlichen Raumes unter besonderer Berücksichtigung des Bergraumes und anderer Gebiete mit ungünstiger Struktur; Analysen der natürlichen, gesellschaftlichen, ökonomischen und politischen Ursachen des ländlichen Raumes, insbesondere der Probleme des Bergraumes und anderer Gebiete mit ungünstiger Struktur; Erarbeitung von produktionstechnischen, betriebswirtschaftlichen, sozialen und agrarpolitischen Problemlösungsansätzen und Alternativen für die Agrarwirtschaft des ländlichen Raumes und insbesondere für Berggebiete; wissenschaftliche Begleitung in der Durchführung modellhafter Alternativen; wissenschaftliche Forschung mit agrar- und regionalpolitischen sowie sozioökonomischen Fragestellungen; Erstellung von Gutachten, Expertisen und Steilungnahmen; Evaluierung von agrar-, regional- und umweltpolitischen Maßnahmen und Programmen; Unterstützung des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft insbesondere in agrar- und regionalpolitischen Belangen.

Bewerber / Bewerberinnen für die Funktion des Leiters / der Leiterin der Bundesanstalt für Bergbauernfragen haben folgende Erfordernisse zu erfüllen:

1. Österreichische Staatsbürgerschaft oder Staatsangehörigkeit eines Landes, dessen Angehörigen Österreich aufgrund eines Staatsvertrages im Rahmen der europäischen Integration dieselben Rechte für den Berufszugang zu gewähren hat wie Österreichischen Staatsbürgern (Inländern);

Abschließend wurde im Gutachten der Begutachtungskommission auf die Bestimmung des § 11c des Bundesgesetzes über die Gleichbehandlung im Bereiche des Bundes (Bundes-Gleichbehandlungsgesetz - B-GlBG), BGBl. Nr. 100/1993 in der Fassung BGBl. I Nr. 97/2008, hingewiesen, wonach Bewerberinnen, die für die angestrebte hervorgehobene Verwendung (Funktion) gleich geeignet sind wie der bestgeeignete Mitbewerber, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, entsprechend den Vorgaben des Frauenförderungsplanes solange vorrangig zu bestellen sind, bis der Anteil der Frauen an der Gesamtzahl der dauernd Beschäftigten

1. in der betreffenden Funktionsgruppe (einschließlich Grundlaufbahn), Gehaltsgruppe oder Bewertungsgruppe oder

2. in den sonstigen hervorgehobenen Verwendungen (Funktionen), welche auf die betreffende, nicht unterteilte Kategorie nach § 11 Abs. 2 Z 1 entfallen,

im Wirkungsbereich der jeweiligen Dienstbehörde 40 % beträgt.

Dem entsprechend wurde Frau DI E mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 zur Leiterin der Bundesanstalt für Bergbauernfragen bestellt.

III.

Insbesondere folgende Ausführungen der Gleichbehandlungskommission des Bundes sind zu hinterfragen:

1.

Auf Seite 11 ihres Gutachtens führt die Gleichbehandlungskommission des Bundes wie folgt aus:

'§ 9 Abs. 1 leg.cit. (gemeint: Ausschreibungsgesetz 1989) kann nicht so interpretiert werden, dass die Bewerbungsgesuche nur im Hinblick auf die Erfüllung der Formalerfordernisse zu prüfen sind und die Prüfung der fachlichen und persönlichen Eignung erst

im Rahmen des Bewerbungsgespräches vorzunehmen ist. ... Eine

seriöse Ermittlung vor allem der fachlichen Qualifikation kann nicht allein im Rahmen eines Bewerbungsgespräches erfolgen. Aus dem Protokoll zur Sitzung der Begutachtungskommission am 17. Dezember 2008 geht nicht hervor, dass sich die Begutachtungskommission mit der Erfüllung der Eignungskriterien im Vorfeld der Bewerbungsgespräche befasst hat.'

Diese und auch weitere Ausführungen auf Seite 12 unterstellen den Mitgliedern der Begutachtungskommission im Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft mangelnde Sitzungsvorbereitung und werden mit Nachdruck zurückgewiesen: Die Mitglieder der Begutachtungskommission erhalten die Bewerbungsgesuche im Wesentlichen per ELAK (elektronischer Akt), dadurch ist sowohl die Raschheit als auch der Zugang jederzeit nachvollziehbar. Die Bewerbungsgesuche werden also in einem frühen Verfahrensstadium an die Mitglieder der Begutachtungskommission übermittelt. Selbstverständlich nutzen alle Mitglieder der Begutachtungskommission die zur Verfügung stehende Zeit zur Vorbereitung. Das ist u.a. daraus ersichtlich, dass vom Vorsitzenden - nach (telefonischer) Rücksprache mit den anderen Mitgliedern - sowohl der Beschwerdeführer als auch die Bewerberin DI E (in alphabetischer Reihenfolge) zum Bewerbungsgespräch eingeladen wurden. (Dies erfolgte unter dem Vorbehalt, dass in der Sitzung der diesbezügliche Beschluss gefasst wird.)

Unter Punkt IV (Sichtung der Bewerbungsgesuche und Prüfung der Erfüllung der formalen Ausschreibungserfordernisse der Bewerber) des Protokolls zur Sitzung der Begutachtungskommission wird festgehalten, dass die Bewerbungsgesuche rechtzeitig eingelangt sind und ein Bewerber nicht in das Kalkül der Feststellungen im Sinne des § 10 des Ausschreibungsgesetzes 1989 zu nehmen ist, da er das Ausschreibungserfordernis 'Abschluss eines einschlägigen Studiums, das zur Ausübung der ausgeschriebenen Funktion befähigt' nicht erfüllt.

Es ist ein Gebot eines effizienten Verfahrensablaufes, zuerst die Rechtzeitigkeit der Bewerbungsgesuche und danach zu prüfen, ob ein Bewerber nicht in das Kalkül der Feststellungen im Sinne des § 10 des Ausschreibungsgesetzes 1989 zu nehmen ist.

Selbstverständlich erfolgte auch die inhaltliche Auseinandersetzung mit den Bewerbungsgesuchen durch alle Mitglieder der Begutachtungskommission im Rahmen der Sitzungsvorbereitung und in der Sitzung, ansonsten hätten wohl keine Beschlüsse gefasst werden können.

Es ist daher verfehlt, aus dem Protokoll den Schluss zu ziehen, dass die Prüfung der fachlichen und persönlichen Eignung erst im Rahmen des Bewerbungsgespräches vorgenommen wurde. Die Begutachtungskommission fasste den Beschluss der Erforderlichkeit von Bewerbungsgesprächen, um sich einen persönlichen Eindruck über die Gesamtpersönlichkeit zu verschaffen, selbstverständlich unter Berücksichtigung der Bewerbungsgesuche.

2.

Auf Seite 13 und 14 ihres Gutachtens führt die Gleichbehandlungskommission des Bundes wie folgt aus:

'Die Feststellung der Begutachtungskommission, DI E erfülle 'im Hinblick auf die absolvierte Studienrichtung sowie auf den beruflichen Werdegang als Landschaftsplanerin, Konsulentin und Geschäftsbereichsleiterin auch das Ausschreibungserfordernis 'naturwissenschaftliche, agrarökonomische und agrarpolitische Kenntnisse', ist daher nicht nachvollziehbar. Nicht konkretisiert - weder in inhaltlicher Hinsicht, noch was Umfang und Dauer betrifft - sind auch die Management- und Leitungserfahrungen von DI E, und im Bewerbungsgespräch wurden diesbezüglich keine Fragen gestellt. ...

Schließlich geht aus der Bewerbung auch nicht hervor, im Rahmen welcher Tätigkeit und in welchem Umfang DI E Verhandlungen

und Menschen zu führen gehabt habe, ... Zusammenfassend kann

festgehalten werden, dass der Senat aufgrund der bisherigen Berufserfahrungen und einschlägigen Verwendung der Bewerberin und des Bewerbers nicht erkennen kann, dass eine auch nur annähernd gleichwertige Qualifikation für die Leitung der BABF vorliegt. ... Für den Senat ist vor allem nicht nachzuvollziehen, dass der Beurteilungskommission die 'aufrichtige und authentische Fragebeantwortung' als Nachweis für die fachliche Eignung ausreichte.'

Wie aus dem Protokoll der Sitzung der Begutachtungskommission hervorgeht, wurde im Bewerbungsgespräch u.a. sehr wohl auf die Ausschreibungserfordernisse 'Naturwissenschaftliche, agrarökonomische und agrarpolitische Kenntnisse', 'Erfahrung in Team- und Projektarbeit' sowie 'Management- und Leitungserfahrung' eingegangen.

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes verschaffte sich weder vom Antragsteller ( Beschwerdeführer) noch von der mit der Funktion betrauten Bewerberin DI E einen persönlichen Eindruck (siehe oben 'Verfahrensrechtliche Erwägungen' Punkt II). Für die Begutachtungskommission im Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft war jedoch gerade dieser persönliche Eindruck ausschlaggebend für ihre Feststellungen. Gerade bei der Nachvollziehbarkeit dieser Feststellungen kommt daher der oben in den 'Verfahrensrechtlichen Erwägungen' Punkt II erörterte schwere Verfahrensmangel zum Tragen. Die Überprüfung eines auf der Grundlage von Bewerbungsgesprächen bzw. subjektiver Wahrnehmung erstatteten Gutachtens ohne, dass sich die Gleichbehandlungskommission des Bundes ihrerseits einen persönlichen Eindruck verschaffte, erscheint jedenfalls höchst bedenklich und widerspricht dem Grundsatz der Objektivität.

In Bezug auf die Erfüllung der Ausschreibungserfordernisse durch die mit der Funktion betrauten Bewerberin DI E wird auf die oben dargestellten 'Materiellen Erwägungen' Punkt II verwiesen.

3.

Auf Seite 15 ihres Gutachtens führt die Gleichbehandlungskommission des Bundes wie folgt aus:

'Ein Kriterium zur Eignungsbeurteilung heranzuziehen, das in der Ausschreibung nicht einmal erwähnt ist, und diesem auch noch besondere Bedeutung beizumessen, entspricht nicht dem Sachlichkeitsgebot und nicht dem Grundsatz der Objektivität.'

Gemäß der Verordnung BGBl. II Nr. 286/2007 gelangt bei der Bundesanstalt für Bergbauernfragen die Flexibilisierungsklausel zur Anwendung, weshalb die Einnahmen in Relation zu den Ausgaben zu erhöhen sind und der Anteil der internationalen Forschungskooperationen beizubehalten bzw. zu erhöhen ist. Für die Budgetsituation ist es daher u.a. erforderlich, Forschungsprojekte zu akquirieren. Die Begutachtungskommission hat in ihrem Gutachten eingangs auf diesen Umstand aufmerksam gemacht. Es erscheint nicht sinnvoll derartige Sachzwänge außer Acht zu lassen. Diese fanden sehr wohl in bestimmten, in der Ausschreibung genannten Kriterien ihren Niederschlag: 'Fähigkeiten zur Verhandlungs- und Menschenführung sowie organisatorische Fähigkeiten', 'Persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der mit der vorgesehenen Verwendung verbundenen Aufgaben' sowie 'Erfahrung in Team- und Projektarbeit'.

Die Begutachtungskommission nahm demzufolge nur eine sinnvolle und wichtige Konkretisierung eines bereits in bestimmten Ausschreibungserfordernissen enthaltenen Elements vor.

4.

Auf Seite 15 ihres Gutachtens führt die Gleichbehandlungskommission des Bundes wie folgt aus:

'Selbst wenn der Beschwerdeführer im Bewerbungsgespräch weniger dynamisch und weniger entscheidungsfreudig aufgetreten sein sollte als DI E, er hat jedenfalls bereits bewiesen, dass er es versteht, mit dem Instrument Flexibilisierungsklausel umzugehen.'

Die in Zusammenhang mit der Flexibilisierungsklausel stehenden Arbeiten erledigte der Beschwerdeführer nicht in Eigenverantwortung, sondern unter der Leitung von Direktor HR Dr. K. Die erfolgreiche Handhabung der Flexibilisierungsklausel ist daher dem bisherigen Leiter Direktor HR Dr. K zuzurechnen. Insbesondere auf der Grundlage des Bewerbungsgesprächs weist der Beschwerdeführer nach Ansicht der Begutachtungskommission im Vergleich zur Mitbewerberin ein Defizit in Bezug auf das Ausschreibungserfordernis 'Fähigkeiten zur Verhandlungs- und Menschenführung sowie organisatorische Fähigkeiten' auf. Die zuletzt genannten Fähigkeiten sind jedoch für das Akquirieren von Forschungsaufträgen bedeutsam. Wenn man den Ausführungen der Gleichbehandlungskommission des Bundes folgen würde, wäre jede externe Bewerbung sinnlos, da natürlich jene Bewerber, die bereits Mitarbeiter der ausgeschriebenen Organisationseinheit sind, per se ihre bessere Eignung unter Beweis gestellt hätten und dadurch einen uneinholbaren Startvorteil zu verbuchen hätten. Demgegenüber sieht jedoch das Ausschreibungsgesetz 1989 die 'externe' Ausschreibung bestimmter Leitungsfunktionen vor.

5.

Auf Seite 15 und 16 ihres Gutachtens hält die Gleichbehandlungskommission des Bundes zusammenfassend wie folgt fest:

1. Die Feststellungen der Begutachtungskommission bezüglich der Erfüllung der Ausschreibungserfordernisse durch DI E beruhen nicht auf einer sachlichen und objektiven Prüfung ihrer Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen anhand ihrer bisherigen Berufserfahrungen und einschlägigen Verwendungen.

2. Die beruflichen Erfahrungen des Beschwerdeführers und seine einschlägigen Verwendungen wurden krass unterbewertet.

3. Es wurde kein Qualifikationsvergleich in dem Sinne vorgenommen, dass die Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen der Bewerberin und des Bewerbers einander gegenübergestellt und festgestellt worden wäre, wer welches Erfordernis in welchem Ausmaß erfüllt.

4. Es wurde außer Acht gelassen, dass der Dienstgeber (laut Ausschreibung) auf das Vorliegen bestimmter Kenntnisse und Fähigkeiten besonderen Wert legte. Dies zeigt sich besonders deutlich an der Beurteilung der 'naturwissenschaftlichen, agrarökonomischen und agrarpolitischen Kenntnisse' von DI E.

Diesbezüglich wird auf die Ausführungen oben Seite 7 ff 'Materielle Erwägungen' Punkt II verwiesen.

6.

Auf Seite 16 ihres Gutachtens führt die Gleichbehandlungskommission des Bundes weiters wie folgt aus:

'Die Vorgangsweise im gegenständlichen Auswahlverfahren grenzt an Willkür.'

Unter Hinweis auf die Ausführungen oben Seite 7 ff 'Materielle Erwägungen' Punkt II, die Bewerbungsgesuche und die durchgeführten Bewerbungsgespräche wird diese Feststellung mit Nachdruck zurückgewiesen.

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes hat zwar im B-GlBG vorgesehene Feststellungen getroffen, sie ist jedoch letztlich nicht darauf eingegangen, welches der im Ausschreibungsgesetz 1989 vorgesehenen Kalküle ihrer Auffassung nach in Bezug auf den Antragsteller ( Beschwerdeführer) und die mit der Funktion betraute Bewerberin DI E zur Anwendung kommen hätte müssen. Für diese Feststellungen hätte es nämlich der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks bedurft. Auf die Ausführungen oben Seite 1 ff 'Verfahrensrechtliche Erwägungen' wird diesbezüglich verwiesen.

7.

Auf Seite 16 ihres Gutachtens führt die Gleichbehandlungskommission des Bundes weiters wie folgt aus:

'Wenn man die BABF isoliert betrachtet und auf die einzige Leitungsfunktion abstellt, kann das Frauenförderungsgebot nicht zur Anwendung kommen.'

Wenn man dieser Sichtweise folgen würde, würde das Frauenförderungsgebot nie zur Anwendung gelangen, da es in einer Organisationseinheit in der Regel bloß eine Leitungsfunktion mit derselben Bewertung gibt.'

Mit ho. Schreiben vom 20. Juli 2010 wurde Ihrer Rechtsanwältin im Rahmen des Parteiengehörs die Möglichkeit geboten, zu den Ausführungen des Vorsitzenden der Begutachtungskommission Stellung zu nehmen.

Am 17. August 2010 führte Ihre Rechtsanwältin dazu - im Wesentlichen - aus, dass die B-GBK keine Behörde sei, die ein Verwaltungsverfahren durchzuführen habe. Die zugefügte Diskriminierung müsse lediglich glaubhaft gemacht werden.

Die B-GBK sei allein anhand der Bewerbungsunterlagen erstaunt gewesen, dass die externe Bewerberin überhaupt zu einem Bewerbungsgespräch eingeladen worden sei. Das Bewerbungsgesuch der weiblichen Mitbewerberin hätte die Ausschreibungskriterien nicht erfüllt. Ein Verfahrensmangel vor der B-GBK liege nicht vor.

Gemäߧ 9 Abs. 1 Ausschreibungsgesetz 19898 bestehe keine Verpflichtung zur Führung eines Bewerbungsgespräches. Die Bewerbungsgesuche des Antragstellers und der Mitbewerberin zeigten so offenkundig die höhere Qualifikation des männlichen Mitbewerbers, sodass ein Bewerbungsgespräch nicht erforderlich gewesen wäre. Dem von der Begutachtungskommission durchgeführten Bewerbungsgespräch komme keine Beweiskraft zu, weil über die Fragestellung und die Antworten nicht Protokoll geführt worden sei.

Dass der Begriff 'dynamische Menschen' überhaupt in eine Bewertung einfließen könne, setze unter Berücksichtigung der Bestimmung des § 11b B-GlBG die gleiche fachliche Eignung der Bewerberin voraus, welche nicht gegeben war. Inwiefern im Rahmen eines Bewerbungsgespräches eine Entscheidungsfreudigkeit eines Bewerbers geprüft werde könne, bleibe völlig offen. Das Akquirieren von Forschungsaufträgen setze die vorhandene Expertise im jeweiligen Forschungsbereich voraus, über diese verfüge die weibliche Mitbewerberin nicht. Darüber hinaus könne sie auch keine Leitungs- und Führungsfunktionen aufweisen. Dass aufgrund ihres persönlichen Auftretens die Begutachtungskommission von einer 'starken Führungskraft' spreche, sei keine objektive Bewertung. Die subjektive Hoffnung in die Zukunft der weiblichen Mitbewerberin vermöge durch die ihr zugeschriebene Durchsetzungskraft die höhere Qualifikation des Antragstellers nicht in Abrede stellen, der Antragsteller habe seine Akquisitionserfolge aufgrund der Flexibilisierungsklausel als Ergebnis bereits dargestellt.

Ebenso sei nicht nachvollziehbar, dass der Antragsteller im Verhältnis zur Mitbewerberin ein Defizit in Bezug auf das Ausschreibungserfordernis Fähigkeiten zur Verhandlungs- und Menschenführung sowie organisatorische Fähigkeiten aufweise, da ihm seit Dezember 2007 14 Mitarbeiterinnen unterstehen würden und er seit 1992 stellvertretender Leiter der BABF sei. Die Mitbewerberin hätte keine Menschenführung vorweisen können.

Die Begutachtungskommission führte ohne jegliche Objektivität aus, dass die Mitbewerberin durch ihr persönliches Auftreten und durch die aufrichtige und authentische Beantwortung der gestellten Fragen von ihrer persönlichen und fachlichen Eignung für die Erfüllung der mit der vorgesehenen Verwendung verbundenen Aufgaben überzeugte. Aufgrund ihrer vermittelten Durchsetzungskraft und ihrer beruflichen Erfahrung erwarte sich die Begutachtungskommission hohe Erfolgsaussichten für das aufgrund der Flexibilisierungsklausel notwendige Akquirieren von Forschungsaufträgen. Die Begutachtungskommission würde Leerformel in ihrem Gutachten Verwendung und nicht nach den Geboten der Sachlichkeit vorgehen, insbesondere was die Defizite der Mitbewerberin betreffe.

Das Bewerbungsgesuch der Mitbewerberin habe nicht annähernd eine geeignete Qualifikation für die ausgeschriebene Position wie das des Antragstellers darzustellen vermochte und erfülle das Bewerbungsgesuch der Antragstellerin die Ausschreibungskriterien weitgehend nicht. Bereits die B-GBK habe in ihrem Gutachten ausgeführt, dass die Feststellungen der Begutachtungskommission, DI E erfülle im Hinblick auf die absolvierte Studienrichtung sowie auf den beruflichen Werdegang als Landschaftsplanerin, Konsulentin und Geschäftsbereichsleiterin auch das Ausschreibungserfordernis 'naturwissenschaftliche, agrarökonomische und agrarpolitische Kenntnisse' sei nicht nachvollziehbar. Nicht konkretisiert seien auch die Management- und Leitungserfahrungen von DI E und seien diesbezüglich auch keine Fragen gestellt worden. Die Leitung in Projektarbeiten würde keine gleichwertige Beurteilung zum Antragsteller zulassen. Die B-GBK stelle im Gutachten fest, dass überwiegens der höheren Qualifikation des Antragstellers im Verhältnis zur weiblichen Mitbewerberin ein Bewerbungsgespräch nicht erforderlich gewesen sei bzw. aufgrund der Qualifikationslücken eine Einladung der weiblichen Mitbewerberin zu einem Bewerbungsgespräch zu unterblieben gehabt hätte. Darüber hinaus führte die B-GBK aus, dass eine seriöse Ermittlung vor allem der fachlichen Qualifikationen nicht allein im Rahmen eines Bewerbungsgespräches erfolgen könne. Auch gehe aus dem Protokoll der Begutachtungskommission am 17. Dezember 2008 nicht hervor, dass sich die Begutachtungskommission mit der Erfüllung der Eignungskriterien im Vorfeld des Bewerbungsgespräches befasst hätte.

Ebenso seien seit Mitte der Neunzigerjahre eine Reihe von Forschungsaufträgen durch den Antragsteller akquiriert worden und nicht, wie die Begutachtungskommission meine, durch den damaligen Leiter Dr. K. Als Beweis dafür könnte Dr. K diesbezüglich befragt werden.

Insgesamt grenze die krasse Unterbewertung des Antragstellers an Willkür. Allfällige Studienkenntnisse der Bewerberin würden mit langjähriger intensiver Befassung in der Materie auf hoher internationaler Ebene des Antragstellers in der Bewertung unter grober Verletzung des Sachlichkeitsgebots gleichgesetzt.

Darüber hinaus hätte schon die B-GBK in ihrem Gutachten ausgeführt, dass das Frauenförderungsgebet nicht zur Anwendung kommen könne, wenn man die BABF isoliert betrachte und auf die einzige Leitungsfunktion abgestellt werde.

Zu diesen Ausführungen nahm der Vorsitzende der Begutachtungskommission mit Schreiben vom 15. September 2010 noch einmal Stellung.

Die Stellungnahme lautete wie folgt:

'I.

Auf meine Stellungnahme vom 14. Juli 2010 und die darin enthaltenen Ausführungen wird verwiesen.

II.

Gemäß § 25 Abs. 1 B-GIBG sind auf das Verfahren vor den Senaten der Kommission die §§ 6 Abs. 1, 7, 13, 14 bis 16 sowie 18 bis 22, 32, 33, 45 und 46 AVG anzuwenden. Die §§ 45 und 46 AVG sind jedoch mit der Maßgabe anzuwenden, dass eine Antragstellerin oder ein Antragsteller, der eine ihr oder ihm zugefügte Diskriminierung nach den §§ 4, 4a, 6 bis 8a, 13 Abs. 1 und 14 bis 16 oder eine Verletzung des Frauenförderungsgebotes nach den §§ 11 und 11b bis 11d behauptet, diesen Umstand lediglich glaubhaft zu machen hat (§ 25 Abs. 2 B-GlBG). § 25 Abs. 2 B-GlBG entbindet die Bundesgleichbehandlungskommission jedoch nicht von der Einhaltung der Verfahrensvorschriften gemäß § 25 Abs. 1 B-GlBG.

Dem Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft wurde keine Gelegenheit gegeben, zum Schreiben des Beschwerdeführers vom 21. Juli 2009 Stellung zu nehmen. Mit dieser gewählten Vorgangsweise verstieß die Gleichbehandlungskommission des Bundes zweifelsfrei gegen den Grundsatz des Parteiengehörs und setzte damit einen schweren Verfahrensfehler.

Eine wesentliche Grundlage für das von der Begutachtungskommission im Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft erstellte Gutachten waren die durchgeführten und (sehr wohl unter Punkt VI des Protokolls) protokollierten Bewerbungsgespräche bzw. der vom Beschwerdeführer und von DI E gewonnene persönliche Eindruck. In der Sitzung der Gleichbehandlungskommission des Bundes am 29. Oktober 2009 waren jedoch weder der Beschwerdeführer noch DI E anwesend.

Wie aus dem Schreiben von Rechtsanwältin Dr. B (Vertreterin des Beschwerdeführers) vom 17. August 2010 hervorgeht, war der Beschwerdeführer bei der Sitzung der Gleichbehandlungskommission des Bundes am 29. Oktober 2009 aus dienstlichen Gründen entschuldigt. Das bedeutet, die Gleichbehandlungskommission des Bundes war über seine Abwesenheit rechtzeitig informiert worden. Die für 29. Oktober 2009 anberaumte Sitzung hätte von der Gleichbehandlungskommission des Bundes jedenfalls verlegt bzw. vertagt werden müssen oder es hätte im Rahmen der Anberaumung der Sitzung bereits einer besseren Abstimmung bedurft.

Auch weil das Gutachten der Gleichbehandlungskommission des Bundes unter Umständen die Reputation der amtierenden Leiterin der Bundesanstalt für Bergbauernfragen in einer Weise, die diffamierende Züge trägt, tangiert, hätte die Anhörung von DI E zu einem fairen Verfahrensablauf beigetragen, den man gerade bei der Gleichbehandlungskommission des Bundes erwarten würde.

Gemäß § 9 Abs. 1 des Ausschreibungsgesetzes 1989 hat die Begutachtungskommission die einlangenden Bewerbungsgesuche, insbesondere die im Sinne des§ 6 Abs. 1 dieses Gesetzes darin angeführten Gründe, zu prüfen und sich - soweit erforderlich, auch in Form eines Bewerbungsgespräches - einen Eindruck über die Gesamtpersönlichkeit, die Fähigkeiten, die Motivationen, die Kenntnisse, die Fertigkeiten, die Ausbildung und die Erfahrungen der Bewerber zu verschaffen. Die Begutachtungskommission fasste in ihrer Sitzung vom 17. Dezember 2008 den Beschluss mit dem Beschwerdeführer und der Bewerberin DI E Bewerbungsgespräche in alphabetischer Reihenfolge durchzuführen, da die Bewerber den Mitgliedern der Begutachtungskommission nicht aus ihrer dienstlichen Tätigkeit bekannt waren. Es muss der Begutachtungskommission, die ein Gutachten zur Besetzung einer Leitungsfunktion zu erstellen hat, unbenommen bleiben, sich einen persönlichen Eindruck von den Bewerberinnen und Bewerbern zu verschaffen. Es ist davon auszugehen, dass im Zuge der Besetzung von Leitungspositionen in der Regel Hearings durchgeführt werden. Die Durchführung von Bewerbungsgesprächen kann per se nur einen positiven Einfluss auf die Objektivität eines Gutachtens haben.

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes verschaffte sich weder vom Antragsteller ( Beschwerdeführer) noch von der mit der Funktion betrauten Bewerberin DI E einen persönlichen Eindruck. Die Gleichbehandlungskommission des Bundes verzichtete damit entgegen § 46 i.V.m. § 19 AVG ohne ersichtlichen Grund auf ein wesentliches Beweismittel. Die Feststellung des Sachverhaltes erfolgte daher augenscheinlich schwer mangelhaft.

Dem auf der Grundlage eines mit schweren Verfahrensfehlern behafteten Verfahrens erstatteten Gutachten der Gleichbehandlungskommission des Bundes sollte in einem weiteren Verfahren keinerlei Beweiskraft zugemessen werden.

III.

Die Begutachtungskommission im Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft kam in ihrem Gutachten betreffend das mit DI T D durchgeführte Bewerbungsgespräch zu folgendem Ergebnis:

Beschwerdeführer:

' ... Im durchgeführten Bewerbungsgespräch, in dem der

Bewerber zurückhaltend und eher defensiv aufgetreten ist, ließ der Beschwerdeführer nicht dasselbe Maß an Dynamik und Entscheidungsfreudigkeit erkennen wie die Mitbewerberin. Insbesondere auf der Grundlage des Bewerbungsgesprächs weist der Beschwerdeführer nach Ansicht der Begutachtungskommission daher im Vergleich zur Mitbewerberin ein Defizit in Bezug auf das Ausschreibungserfordernis 'Fähigkeiten zur Verhandlungs- und Menschenführung sowie organisatorische Fähigkeiten' auf. ...'

Die Begutachtungskommission verschaffte sich einen persönlichen Eindruck über die Gesamtpersönlichkeit des Beschwerdeführers und der Bewerberin DI E. Dabei waren weder das Geschlecht noch das Lebensalter ein Kriterium. Für eine Führungskraft wird jedoch sehr wohl ein bestimmtes Maß an Dynamik und Entscheidungsfreudigkeit als Voraussetzung gesehen. Wenn diesbezüglich im Schreiben von Rechtsanwältin Dr. B vom 17. August 2010 auf das unterschiedliche Lebensalter Bezug genommen wird, so vermag dieses Faktum nichts an den Voraussetzungen zu ändern, wie sie im Allgemeinen von Führungskräften verlangt werden.

Im Schreiben von Rechtsanwältin Dr. B vom 17. August 2010 wird auf Seite 3 am Ende von Absatz 5 folgende Feststellung getroffen:

'... Bei diesen Ausführungen handelt es sich um Leerformeln. Gerade auf den subjektiven Eindruck, den eine selbstbewusste Person im Rahmen eines Gespräches zu vermitteln vermag, kommt es nicht an, ...'

Diese Sichtweise erscheint völlig praxisfremd, da der in einem Bewerbungsgespräch gewonnene Eindruck naturgemäß persönlich und insofern 'subjektiv' ist. Bei den auf der Grundlage der Bewerbungsgespräche gewonnenen Erkenntnissen handelt es sich um persönliche Eindrücke bei den Mitgliedern der Begutachtungskommission, das heißt, der persönliche Eindruck beim einzelnen Mitglied unterlag einer Objektivierung durch die anderen Mitglieder. Die gewonnenen Erkenntnisse sind das substantiierte Ergebnis einer kommissionellen Beurteilung und keinesfalls bloße 'Leerformeln'. Gerade um einen möglichst hohen Grad an Objektivität zu erreichen, sieht der Gesetzgeber die Einsetzung einer Begutachtungskommission vor.

IV.

Betreffend die Erfüllung der Ausschreibungserfordernisse durch den Beschwerdeführer und die Bewerberin DI E wird auf die Stellungnahme vom 14. Juli 2010 und die darin enthaltenen Ausführungen (Materielle Erwägungen Punkt II.) verwiesen.

Die in Zusammenhang mit der Flexibilisierungsklausel stehenden Arbeiten erledigte der Beschwerdeführer nicht in Eigenverantwortung, sondern unter der Leitung von Direktor HR Dr. K. Die erfolgreiche Handhabung der Flexibilisierungsklausel ist daher dem bisherigen Leiter Direktor HR Dr. K.

V.

Im Schreiben von Rechtsanwältin Dr. B vom 17. August 2010 wird auf Seite 6 folgende Behauptung aufgestellt:

'Die Bundesgleichbehandlungskommission stellt in ihrem

Gutachten logisch nachvollziehbar dar, ... dass aufgrund des

eindeutigen Überwiegens der höheren Qualifikation des Antragstellers im Verhältnis zur weiblichen Mitbewerberin ein Bewerbungsgespräch im Sinne der Bestimmung des § 9 Abs 1 Ausschreibungsgesetz nicht erforderlich war bzw. aufgrund der Qualifikationslücken eine Einladung der weiblichen Mitbewerberin zu einem Bewerbungsgespräch zu unterbleiben gehabt hätte, womit sich ein Bewerbungsgespräch mit dem einzig bestqualifizierten Bewerber erübrigt hätte.'

Diese Behauptung lässt sich jedoch im Gutachten der Gleichbehandlungskommission des Bundes nicht verifizieren. (Die Gleichbehandlungskommission des Bundes drückt auf Seite 14 ihres Gutachtens diesbezüglich bloß undifferenziert ihr Erstaunen aus.)

An keiner Stelle im Gutachten ist die Schlussfolgerung zu finden, dass ein Bewerbungsgespräch zu unterbleiben gehabt hätte bzw. nicht hätte durchgeführt werden dürfen. Diese Behauptung liegt offenkundig im Bewusstsein allfälliger Schwächen des persönlichen Auftretens des Antragstellers begründet.

Rechtsanwältin Dr. B - und nicht die Gleichbehandlungskommission des Bundes - gelangte offenbar zur Sichtweise, die Begutachtungskommission hätte sich weder von der Bewerberin DI E noch vom Beschwerdeführer einen persönlichen Eindruck verschaffen sollen. Wie bereits oben unter Punkt II. dargestellt, kann die Durchführung von Bewerbungsgesprächen jedoch per se nur einen positiven Einfluss auf die Objektivität eines Gutachtens haben. Darüber hinaus zeigt sich darin auch die Gewissenhaftigkeit der Arbeit der Begutachtungskommission.'

Rechtlich folgt daraus:"

Nach Darstellung der Rechtslage führte die belangte Behörde aus:

"Vorweg ist festzustellen, dass dem Gutachten der Bundesgleichbehandlungskommission (BGBK) nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH nur die Bedeutung eines Beweismittels zukommt und der Schadenersatzanspruch unabhängig vom Gutachten der Kommission besteht (vgl. E der VwGH vom 28.4.2008, 2007/12/0064).

Wie bereits in der Stellungnahme des Vorsitzenden der Begutachtungskommission vom 14. Juli 2010 ausgeführt, ist auch nach Ansicht der belangten Behörde das Verfahren vor der B-GBK mangelhaft gewesen und war mit schweren Verfahrensfehlern behaftet. Schon allein aus diesem Grund kann das Gutachten der B-GBK entkräftet werden.

Auch im Verfahren vor der B-GBK ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu erlangen und dazu Stellung zu beziehen. Dieser Grundsatz wurde von der B-GBK nicht durchgehend eingehalten, da das Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (BMLFUW) keine Möglichkeit hatte, sich zu Ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 11. Oktober 2009, in der sie auf die ho. Stellungnahme eingingen, zu äußern.

Aus den der B-GBK übermittelten Schriftstücken geht eindeutig hervor, dass eine wesentliche Grundlage für das von der Begutachtungskommission im BMLFUW erstellte Gutachten die durchgeführten Bewerbungsgespräche und der dadurch gewonnene persönliche Eindruck waren. In der Sitzung vor der B-GBK waren allerdings weder Sie noch DI E anwesend. Nach Ansicht der Behörde hätte sich die B-GBK allerdings auch einen persönlichen Eindruck von Ihnen und DI E verschaffen müssen, um jene Kenntnisse und Fähigkeiten wertfrei zu überprüfen, die im gegenständlichen Verfahren ausschlaggebend waren. Da die B-GBK dies unterlassen hat, war die Feststellung des Sachverhaltes mangelhaft, auch wenn § 25 Abs. 2 B-GlBG bloß eine Glaubhaftmachung einer allfälligen Diskriminierung statuiert.

Die B-GBK kommt in ihrem Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Feststellungen der Begutachtungskommission bezüglich der Erfüllung der Ausschreibungserfordernisse durch DI E nicht auf einer sachlichen und objektiven Prüfung Ihrer Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen anhand Ihrer bisherigen Berufserfahrung und einschlägigen Verwendungen beruhen und Ihre beruflichen Erfahrungen und ihre einschlägigen Verwendungen krass unterbewertet wurden.

Diese Vorwürfe sind nicht berechtigt und ist den Vorwürfen entgegenzuhalten, dass die Begutachtungskommission aufgrund der mit Ihnen und DI E durchgeführten Bewerbungsgespräche, die Grundlage für das Gutachten der Begutachtungskommission waren, zu der Ansicht gelangte, dass jeweils unterschiedliche Gründe ausschlaggebend waren, dass sowohl Sie als auch DI E in höchstem Ausmaß geeignet waren. Auf Grund verschiedener Umstände waren Sie nicht in höchstem Ausmaß geeignet. Dabei wurde besonders berücksichtigt, dass Sie Ihre Stärken im wissenschaftlichen Bereich haben, allerdings im Gegensatz zu Ihrer Mitbewerberin nicht dasselbe Maß an Dynamik und Entscheidungsfreudigkeit aufweisen konnten. Deshalb waren Sie in der Gesamtbeurteilung als in hohem Ausmaß geeignet anzusehen. Bei DI E gab ihr persönliches Auftreten, ihre aufrichtige und authentische Beantwortung auf die gestellten Fragen den Ausschlag für das Kalkül 'in hohem Ausmaß geeignet'. Gerade als Führungskraft einer Dienststelle, deren Hauptaufgabe das Akquirieren von Forschungsaufträgen ist, ist die Fähigkeit, Entscheidungen zu treffen und authentisch im Umgang mit Menschen zu wirken, unabdingbar. Deshalb war auch DI E als in hohem Ausmaß geeignet befunden worden.

Der Begutachtungskommission stehen gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 AusG lediglich drei Kalküle 'in höchstem, in hohem und in geringerem Ausmaß geeignet' zur Verfügung. In die Gesamtbeurteilung der Begutachtungskommission fließen nicht nur wissenschaftliche und objektive Beweggründe ein, sondern natürlich auch subjektive Elemente. Darin allein ist keine Diskriminierung zu erkennen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn allein aus subjektiven und nicht überprüfbaren Kriterien entschieden wurde, was im gegenständlichen Verfahren nicht der Fall war.

Bei einer Analyse des Gutachtens der Begutachtungskommission ist festzustellen, dass einerseits jeweils unterschiedliche Gründe dazu führten, dass hinsichtlich keiner Bewerbung das Kalkül in 'höchstem Ausmaß' gegeben und anderseits teilweise ein Vergleich zwischen der Kandidatin und dem Kandidaten angestellt wurde. Ihre Bewerbungen und die von DI E erfüllten alle Ausschreibungserfordernisse.

Im Folgenden wird nur auf die von den Bewerbern auf unterschiedliche Weise erfüllten Kenntnisse eingegangen.

Kenntnisse auf dem Gebiet der Verwaltung der Gebietskörperschaften:

Aufgrund der durchgeführten Bewerbungsgespräche erkannte die Begutachtungskommission, dass DI E auf dem Gebiet der Verwaltung der Gebietskörperschaften bloß Teilkenntnisse aufwies, während die Begutachtungskommission bei Ihnen aufgrund ihrer jahrelangen Erfahrung bereits davon ausging, dass dieses Ausschreibungserfordernis erfüllt ist.

Fähigkeiten zur Verhandlung- und Menschenführung sowie organisatorische Fähigkeiten: Hierzu stellte die Begutachtungskommission auf Grundlage der durchgeführten Bewerbungsgespräche fest, dass DI E dieses Erfordernis besser erfüllte als Sie. Die authentische Beantwortung der Fragen (siehe dazu Stellungnahme vom 14. Juli 2010, zu Punkt 4 und Bewerbungsgespräch mit DI E) sowie das für die Begutachtungskommission überzeugende Auftreten von DI E war für diese Beurteilung ausschlaggebend. Diese Fähigkeit ist für das Akquirieren von Forschungsaufträgen bedeutsam. Sie führten im Bewerbungsgespräch aus, dass Sie seit Mitte der 1990er-Jahre eine Reihe von internationalen Forschungsprojekten akquirieren konnten. Dies wurde auch von der Begutachtungskommission nicht bestritten, es wurde lediglich angemerkt, dass grundsätzlich diese Akquirierung unter der Leitung des damaligen Leiters HR Dr. K erfolgt ist. Darüber hinaus war Ihr Eindruck im Bewerbungsgespräch zurückhaltend und defensiv und Sie ließen auch nicht dasselbe Maß an Dynamik und Entscheidungsfreudigkeit erkennen wie DI, weshalb die Begutachtungskommission ein Defizit in Bezug auf dieses Ausschreibungserfordernis sah.

Persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der mit der vorgesehenen Verwendung verbundenen Aufgaben:

Die Begutachtungskommission sieht auch dieses Erfordernis als in hohem Ausmaß von DI E erfüllt (siehe dazu auch Stellungnahme vom 14. Juli 2010 'Bewerbungsgespräch mit DI E).

Gerade für die ausgeschriebene Leitungsfunktion sind Führungs- und Verhandlungsqualitäten unverzichtbar.

Dem von der B-GBK gemachten Vorwurf, dass in der Ausschreibung nicht ausdrücklich 'Bezug auf die Flexibilisierungsklausel' erwähnt wurde, ist entgegenzuhalten, dass dieser Aspekt für die Erfüllung der Aufgaben sehr wichtig war und von der Begutachtungskommission nicht außer Acht gelassen werden konnte, andernfalls hätte sich das Gutachten nicht an der Wirklichkeit der Bundesanstalt orientiert.

Bei Ihnen sah die Begutachtungskommission den Forschungsaspekt der Bundesanstalt überdurchschnittlich abgedeckt, weshalb auch der Vorwurf der B-GBK, man hätte Sie krass unterbewertet, fehl schlägt. Denn es wurde zu keiner Zeit des Verfahrens an Ihren wissenschaftlichen Fähigkeiten gezweifelt bzw. sogar ausdrücklich betont, dass Ihre Stärken im wissenschaftlichen Bereich liegen. Da allerdings die Ausschreibung auf die Besetzung einer Leitungsfunktion abzielte, vermochte die überdurchschnittliche Erfüllung dieses Aspektes nicht die Auswahl des Kalküls 'in höchstem Ausmaß' zu rechtfertigen. Denn wissenschaftliche und administrative Fähigkeiten sind ebenso unabdingbar wie die übrigen, stehen allerdings gerade bei einer Führungskraft nicht im Vordergrund. Schon in der Ausschreibung wurde auf die unter den Punkten 4, 7, 10 und 11 angeführten Kenntnisse besonderer Wert gelegt.

Naturwissenschaftliche. agrarökonomische und agrarpolitische Kenntnisse:

Dazu führte die Begutachtungskommission aus, dass DI E dieses Ausschreibungserfordernis aufgrund ihres Studiums, ihres beruflichen Werdeganges in der Privatwirtschaft (z.B. strategisches Management, Förderprogramme etc.) in hohem Ausmaß erfüllte (siehe dazu auch die Stellungnahme vom 14. Juli 2010).

Im Gegensatz dazu sieht die Begutachtungskommission den Forschungsaspekt der Bundesanstalt durch Sie überdurchschnittlich abgedeckt. Wie bereits oben ausgeführt, vermochte jedoch der überdurchschnittlichen Erfüllung dieses Aspektes von der Begutachtungskommission nicht ein derartiges Gewicht beigemessen werden, dass damit die Defizite in anderen Bereichen aufgewogen werden. Entgegen der Ansicht der B-GBK wurde im Bewerbungsgespräch sehr wohl auf dieses Ausschreibungserfordernis eingegangen.

Erfahrung in Team- und Projektarbeit und Management- und Leitungserfahrung:

Aufgrund der bisherigen Tätigkeiten und Erfahrungen waren diese Ausschreibungserfordernisse von Ihnen und DI E erfüllt.

In der abschließenden Beurteilung der Begutachtungskommission kann keine Diskriminierung erkannt werden. Denn die Begutachtungskommission hat beiden Bewerbern das Kalkül in hohem Ausmaß - aus unterschiedlichen Gründen - zugeordnet. Dabei wurde Ihr hohes fachliches Wissen nicht unterbewertet, sondern im Gegenteil als überdurchschnittlich anerkannt. In der Gesamtbeurteilung jedoch wurde Ihnen wie auch DI E das Kalkül in hohem Ausmaß zugeordnet, da Sie im Gegensatz zu DI E ein Defizit bei den Fähigkeiten zur Verhandlungs- und Menschenführung sowie bei organisatorischen Fähigkeiten aufwiesen.

Dem Vorwurf, dass Bewerbungsgespräche nicht zwingend durchzuführen seien, ist entgegenzuhalten, dass aus § 9 AusG nicht ableitbar ist, die Begutachtungskommission dürfe keine Bewerbungsgespräche durchführen. Werden Gespräche geführt, bilden diese sehr wohl auch eine Entscheidungsgrundlage für das abschließende Gutachten der Begutachtungskommission. Gerade bei der Ausschreibung von Führungskräften wird in der Praxis auf das Abhalten von Bewerbungsgesprächen zurückgegriffen. Im gegenständlichen Verfahren fasste die Begutachtungskommission den Beschluss der Erforderlichkeit von Bewerbungsgesprächen, um sich einen persönlichen Eindruck über die Gesamtpersönlichkeit zu verschaffen. Dabei wurden die - wenn auch unterschiedlich ausgestalteten - Bewerbungsgesuche selbstverständlich mitberücksichtigt.

Ihre Rechtsanwältin führte in der Stellungnahme vom 17. August 2010 betreffend das Bewerbungsgespräch aus, dass es gerade auf den subjektiven Eindruck nicht ankomme, den eine selbstbewusste Person im Rahmen eines Gespräches zu vermitteln vermag.

Diese Sichtweise erscheint für die belangte Behörde völlig praxisfremd. Wie bereits vom Vorsitzenden der Begutachtungskommission dazu ausgeführt, ist der in einem Bewerbungsgespräch gewonnenen Eindruck naturgemäß persönlich und subjektiv. Bei den auf der Grundlage der Bewerbungsgespräche gewonnenen Erkenntnissen handelt es sich um persönliche Eindrücke bei den Mitgliedern der Begutachtungskommission, das heißt, der persönliche Eindruck bei einzelnen Mitgliedern unterlag einer Objektivierung durch die anderen Mitglieder. Auch der Vorwurf, dass aufgrund des eindeutigen Überwiegens Ihrer höheren Qualifikation ein Bewerbungsgespräch nicht erforderlich gewesen wäre, ist nicht haltbar.

Wenn die B-GBK der Ansicht ist, dass - bei isolierter Betrachtung der BABF und Abstellen einzig auf die Leitungsfunktion - das Frauenförderungsgebot nicht zur Anwendung kommen kann, ist dem entgegenzuhalten, dass das Frauenförderungsprogramm nie zur Anwendung gelangen würde, wenn man dieser Ansicht folgte, da es in einer Organisationseinheit in der Regel immer bloß eine Leitungsfunktion mit derselben Bewertung gibt.

Die im Gutachten der B-GBK erhobenen Vorwürfe sind unbegründet und nicht nachvollziehbar. Die Begutachtungskommission hat sich wertfrei mit Ihnen und DI E im Auswahlverfahren auseinandergesetzt und ein begründetes Gutachten erstattet, das letztendlich zur Bestellung Ihrer Mitbewerberin führte. In keiner Lage des Verfahrens wurden Ihre beruflichen Erfahrungen unterbewertet. Von einer willkürlichen Vorgehensweise der Begutachtungskommission kann demzufolge keine Rede sein, es erfolgte eine genaueinhaltliche Auseinandersetzung mit Ihnen und DI E, sowie mit den Bewerbungsgesuchen, sowohl im Rahmen der Sitzungsvorbereitung als auch in der Sitzung selbst.

In der Stellungnahme Ihrer Rechtsanwältin vom 17. August 2010 wurde unter anderem auf das unterschiedliche Lebensalter der Bewerber Bezug genommen. Dazu ist auszuführen, dass die Voraussetzungen, die von einer Führungskraft erwartet werden, grundsätzlich unabhängig vom Lebensalter sind.

Die Begutachtungskommission hat insgesamt gewissenhaft und fehlerfrei gearbeitet und ihr Gutachten frei von willkürlichen Erwägungen erstattet.

Aufgrund obiger Ausführungen ist daher davon auszugehen, dass Sie im gegenständlichen Auswahlverfahren nicht diskriminiert wurden und die Vorwürfe der B-GBK unbegründet sind.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte Teile der Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. Nr. 100/1993 in der Fassung BGBl. I Nr. 65/2004 lauten auszugsweise:

"Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis

§ 4. Auf Grund des Geschlechtes - insbesondere unter Bedachtnahme auf den Ehe- oder Familienstand - darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

§ 4a. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund ihres Geschlechtes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

(2) Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einem Geschlecht angehören, in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechtes benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich.

...

Vorrang beim beruflichen Aufstieg

§ 11c. Bewerberinnen, die für die angestrebte hervorgehobene Verwendung (Funktion) gleich geeignet sind wie der bestgeeignete Mitbewerber, sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, entsprechend den Vorgaben des Frauenförderungsplanes solange vorrangig zu bestellen, bis der Anteil der Frauen an der Gesamtzahl der dauernd Beschäftigten

1. in der betreffenden Funktionsgruppe (einschließlich Grundlaufbahn), Gehaltsgruppe oder Bewertungsgruppe oder

2. in den sonstigen hervorgehobenen Verwendungen (Funktionen), welche auf die betreffende, nicht unterteilte Kategorie nach § 11 Abs. 2 Z 1 entfallen,

im Wirkungsbereich der jeweiligen Dienstbehörde 40 % beträgt.

...

Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten

§ 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.

(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte

1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder

2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate

zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug."

§ 9 Ausschreibungsgesetz 1989 (AusG), BGBl. Nr. 85 idF BGBl. I Nr. 176/2004 lautet auszugsweise:

"9 (1) Die Begutachtungskommission hat die einlangenden Bewerbungsgesuche, insbesondere die im Sinne des § 6 Abs. 1 darin angeführten Gründe, zu prüfen und sich - soweit erforderlich, auch in Form eines Bewerbungsgespräches - einen Eindruck über die Gesamtpersönlichkeit, die Fähigkeiten, die Motivation, die Kenntnisse, die Fertigkeiten, die Ausbildung und die Erfahrung der Bewerber zu verschaffen. Das Bewerbungsgespräch kann

(4) Die Eignung ist insbesondere auf Grund der bisherigen Berufserfahrung und einschlägigen Verwendung der Bewerber, ihrer Fähigkeit zur Menschenführung, ihrer organisatorischen Fähigkeiten und - wenn der Bewerber bereits in einem öffentlichen Dienstverhältnis steht - auf Grund der bisher erbrachten Leistungen festzustellen."

§ 10 Ausschreibungsgesetz 1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 53/2007 lautet auszugsweise:

"§ 10. (1) Die Begutachtungskommission hat nach den erforderlichen Erhebungen und unter Berücksichtigung ihrer Ergebnisse der ausschreibenden Stelle ein begründetes Gutachten zu erstatten. Das Gutachten hat zu enthalten:

1. die Angabe, welche der Bewerberinnen und Bewerber als nicht geeignet und welche Bewerberinnen und Bewerber als geeignet anzusehen sind und

2. welche von den geeigneten Bewerberinnen und Bewerbern bezogen auf die in der Ausschreibung gewichteten besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten in höchstem, welche in hohem und welche in geringerem Ausmaß geeignet sind.

..."

Im Beschwerdefall ist davon auszugehen, dass das Erreichen der Funktion des Leiters der BABF für den Beschwerdeführer einen beruflichen Aufstieg im Sinne des § 4 Z. 5 B-GlBG dargestellt hätte. Gemäß dieser Bestimmung durfte daher der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht aufgrund des Geschlechts diskriminiert werden.

Zu klären, ob eine derartige Diskriminierung stattgefunden hat, ist demnach Aufgabe des von der Behörde durchzuführenden Verwaltungsverfahrens. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im Erkenntnis vom 12. Dezember 2008, Zl. 2004/12/0199, ausgesprochen, dass im Verfahren über Ersatzansprüche nach dem B-GlBG der Grundsatz der Amtswegigkeit (Offizialmaxime) gilt (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 18. April 2008, Zl. 2007/12/0064 und vom 21. Februar 2013, Zl. 2012/12/0016). Zweck des Ermittlungsverfahrens nach § 37 AVG ist es, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 27. April 2014, Zl. 2013/12/0218, oder vom 12. Dezember 2008, Zl. 2004/12/0192).

Der Vorwurf der Diskriminierung kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von der belangten Behörde zum Beispiel dadurch entkräftet werden, dass sie nachweist, die die Diskriminierung behauptende Beamtin bzw der die Diskriminierung behauptende Beamte sei zu Recht nicht ernannt worden, weil der oder die letztlich Ernannte ohnehin besser geeignet ist (vgl. z.B. das bereits zitierte Erkenntnis vom 12. Dezember 2008, oder die hg. Erkenntnisse vom 14. Mai 2004, Zl. 2001/12/0163 = Slg 16.395/A, vom 19. Dezember 2005, Zl. 2004/12/0027 oder vom 21. Oktober 2005, Zl. 2005/12/0020 = Slg 16.742/A mzwN).

Der Beschwerdefall zeichnet sich dadurch aus, dass die belangte Behörde davon ausging, dass der Beschwerdeführer und die letztlich Ernannte in gleichem Maße geeignet seien und daher die weibliche Bewerberin DI E aufgrund des in § 11c B-GlBG normierten Vorranges beim beruflichen Aufstieg mit der Funktion der Leiterin der BABF zu betrauen gewesen sei.

Der belangten Behörde ist dahin zuzustimmen, dass der Vorwurf der Diskriminierung auch dann entkräftet wäre, wenn eine Bewerberin - hier DI E - die gleiche Eignung wie der bestgeeignete Bewerber - hier der Beschwerdeführer - aufwiese und aufgrund der Anwendbarkeit des § 11c B-GlBG vorrangig zu bestellen wäre.

In der Beschwerde wird in diesem Zusammenhang der Standpunkt vertreten, der Beschwerdeführer sei eindeutig der besser Geeignete gewesen, es sei jedenfalls weder dem Gutachten der B-GBK noch dem angefochtenen Bescheid nachvollziehbar zu entnehmen, dass DI E auch nur gleich geeignet gewesen wäre.

Schon mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu einem Ersatzanspruch nach dem B-GlBG bereits ausgesprochen, dass es notwendig gewesen wäre, im angefochtenen Bescheid die für die Beurteilung der Frage der besseren Eignung notwendigen Tatsachenfeststellungen (Berufslaufbahn, Fähigkeiten, etc.) hinsichtlich der zu vergleichenden Bewerber zu treffen und im Folgenden nachvollziehbar und schlüssig dazustellen, weshalb daraus die bessere Eignung eines der Bewerber abzuleiten ist (vgl. ein weiteres Mal das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2008). Dasselbe gilt auch für die Konstatierung der gleichen Eignung.

Im angefochtenen Bescheid wurden jedoch keine Feststellungen zur Berufslaufbahn und zu den Fähigkeiten des Beschwerdeführers und der Bewerberin DI E getroffen, aufgrund derer bei vergleichender Beurteilung geschlossen werden könnte, wer von ihnen die bessere Eignung aufweist oder auch, ob allenfalls von einer gleichen Eignung auszugehen ist.

Zu dem unter Punkt 3. der Ausschreibung geforderten Erfordernis der Kenntnisse auf dem Gebiet der Verwaltung der Gebietskörperschaften führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aus, DI E habe anlässlich des Bewerbungsgespräches angegeben, auf diesem Gebiet nicht ganz so firm zu sein. Die Bewerberin weise keinen direkten Bezug auf, da sie noch nicht bei einer Gebietskörperschaft gearbeitet habe. An Körperschaften, welche die Agrarpolitik umsetzten, nenne sie das BMLFUW, die Landwirtschaftskammern, die Ämter der Landesregierungen, die AMA und die AGES.

Das Gutachten der Begutachtungskommission halte fest, dass die Bewerberin DI E bloß Teilkenntnisse auf dem Gebiet der Verwaltung der Gebietskörperschaften aufweise. Aus ihrer Bewerbung gehe auch hervor, dass sie in ihrer beruflichen Ausbildung - u.a. als Förderberaterin - Kenntnisse in Bezug auf EU, Bund und Länder, sowie bezüglich e-government erworben habe. Im Ergebnis sei daher auch dieses Ausschreibungserfordernis bei DI E gegeben.

Das Gutachten der Begutachtungskommission halte weiters fest, dass der Beschwerdeführer seit Mai 1985 an der BABF tätig und im Jahr 1993 zum Stellvertreter des Leiters der Bundesanstalt ernannt worden sei. Ohne ausdrücklich im Gutachten darauf einzugehen, gehe die Begutachtungskommission aufgrund seines beruflichen Werdegangs von der Erfüllung des Ausschreibungserfordernisses "Kenntnisse auf dem Gebiet der Verwaltung der Gebietskörperschaften" durch den Beschwerdeführer aus.

Aus diesen Ausführungen ist lediglich abzuleiten, dass die Mitbewerberin einige Gebietskörperschaften aufzählen konnte, die Agrarpolitik umsetzen. Welche Kenntnisse in diesem Zusammenhang im Verlauf der beruflichen Ausbildung von der Mitbewerberin erworben wurden, wäre im angefochtenen Bescheid darzustellen gewesen. Die alleinige Behauptung, dass derartige Kenntnisse erworben worden seien, ist keinesfalls ausreichend. Soweit ein derartiger Erwerb als Förderberaterin behauptet wurde, wäre auch dieser darzustellen gewesen.

Insgesamt hätte die belangte Behörde betreffend beide Bewerber Feststellungen treffen müssen, aus denen abzuleiten gewesen wäre, in welchem Umfang sie Kenntnisse auf dem Gebiet der Verwaltung der Gebietskörperschaften aufwiesen, sodass ein Vergleich ermöglicht worden wäre, welcher der beiden Kandidaten umfassendere Kenntnisse in diesem Zusammenhang aufwies.

Es ist nämlich - entgegen den Ausführungen im angefochtenen Bescheid - nicht darzulegen, ob davon auszugehen ist, dass die Bewerber die geforderten Kenntnisse aufwiesen, vielmehr soll aufgrund der getroffenen Feststellungen ermöglicht werden, zu beurteilen, welche Kenntnisse die Bewerber aufwiesen, um sodann einen Vergleich anzustellen, wessen Kenntnisse die umfangreicheren waren und in welchem Ausmaß sie die Kenntnisse der Mitbewerber überstiegen bzw. allenfalls ein gleiches Ausmaß an Kenntnissen nachvollziehbar darzulegen.

Diese Ausführungen treffen für alle von der Ausschreibung geforderten Fähigkeiten und Kenntnisse zu, sodass im angefochtenen Bescheid jeweils entsprechende Feststellungen zu treffen gewesen wären.

Betreffend die Darlegungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid zum Erfordernis in Punkt 4. der Ausschreibung der Fähigkeiten zur Verhandlungs- und Menschenführung sowie der organisatorischen Fähigkeiten ist zunächst festzuhalten, dass die Feststellung, die Mitbewerberin weise eine mehrjährige berufliche Erfahrung in der Privatwirtschaft als Landschaftsplanerin, Konsulentin und Geschäftsbereichsleiterin im Bereich Stadt-, Regional- und Verkehrsplanung sowie strategisches Management (Förderprogramme, Projektmanagement) bei einer Unternehmungsberatungs-GmbH auf, für die Beurteilung des Vorliegens der geforderten Fähigkeiten nicht aussagekräftig ist. Der Inhalt der Tätigkeit der Beschwerdeführerin hätte konkret dargestellt werden müssen, sodass eine Beurteilung dahin möglich gewesen wäre, ob sich daraus ergibt, dass Fähigkeiten zur Verhandlungs- und Menschenführung sowie organisatorische Fähigkeiten erworben wurden und welche das sind.

Soweit sich die Begutachtungskommission bei ihrer Beurteilung der Eignung der Bewerber auf die durchgeführten Bewerbungsgespräche bezog, ist aus dem Protokoll über die Bewerbungsgespräche nicht ersichtlich, dass von einer unterschiedlichen Gewichtung der Fähigkeiten des Beschwerdeführers und der Mitbewerberin bei diesen geforderten Fähigkeiten auszugehen gewesen wäre. Konkrete Anhaltspunkte für eine Bessereignung der DI E wurden in diesem Zusammenhang weder von der Begutachtungskommission noch im angefochtenen Bescheid aufgezeigt. Allein auf einen persönlichen Eindruck, der im angefochtenen Bescheid nicht nachvollziehbar dargestellt wurde, kann eine derartige Beurteilung jedenfalls nicht gegründet werden.

Der von der belangten Behörde gezogene Schluss, die Mitbewerberin DI E erfülle das Ausschreibungserfordernis "Fähigkeiten zur Verhandlungs- und Menschenführung sowie organisatorische Fähigkeiten" besser als der Beschwerdeführer, ist im angefochtenen Bescheid nicht nachvollziehbar dargestellt worden. Auch hiezu wären aus den Berufslaufbahnen bzw. auf Grund der geführten Bewerbungsgespräche nachvollziehbar ermittelte Tatsachenfeststellungen zu treffen gewesen, die eine derartige Beurteilung zulassen.

Der von der belangten Behörde gezogene Schluss, dass die genannten Fähigkeiten für das Akquirieren von Forschungsaufträgen bedeutsam seien, ist zutreffend. Es kann der belangten Behörde auch nicht entgegen getreten werden, wenn sie diese Fähigkeiten daher im vorliegenden Bewerbungsverfahren für eine Leitungsfunktion, die das Akquirieren von Forschungsaufträgen umfasst, für bedeutsam erachtete. Allerdings hätten im angefochtenen Bescheid nachvollziehbare Feststellungen getroffen werden müssen, aufgrund derer die bessere Eignung eines der Bewerber oder auch die gleiche Eignung in diesem Zusammenhang abzuleiten gewesen wäre. Keinesfalls kommt allerdings der Fähigkeit zur Akquisition von Forschungsaufträgen die Stellung eines allein entscheidenden Kriteriums oder eines Kriteriums, das höherer Gewichtigkeit als alle anderen Bewerbungsvoraussetzungen aufweist, zu, schon allein weil dies in der Ausschreibung nicht vorgesehen ist.

In diesem Zusammenhang wäre auch die Behauptung des Beschwerdeführers zu berücksichtigen gewesen, dass er bereits internationale Forschungsprojekte akquiriert habe und wären auch hiezu Feststellungen zu treffen gewesen. In der Beschwerde wird ausgeführt, der Beschwerdeführer habe zum Beweis dieses Vorbringens im Verwaltungsverfahren die Einvernahme des ehemaligen Leiters der BABF Dr. K beantragt. Den vorgelegten Teilen der Verwaltungsakten ist dies zwar nicht zu entnehmen, aber jedenfalls behauptet die belangte Behörde in der Gegenschrift nicht, dass dies nicht zuträfe, sondern sie vertritt vielmehr den Standpunkt, dass sie im gegenständlichen Verfahren nicht verpflichtet gewesen wäre, Dr. K einzuvernehmen, weshalb auch keine Verletzung von Verfahrensvorschriften durch die vorgeworfene Nichteinvernahme vorliege. Weshalb eine derartige Verpflichtung nicht bestanden haben sollte, wird nicht dargelegt.

Die belangte Behörde ging - in Widerspruch zum Vorbringen des Beschwerdeführers - ohne nachvollziehbare Begründung davon aus, dass die Akquisition der Forschungsprojekte nicht dem Beschwerdeführer, sondern dem Zeugen Dr. K zuzuschreiben wäre. Eine derartige Beurteilung, ohne Einvernahme des genannten Zeugen stellt jedenfalls eine unzulässige vorgreifende Beweiswürdigung dar. Es wären vielmehr nachvollziehbare Feststellungen dazu zu treffen gewesen, auf wessen Tätigkeiten die Akquisition der Forschungsprojekte zurückzuführen war.

Insgesamt wurden im angefochtenen Bescheid nicht die notwendigen Tatsachenfeststellungen getroffen und nicht nachvollziehbar und schlüssig dargestellt, weshalb von einer besseren Eignung der DI E in diesem Zusammenhang auszugehen gewesen wäre.

Auch zum in Punkt 5. der Ausschreibung geforderten Erfordernis der persönlichen und fachlichen Eignung für die Erfüllung der mit der vorgesehenen Verwendung verbundenen Aufgaben ist ein weiteres Mal darauf hinzuweisen, dass im angefochtenen Bescheid keine konkreten Tatsachenfeststellungen betreffend Berufslaufbahn, Fähigkeiten, etc. hinsichtlich der Bewerber getroffen wurden und auch nicht nachvollziehbar und schlüssig dargestellt wurde, weshalb daraus die gleiche Eignung der Kandidaten in diesem Zusammenhang abzuleiten sei. Es ist auch diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass es notwendig gewesen wäre, ein Substrat für die Beurteilung zu schaffen, aufgrund dessen hätte beurteilt werden können, in welchem Ausmaß persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der mit der vorgesehenen Verwendung verbundenen Aufgaben bei den beiden Bewerbern vorlag, um bei dem vorzunehmenden Vergleich das Ausmaß der besseren Eignung eines der Kandidaten oder allenfalls auch einer gleichen Eignung konstatieren zu können.

Auch betreffend das in Punkt 7. der Ausschreibung geforderte Erfordernis der naturwissenschaftlichen, agrarökonomischen und agrarpolitischen Kenntnisse ist auf das bereits Ausgeführte zu verweisen. Worauf sich vor allem agrarökonomische und agrarpolitische Kenntnisse der DI E gründen ließen und welchen Umfang diese aufweisen, kann dem angefochtenen Bescheid in keiner Weise entnommen werden. Auch hier hätte im angefochtenen Bescheid ein Substrat geschaffen werden müssen, um eine vergleichende Beurteilung der Kenntnisse der Bewerber vornehmen zu können.

Zum in Punkt 8. der Ausschreibung geführten Erfordernis der sehr guten Kenntnis der englischen Sprach in Wort und Schrift wurde im angefochtenen Bescheid lediglich ausgeführt, dieses Ausschreibungserfordernis sei sowohl bei DI E (berufliche Tätigkeit in der Tourismusbranche und als Förderberaterin) als auch beim Beschwerdeführer (zahlreiche internationale Publikationen) gegeben.

Weshalb bei DI E aufgrund von Tätigkeiten in der Tourismusbranche und als Förderberaterin sehr gute Kenntnisse der englischen Sprache in Wort und Schrift vor allem für die Innehabung der Funktion der Leitung der BABF vorliegen sollten, wurde in keiner Weise dargetan. Weiters fehlt es auch diesbezüglich an einem Vergleich mit den Englischkenntnissen des Beschwerdeführers - insbesondere auch betreffend die fachspezifischen Englischkenntnisse. Auch hiezu wären Feststellungen zu treffen gewesen.

Dasselbe gilt für Punkt 9. der Ausschreibung, dem Erfordernis der Auslandserfahrung. Dazu führte die belangte Behörde aus, dieses Ausschreibungserfordernis sei sowohl bei DI E (berufliche Tätigkeit in der Tourismusbranche) als auch beim Beschwerdeführer (Leitung einer Reihe internationaler Projekte) gegeben. Weshalb bei einer Tätigkeit (welcher?) in der Tourismusbranche und der Leitung einer Reihe internationaler Projekte eine gleiche Eignung aufgrund der Auslandserfahrungen in Bezug auf die Bewerbung für die Leitung der BABF vorliegen sollte, wird im angefochtenen Bescheid nicht nachvollziehbar dargestellt.

Ebenso wenig hat die belangte Behörde zu Punkt 10. der Ausschreibung dem Erfordernis der Erfahrung in Team- und Projektarbeit ausreichende Feststellungen getroffen, die einen Vergleich des Ausmaßes der Erfahrungen der Bewerber zuließen.

Dies gilt ebenso betreffend Punkt 11. der Ausschreibung des Erfordernisses der Management- und Leitungserfahrung. Konkrete Feststellungen, woraus auf Management- und Leitungserfahrung bei DI E zu schließen gewesen wäre, finden sich im angefochtenen Bescheid nicht. Zur Leitungserfahrung gab die Bewerberin selbst an, es seien ihr keine Mitarbeiter direkt unterstellt gewesen, sie habe aber im Zuge von Projekten immer wieder Leitungsfunktionen wahrgenommen. Es wäre daher auch in diesem Zusammenhang notwendig gewesen, Feststellungen zu treffen, aufgrund derer hätte beurteilt werden können, welche Erfahrungen - insbesondere das Ausmaß derselben - die beiden Bewerber aufwiesen.

Festzuhalten ist daher, dass aufgrund der im angefochtenen Bescheid getroffenen Tatsachenfeststellungen und der dort angestellten Überlegungen keinesfalls geschlossen werden konnte, dass der Beschwerdeführer und DI E im gleichen Maße geeignet für die Leitung der BABF gewesen wären.

Da die belangte Behörde es unterließ, die zur Beurteilung der Frage der Eignung der Bewerber notwendigen Tatsachenfeststellungen zu treffen und nachvollziehbar und schlüssig darzustellen, weshalb daraus die bessere Eignung oder auch die gleiche Eignung der Bewerber abzuleiten wäre, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Verfahrensmängeln im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG.

Weiters ist festzuhalten, dass die belangte Behörde keine "Rechtsmittelinstanz" gegenüber der B-GBK darstellt und deshalb nicht zu beurteilen hat, ob diese allenfalls Verfahrensvorschriften verletzt hat. Dem Gutachten kommt die Stellung eines Beweismittels zu (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 27. April 2014, Zl. 2013/12/0218). Die belangte Behörde hat sich daher bei Beurteilung der Eignung der Bewerber mit den Argumenten des Gutachtens der B-GBK inhaltlich auseinander zu setzen und gegebenenfalls nachvollziehbar darzulegen, weshalb sie den Argumenten der B-GBK nicht folgt. Keinesfalls ist es im Verfahren über einen Ersatzanspruch nach dem B-GlBG zulässig, die Auseinandersetzung mit dem Gutachten der B-GBK allein deshalb zu verweigern, weil diese Verfahrensvorschriften verletzt habe. Vielmehr ist in einem solchen Fall von der belangten Behörde ein ordnungsgemäßes Verfahren durchzuführen und aufgrund dessen eine Beurteilung der besseren oder auch gleichen Eignung vorzunehmen (vgl. ähnlich das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2014, Zl. 2013/12/0100). Wie aber bereits ausführlich dargestellt wurde, erwies sich das von der belangten Behörde durchgeführte Verfahren als mangelhaft, es war schon allein deshalb mit Aufhebung des angefochtenen Bescheides vorzugehen.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z. 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 4. September 2014