VwGH vom 27.09.2011, 2010/12/0184

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

2011/12/0076

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma und Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätin Mag. Rehak als Richterin, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, in der Beschwerdesache des R G in V, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend vom 6. November 2009, Zl. BMWFJ-108.437/0002-Pers/2/2009, betreffend Zurückweisung von Anträgen i. A. Telearbeit, Akteneinsicht und Feststellungen,

Spruch

1. den Beschluss gefasst:

Dem Antrag auf Einsicht in die von der belangten Behörde vorgelegten Aktenteile /9 bis /13 betreffend Ausdrucke der Arbeitszeitverwaltung von Mag. D und Mag. G für den Zeitraum vom 1. September 2008 bis 31. August 2009, Evaluierungsbericht Telearbeit, Nominierung zur Verlängerung von Telearbeit und Verständigung der Personalvertretung von beabsichtigter Anordnung von Telearbeit wird nicht stattgegeben;

2. zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird insoweit, als er Punkt 5. zweiten Halbsatz des Antrages vom 28. September 2009 zurückweist, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Beamter in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und beim Bundesvergabeamt als Senatsvorsitzender in Verwendung.

Den vorgelegten Verwaltungsakten zufolge ordnete die belangte Behörde mit Erledigung vom 14. Juli 2006 erstmals - mit Einverständnis des Beschwerdeführers - gemäß § 36a BDG 1979 Telearbeit bis einschließlich 30. April 2007 für näher genannte Telearbeitstage am Wohnort des Beschwerdeführers an.

Mit einer weiteren Erledigung vom 6. August 2007 verlängerte die belangte Behörde gemäß § 36a BDG 1979 die erteilte Anordnung von Telearbeit mit Einverständnis des Beschwerdeführers und unter Beibehaltung der Rahmenbedingungen für den Zeitraum vom 1. September 2007 bis einschließlich 31. August 2008.

Schließlich verlängerte die belangte Behörde mit Erledigung vom 28. August 2008 gemäß § 36a BDG 1979 die erteilte Anordnung von Telearbeit mit Einverständnis des Beschwerdeführers und unter Beibehaltung der Rahmenbedingungen für den Zeitraum vom 1. September 2008 bis einschließlich 31. August 2009.

Mit einer E-Mail vom 1. September 2009 teilte L U., Mitarbeiter der Zentralstelle, dem Beschwerdeführer mit, er sei informiert worden, dass die Telearbeit für den Beschwerdeführer mit 1. September 2009 ende. Deshalb sei der Internetanschluss des Beschwerdeführers mit heutigem Tag gekündigt bzw. deaktiviert worden. Unter näherer Erläuterung technischer Maßnahmen zur Rückabwicklung endet die E-Mail damit, der Beschwerdeführer sei darüber hinaus im Besitz eines "Diensthandys", welches für die Telearbeit zur Verfügung gestellt worden sei. Er werde daher gebeten, das Mobiltelefon sobald als möglich zu retournieren.

In einer an die belangte Behörde gerichteten - im Dienstwege eingebrachten - Eingabe vom 28. September 2009 brachte der Beschwerdeführer zusammengefasst vor, bereits Ende Juni gegenüber dem Vorsitzenden des Bundesvergabeamtes sein nachhaltiges Interesse mitgeteilt zu haben, im Rahmen der bestehenden Telearbeitsmöglichkeiten im Bundesvergabeamt weiterhin ab 1. September 2009 seine Aufgaben als Telearbeitnehmer verrichten zu dürfen. Am 24. August 2009 sei der Beschwerdeführer seitens der belangten Behörde informiert worden, dass sein Telearbeitsplatz mit Ablauf des 31. August 2009 enden würde. Nach weiteren "mails etc" betreffend die Rückgabe der "Teleworking-EDV-Ausstattung" sei am 1. September 2009 dienstgeberseits die Aufforderung zur Rückgabe des Diensthandys als einem Gerät der "Teleworker-Standard-Ausstattung" der belangten Behörde ergangen. Da dem Beschwerdeführer ab 1. September 2009 seines Erachtens rechtswidrig die "Teleworkingmöglichkeit" vorenthalten werde, obwohl diese Möglichkeit der Arbeitsverrichtung zwei anderen Senatsvorsitzenden und auch der stellvertretenden Vorsitzenden des Bundesvergabeamtes eingeräumt werde, stelle er zur Verfolgung seiner rechtlich geschützten Rechtsposition folgende Begehren:

"1. auf umfassende Akteneinsicht in alle den (Beschwerdeführer) und weiters die fragliche Teleworkingentscheidung ab 1.9.2009 im Bundesvergabeamt betreffenden Aktenbestandteile nach vorangehender Bekanntgabe von entsprechenden Terminmöglichkeiten mit mindestens einwöchiger Vorlaufzeit zur Akteneinsicht; samt Möglichkeit zum Kopieren;

2. auf Zustellung des die Auswahl treffenden Bescheids über die Teleworkinganordnung im Bundesvergabeamt ab 1.9.2009;

2a. auf bescheidmäßge Absprache über die (Nicht ) Einräumung der Telearbeitsmöglichkeit für den (Beschwerdeführer) ab 1.9.2009;

3. auf unverzügliche Anordnung eines Telearbeitsplatzes mit Zustimmung des (Beschwerdeführers) unter Zurverfügungstellung der notwendigen Sachmittelausstattung;

4. auf Feststellung,

dass die Nichtgewährung einer Telearbeitsmöglichkeit an den (Beschwerdeführer) ab 1.9.2009 und das vorangehende Verfahren rechtswidrig waren;

eventualiter: dass die Nichtgewährung einer Telearbeitsmöglichkeit an den (Beschwerdeführer) ab 1.9.2009 rechtswidrig war;

eventualiter: dass die Nichtgewährung einer Teleworkingmöglichkeit an den (Beschwerdeführer) ab 1.9.2009 rechtswidrig war und ist;

eventualiter: dass die Nichtgewährung einer Telearbeitsmöglichkeit an den (Beschwerdeführer) ab 1.9.2009 rechtswidrig ist;

5. auf Feststellung, ob das e-mail des Herrn U. vom 1.9.2009 an den (Beschwerdeführer) eine Weisung war;

und bejahenden Falls, ob die Weisung zur Rückgabe des Diensthandys ab 1.9.2009 zu den Dienstpflichten des (Beschwerdeführers) gehört hat;

6. auf schriftliche Bescheidzustellung hinsichtlich der gerade gestellten Begehren zu 1. bis 5.; im Falle des Akteneinsichtbegehrens jedenfalls mangels Gewährung der gewünschten Akteneinsicht."

In einer weiteren, ebenfalls im Dienstwege eingebrachten, an die belangte Behörde gerichteten Eingabe vom 1. Oktober 2009 konkretisierte er sein Begehren auf Akteneinsicht im Hinblick auf die von Mag. D in der Vergangenheit tatsächlich ausgenützten "Teleworkingtage".

In einer Eingabe vom 13. Oktober 2009 hielt der Beschwerdeführer fest, der Vorsitzende des Bundesvergabeamtes habe ihm gegenüber den Diebstahl des Dienstlaptops als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens angeführt. Dem Beschwerdeführer sei zu Ohren gekommen, dass auch der stellvertretenden Vorsitzenden des Bundesvergabeamtes ein vom Dienstgeber zur Verfügung gestellter Laptop gestohlen bzw. abhandengekommen sei. Er stelle daher aus prozessualer Vorsicht das ergänzende Begehren auf Wiederaufnahme jenes Verwaltungsverfahrens, das zur Anordnung der Telearbeit ab 1. September 2009 bei Mag. M, Mag. G und Mag. D geführt habe; und bei welchem der Beschwerdeführer gerade keine Telearbeitsmöglichkeit zugeteilt bekommen habe.

Und in einer weiteren - ebenfalls an die belangte Behörde gerichteten, im Dienstweg eingebrachten - Eingabe vom 20. Oktober 2009 brachte der Beschwerdeführer ergänzend vor, er habe an diesem Tag Akteneinsicht in seinen Personalakt in der belangten Behörde gewährt bekommen. In diesem Personalakt dürften insbesondere noch nicht alle Protokolle über durchgeführte Mitarbeitergespräche und auch nicht alle ausbildungsbezüglichen Unterlagen beinhaltet gewesen sein, sondern - gemäß gegebenen Informationen - offenbar zumindest teilweise in den Akten der Abteilung Pers/3 der belangten Behörde bzw. anderweitig enthalten sein. Weiter sei festzuhalten, dass die Aktenbestandteile betreffend die Verfahren über die am 28. September 2009 vorgetragenen "teleworkingbezüglichen" Begehren nur hinsichtlich der vom Beschwerdeführer verfassten Eingaben vom 28. September,

1. und 13. Oktober 2009 Bestandteil des Personalaktes gewesen seien und weitere Aktenstücke betreffend die "Teleworkinganordnung" im Bundesvergabeamt ab 1. September 2009 nicht zur Einsicht zur Verfügung gestellt worden seien.

Der Beschwerdeführer habe bereits "maW" vorgebracht, dass es für ihn nicht schlüssig nachvollziehbar sei, dass insbesondere Mag. D - laut den Ermittlungsergebnissen des Vorsitzenden des Bundesvergabeamtes vom 10. Juli 2009 - tatsächlich an 131 von 134 möglichen "Teleworkingtagen" nicht im Bundesvergabeamt Dienst versehen hätte. Dazu sei insbesondere die Einsicht in die Daten der Zeiterfassung bei Mag. D einerseits und andererseits ein Abgleich mit den in Zusammenhang mit Mag. D - im bislang behördlich nicht näher definierten Beobachtungszeitraum - sonst vorliegenden Unterlagen notwendig. Gleiches gelte auch hinsichtlich der Zeiterfassungsdaten des Telearbeiters Mag. G im - noch nicht behördlich definierten - Beobachtungszeitraum. Zeiterfassungsdaten beträfen dabei keine höchstpersönlichen, der Geheimhaltung unterliegenden Umstände, da diese - derzeit zumindest in der Regel - korrekt in der Kanzlei des Bundesvergabeamtes als einem bedingt öffentlichen Ort betreffend die intern gemäß dem Bundesvergabegesetz 2006 und der Geschäftsverteilung notwendigen Informationen in Zusammenhang mit allfälligen Vertretungsnotwendigkeiten aushingen. Erst im Abgleich der Zeiterfassungsdaten insbesondere bei Mag. D mit den von diesem bearbeiteten Akten, die wiederum aus einem öffentlich geführten Aktenregister in der Kanzlei ersichtlich seien, und jenen allfälligen weiteren Unterlagen, aus denen der Vorsitzende des Bundesvergabeamtes offenbar gefolgert habe, Mag. D hätte 131 von 134 möglichen Telearbeitstagen tatsächlich genutzt, wäre in einem fairen, in einen Bescheid mündenden Verfahren über die offenkundig bereits faktisch ab 1. September 2009 getroffene Telearbeits-Auswahlentscheidung auch für den Beschwerdeführer ersichtlich, ob überhaupt und wie oft insbesondere Mag. D an Telearbeitstagen einerseits vom Amt aus tatsächlich Dienstverrichtungen vorgenommen habe und andererseits in der Zeiterfassung Telearbeit eingetragen habe. Habe Mag. D denkmöglich an näher bezeichneten Tagen vom Amt aus gefaxt, habe er an diesen seinen "Teleworkingtagen" offenkundig seine Telearbeitsberechtigung gerade nicht nur von seinem Telearbeitsstandort aus ausgeübt. Erst durch eine Einsicht in die Unterlagen zur Herleitung der Feststellungen des Vorsitzenden des Bundesvergabeamtes vom 10. Juli 2009 erscheine es möglich, den Vorhalt von diesem Tag zu verifizieren oder mit dienstverfahrensrechtlichen Mitteln allenfalls auch zu falsifizieren, zumal der Vorsitzende des Bundesvergabeamtes gegenüber dem Beschwerdeführer mitgeteilt habe, dass man dann, wenn man an Telearbeitstagen im Amt wäre, grundsätzlich in der Zeiterfassung "einzustechen" hätte. Das Ausmaß der tatsächlichen Nutzung der Telearbeitsberechtigung erscheine dabei als - eine - relevante Entscheidungsgrundlage, ohne dass hier und jetzt auf Tatsachenebene auf die im Kalenderjahr 2008 zumindest dreifach erhöhte Zuweisungszahl beim Beschwerdeführer im Vergleich zu anderen Senatsvorsitzenden - samt diesbezüglichen Sachnotwendigkeiten - neuerlich einzugehen sei.

Den vorgelegten Verwaltungsakten zufolge nahm der Beschwerdeführer am 20. Oktober 2009 Einsicht in Verwaltungsakte.

Mit dem angefochtenen, am 10. November 2009 erlassenen Bescheid wies die belangte Behörde die Anträge vom 28. September und 1., 13. sowie 20. Oktober 2009 gemäß § 36a BDG 1979 iVm § 298 BVergG 2006,§ 56 AVG und § 3 DVG zurück. Unter Darstellung des Verwaltungsgeschehens, namentlich des Inhaltes der Eingaben des Beschwerdeführers, und auszugsweiser Zitierung der von ihr zur Anwendung gebrachten Rechtsvorschriften hielt sie fest:

"Ihrem Vorbringen, dass die Anordnung von Telearbeit zu den Regelungen des internen Dienstbetriebs gehören würde und somit dem Vorsitzenden des Bundesvergabeamtes obliegen würde, der damit für die Erlassung des ggstl. Bescheides zuständig wäre, ist folgendes zu entgegen:

Bei der Auslegung der Bestimmung 'Regelung des Dienstbetriebes' ist auch die Entstehung dieses Begriffes und ihr systematischer Zusammenhang zu berücksichtigen.

Unter 'Regelung des Dienstbetriebes' werden allgemeine Vorschriften über Verfahrensabläufe an einer Dienststelle, wie Regelungen der Amtsstunden, des Parteienverkehrs, Vertretungsregelungen, Approbationsbefugnis etc. verstanden. Weiters werden darunter auch Regelungen des dienstlichen Umganges der Bediensteten untereinander, sowie in Über- und Unterordnung verstanden ...

Die jeweils konkrete Anordnung bzw. Ausgestaltung der Dienstverrichtung zählt hingegen nicht zu den Regelungen des Dienstbetriebes, sondern ergibt sich aus dem Beamten-Dienstrecht bzw. dem Bundesvergabegesetz 2006 direkt.

Es ist unstrittig, dass die Anordnung von Telearbeit gem. § 36a BDG 1979 eine individuelle Anordnung und keine generelle Regelung darstellt.

Die Anordnung von Telearbeit obliegt dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend als Dienstbehörde, da es sich um keine direkt dem Vorgesetzten bzw. Dienststellenleiter zugewiesene Aufgabe im Sinne des Beamten Dienstrechtsgesetzes 1979 handelt. Die Weisungsunabhängigkeit eines Senatsvorsitzenden ist nicht betroffen, da es sich um eine dienstrechtliche und keine fachliche Weisung, die darüber hinaus die Zustimmung des Weisungsempfängers voraussetzt, handelt. Außerdem bezieht sich eine solche Anordnung auf die Form der Dienstverrichtung und nicht auf deren Inhalt, handelt es sich doch um eine bloße örtliche Flexibilisierung der Dienstverrichtung.

Weiters wird angemerkt, dass sich aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum § 36a BDG 1979 ergibt, dass die Eignung der dienstlichen Aufgaben für Telearbeit durch die Dienstbehörde festzustellen ist.

Die Gegenüberstellung der spezialgesetzlichen Regelungen des § 298 BVergG 2006 zu § 302 Abs. 1 BVergG 2006 ergibt in systematisch-historischer Interpretation die Zuständigkeit des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend zur Anordnung von Telearbeit an die einzelnen Senatsvorsitzenden des Bundesvergabeamtes. Dies entspricht auch der gängigen bisherigen Verwaltungspraxis der Anwendung des § 36a BDG 1979 im Bundesvergabeamt.

Selbstverständlich ist diese Anordnung nur mit Zustimmung des Betroffenen und im Einvernehmen mit dem Vorsitzenden des Bundesvergabeamtes erfolgt.

Selbst wenn die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Bundesvergabegesetz 2009, welches aktuell noch gar nicht beschlossen wurde, ausführen würden, dass der Vorsitzende des Bundesvergabeamtes entgegen der bisherigen Praxis Telearbeit anordnen könnte, weil dies als Regelung des Dienstbetriebes angesehen werde, entspricht dies nicht dem diesbezüglich unverändert gebliebenen Gesetzestext und der logischsystematischen Interpretation des Begriffes der 'Regelung des Dienstbetriebes'.

Da der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend für die Anordnung von Telearbeit gem. § 298 BVergG 2006 i.V.m. § 36a BDG 1979 zuständig ist, ist seine Zuständigkeit auch für die Erlassung des ggstl. Bescheides gegeben.

Bezüglich Ihrer Anträge ist auszuführen, dass aus dem Gesetzestext des § 36a BDG 1979 ersichtlich ist, dass der Gesetzgeber kein subjektives Recht eines Beamten auf Telearbeit einräumen wollte.

Die Dienstbehörde kann - nach Beurteilung allfälliger entgegenstehender dienstlicher oder sonstiger öffentlicher Interessen - im freien Ermessen Telearbeit von Amts wegen mit Zustimmung des Beamten anordnen. Ein gesondertes Antragsrecht des Beamten ist hingegen nicht normiert.

Auch aus den Erläuternden Bemerkungen zu dieser Bestimmung ist dies ebenfalls eindeutig erkennbar: 'Kein Bediensteter hat einen Anspruch auf Gewährung oder Beibehaltung dieser Dienstverrichtungsform, ebenso wenig kann sie gegen seinen Willen fortgesetzt angeordnet werden.'

Sie haben somit kein subjektives Recht auf Anordnung von Telearbeit im Sinne des § 36a BDG 1979 und damit aber auch keine Parteistellung gem. § 8 AVG.

Somit sind Ihre Anträge vom 28.9.2009 (Pkt. 2, 2a, 3), sowie der Wiederaufnahmeantrag vom 13.10.2009 mangels Parteistellung zurückzuweisen.

Mangels Parteistellung fehlt aber auch eine notwendige Voraussetzung für die Erlassung des geforderten Feststellungsbescheides, da kein strittiges Recht oder Rechtsverhältnis vorliegt.

Damit kommt Ihnen aber auch kein rechtliches Interesse an einer Klärung der Frage, ob die Nichtgewährung der Telearbeitsmöglichkeit bzw. Teleworkingmöglichkeit rechtswidrig war, zu.

Eine solche isolierte Entscheidung kann nämlich nicht zu dem von Ihnen offenbar angestrebten Ziel der Anordnung von Telearbeit führen. (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. November 2005, dg. Zl. 2005/12/0155)

Somit sind auch die Feststellungsanträge vom 28.9.2009 (Pkt. 4) zurückzuweisen.

Bezüglich Ihres Feststellungsantrages, ob das Email des Herrn U. eine Weisung war bzw. die Rückgabe des Diensthandys zu Ihren Dienstpflichten gehört habe ist auszuführen:

Es gibt keine Gesetzesstelle des öffentlichen Rechts, die Ihnen einen Anspruch auf Erlassung eines Bescheides in dieser Verwaltungssache einräumt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (bspw. dg. Zl. 2005/12/0161) ist die Erlassung eines Feststellungsbescheides aber auch dann zulässig, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Regelung nicht besteht, die Erlassung eines solchen Bescheides aber im öffentlichen Interesse liegt oder wenn er für die Partei ein notwendiges Mittel der Rechtsverteidigung ist und insofern im rechtlichen Interesse der Partei liegt.

Ein rechtliches Interesse der Partei ist nur dann zu bejahen, wenn der Feststellungsantrag im konkreten Fall als geeignetes Mittel zur Beseitigung der Rechtsgefährdung angesehen werden kann. Aus diesem Gesichtspunkt ergibt sich auch die Notwendigkeit, das Element der Klarstellung für die Zukunft als Voraussetzung für die Erlassung eines Feststellungsbescheides anzuerkennen, weil der Feststellungsbescheid zur Anwendung zukünftiger Rechtsgefährdung Rechte oder Rechtsverhältnisse klarstellen soll.

Ein wirtschaftliches, politisches oder wissenschaftliches Interesse kann hingegen einen Feststellungsbescheid nicht rechtfertigen.

Sie haben das Diensthandy, welches Ihnen für die Telearbeit zur Verfügung gestellt wurde, zurückgegeben. Es gibt keine Gesetzesstelle im öffentlichen Dienstrecht, die Ihnen einen Anspruch auf ein Diensthandy einräumt. Damit liegt auch kein strittiges Rechtsverhältnis vor, weshalb dieser Antrag (Pkt. 5) ebenfalls zurückzuweisen ist.

Akteneinsicht in ihren Personalakt mit Personalzahl 108.437 wurde Ihnen am 20.10.2009 gewährt, weshalb Ihrem Antrag vom 28.9.2009 (Pkt.1 Teil1) Folge gegeben wurde.

Ihre darüber hinaus gehenden Anträge auf Akteneinsicht in die Teleworkingentscheidung, in (Personal)-Akten von Senatsvorsitzenden des Bundesvergabeamtes, sowie sonstiger Unterlagen werden mangels Parteistellung zurückgewiesen.

Das Auskunftspflichtgesetz räumt Ihnen, ebenso wenig wie das Umweltinformationsgesetz, soweit diese überhaupt in ggstl. Rechtssache anwendbar sind, ein Recht auf Akteneinsicht ein.

Die Einsicht in die Arbeitszeitverwaltung der Senatsvorsitzenden Mag. D und Mag. G sind mangels Parteistellung und aus Gründen des Schutzes deren personenbezogener Daten ebenfalls zurückzuweisen."

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, in der er die Verletzung der verfassungsgesetzlich geschützten Rechte auf den gesetzlichen Richter, auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz und auf "Unabhängigkeit in (s)einer Stellung als Richter im weiteren Sinn (Art. 20 Abs. 2 Ziff. 2 B-VG iVm Art. 6 EMRK) iVm RL 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989" geltend machte.

Mit Beschluss vom 8. Oktober 2010, B 1546/09, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung dieser Beschwerde mit folgender wesentlichen Begründung ab und trat die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab:

"Die vorliegende Beschwerde rügt die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz und auf 'Unabhängigkeit in (der) Stellung als Richter im weiteren Sinne (Art. 20 Abs. 2 Ziff. 2 B-VG iVm Art. 6 EMRK) iVm RL 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989'. Nach den Beschwerdebehauptungen wären diese Rechtsverletzungen aber nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen sowie insbesondere der Frage, ob von der belangten Behörde innerstaatliche einfachgesetzliche Normen oder unionsrechtliche Normen anzuwenden waren, sind spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen nicht anzustellen (vgl. VfSlg. 14.886/1997)."

In seiner an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten, über Verfügung ergänzten Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht darauf,

"dass von (ihm) gestellte Anträge nicht gesetzwidrig und entgegen EU-Recht, nämlich im Widerspruch zu § 36a BDG 1979 sowie den Bestimmungen des DVG (insbesondere § 2) und des AVG (insbesondere §§ 13, 56 ff) iVm (s)einer Rechtsstellung als weisungsungebundener und weisungsunabhängiger Senatsvorsitzender des Bundesvergabeamtes (§ 295 BVergG) sowie im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 9 der RL 89/665/EWG idF 2007/66/EG bzw. der Parallelbestimmung in der RL 92/13/EWG iVm Art. 47 der Grundrechtscharta der Europäischen Union iVm Art. 6 Abs. 1 EUV zurückgewiesen werden und damit insbesondere in (s)einem Recht auf Sachentscheidung über von (ihm) gestellte Anträge auf bescheidmäßige Absprache über die (Nicht ) Einräumung von Telearbeitsmöglichkeit ab 1.9.2009 und damit zusammenhängende Anträge auf Feststellungsentscheidungen betreffend Rechtswidrigkeit der Nichtgewährung von Telearbeit (wie in den Punkten 2a bis 4 auf Seite 2 des beschwerdegegenständlichen Bescheides wiedergegeben), weiters in (s)einem Recht auf bescheidmäßige Absprache über den Weisungscharakter eines Vorganges (Rückgabe eines Diensthandys, wie im angefochtenen Bescheid auf Seite 2 unter Pkt. 5 angegeben) durch unrichtige Anwendung des BDG 1979 (insbesondere seines § 44) und der allgemeinen Rechtsgrundsätze über die Erlassung von Feststellungsbescheiden, weiters durch unrichtige Anwendung der Verfahrensvorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung (§§ 1, 8 DVG, §§ 37, 39, 60 AVG) verletzt."

Er begehrt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens unter Ausnahme der Akten-Beilagen /9 bis /13 von der Akteneinsicht durch den Beschwerdeführer vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Beschwerdeführer nahm am 10. Februar 2011 Einsicht in die von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakten mit Ausnahme der genannten Beilagen /9 bis /13; in seiner Eingabe vom 24. März 2011 bringt er vor:

"I.1. Die Daten der Arbeitszeitverwaltung von Mag D und Mag G, Aktenbestandteile / 9 und /10 sind im bezeichneten Zeitraum grundsätzlich in der Einlaufstelle des Bundesvergabeamts im Form von Zeiterfassungsdaten der Mitarbeiter des Bundesvergabeamts ausgehangen, wobei die Einlaufstelle öffentlich auch für behördenfremde Personen zugänglich war und ist.

Erst seit ca März 2010 hängen diese Zeiterfassungsdaten dort nicht mehr.

Das Einsichtsinteresse besteht für den Beschwerdeführer deshalb, weil seitens der belangten Behörde in der Gegenschrift VfGH B 1546/09 den Beschwerdeführer persönlich abwertendes Vorbringen erstattet wurde, und gleichzeitig zB Herrn Mag D eine nahezu hundertprozentige Telearbeitsmöglichkeitsausnutzung zugeschrieben wurde, obwohl gerade an Hand dieses Bediensteten nachweislich ist, dass dieser an Tagen mit Telearbeitsmöglichkeit von der Dienststelle aus Dienst versah, jedoch gleichzeitig in der Zeiterfassung das Telearbeitskürzel aufgeschienen ist.

Insoweit sind diese Zeiterfassungsdaten für den Beschwerdeführer von evidentem Beweisinteresse, da die Zeiterfassungsdaten damit nur sehr beschränkt rechtlich taugliche Vergleichstatsachen wiedergeben.

Eine Nichtgewährung von Akteneinsicht in diese Aktenteile, die bereits grundsätzlich öffentlich ausgehangen sind, widerspricht dem § 25 Abs. 2 VwGG, da der Beschwerdeführer diese Aktenteile insoweit bereits historisch in der Kanzlei des Bundesvergabeamts lesen konnte, insoweit der Aushang nicht an einigen Tagen vergessen wurde oder der Beschwerdeführer selbst im besagten Zeitraum gerade nicht an der Dienststelle war. Überdies ist eine dienstgeberinterne Mitarbeiterabwesenheitsevidenz heute wirtschaftlich auch in der Privatwirtschaft bereits häufiger Standard.

I.2. Unerfindlich ist, warum der Evaluierungsbericht Telearbeit aus 2006 und die Telearbeitsverlängerung 2008, also die mit /11 und /12 konkretisierten Unterlagen von der Akteneinsicht ausgenommen sein sollen.

I.3. Im rechtsstaatlichen Beweisverfahren gibt es keine geheimen Beweismittel ...

Der Beschwerdeführer hat erstmals durch die Gegenschrift der belangten Behörde beim VfGH zu B 1546/09 erfahren, dass es eine Stellungnahme Dris S gibt, die der belangte Minister dort dazu herangezogen hat, um damit den Beschwerdeführer persönlich abzuwerten; und insb die Auswahlentscheidung für die Telearbeitsberechtigung im Bundesvergabeamt ab 1.9.2009 materiell als aus Ministersicht richtig darzustellen.

Bei der Akteneinsicht bei der belangten Behörde wurde diese Stellungnahme dem Beschwerdeführer verschwiegen bzw insoweit keine Einsicht gewährt.

Unerfindlich ist gleichfalls, warum eine Verständigung eines Personalvertretungsorgans von der Einsicht des durch die (insoweit dienstgeberintern organisierte) Personalvertretung des (formell auch) von dieser Vertretenen ausgenommen sein soll. I.4. Es erscheint daher eindeutig zu weitgehend, dem Beschwerdeführer jene Unterlagen im Rahmen der Akteneinsicht nicht zur Einsicht auszufolgen, die in der Aktenübersicht insb unter /13 angeführt sind, zumal der Beschwerdeführer ohne Kenntnis dieser Unterlagen gleichfalls nicht beurteilen kann, inwieweit der belangte Minister sämtliche Unterlagen iSd § 38 VwGG vorgelegt hat.

§ 25 Abs. 2 VwGG kann nach der hier vertretenen Auffassung auch keinesfalls dazu dienen, einen indiziell unrichtigen Eindruck vermittelnde Aktenbestandteile von der Einsicht auszunehmen, um die Verifizierung bzw Falsifizierung dieser Beweismittel dadurch zu erschweren bzw zu verhindern, zumal Beweismittel/Stellungnahmen wie zB die Stellungnahme Dris S denkmöglich mitunter auch faktisch erheblich für künftige Dienstgeberentscheidungen sein könnten. Dies widerspricht insoweit nach der hier vertretenen Auffassung auch dem Gebot der Gewährung von rechtlichem Gehör.

I.5. Es existieren daher keine gerechtfertigten Geheimhaltungsinteressen gemäß § 17 Abs. 3 AVG, die eine Ausnahme von der Einsicht rechtfertigen könnten, zumal das Akteneinsichtsrecht gemäß § 25 VwGG grundsätzlich unbedingt ist; und der Beschwerdeführer diese Aktenbestandteile überdies auch aktuell benötigt, um damit endgültig den gebotenen Säumnisrechtsbehelf gegen die Nichterledigung von Anträgen durch den Behördenleiter des Bundesvergabeamts in zweckentsprechender Form formulieren zu können, wie diese (scil: Anträge) dem VwGH aus dem Bescheidbeschwerde-verfahren 2010/12/0089 bekannt sind.

II. Der Beschwerdeführer beantragt daher unter Hinweis auf §§ 23ff VwGG nochmals schriftlich Akteneinsicht in die Aktenbestandteile / 9 bis /13 und insb in die vorgelegten Zeiterfassungsdaten Mag D sowie in die Stellungnahme Dris S sowie in die zitierte Verständigung der Personalvertretung gemäß PVG.

II.1. Er ersucht diesbezüglich höflichst um Kontaktaufnahme im Falle der nunmehrigen Gewährung unter 0680 - …, wobei der Beschwerdeführer in nächster Zeit allerdings am 25.3.2011, am 31.3.2011 nachmittags, am 7.4.2011 und von 11. bis 14.4.2011 verhindert ist;

bzw wird sich der Beschwerdeführer erlauben, telefonisch beim Gerichtshof über eine nunmehr allenfalls vollständige Akteneinsichtsgewährung und die diesbezüglichen zeitlichen Möglichkeiten nachzufragen.

II.2. Eventualiter wird beantragt bzw zumindest angeregt, der Verwaltungsgerichtshof möge einen Beschluss über den Umfang der zulässigen Akteneinsicht gemäß § 25 Abs. 2 VwGG fassen und selbigen - unbeschadet der sonstigen Vertretung durch seine ausgewiesene Rechtsvertretung - an den Beschwerdeführer zustellen."

Über Ersuchen des Verwaltungsgerichtshofes nach § 25 Abs. 2 VwGG nahm die belangte Behörde zu diesem Antrag zusammengefasst dahingehend Stellung, die genannten Beilagen seien auch im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof von der Akteneinsicht ausgenommen worden und einem Antrag des Beschwerdeführers, in diese Beilagen Einsicht zu nehmen, sei seitens des Verfassungsgerichtshofes keine Folge gegeben worden. Sei in einem Verfahren Parteistellung nicht gegeben, bestehe nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch kein Recht auf Akteneinsicht und Abschriftnahme. Da die belangte Behörde zu Recht dem Beschwerdeführer Akteneinsicht in die Unterlagen (Beilagen /9 bis /13) mangels Parteistellung und Relevanz nicht gewährt habe, werde gemäß § 25 Abs. 2 dritter Satz VwGG keine Zustimmung (zur Akteneinsicht) erteilt.

In einer weiteren Eingabe vom 6. Mai 2011 betonte der Beschwerdeführer zusammengefasst sein Interesse an Akteneinsicht und am Fortbestehen seines Interesses an einer Entscheidung in der Sache.

Am 11. Mai 2011 nahm er schließlich wieder - im eingangs genannten eingeschränkten Umfang - beim Verwaltungsgerichtshof Akteneinsicht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 25 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985, BGBl. Nr. 10 - VwGG, lautet:

"Akteneinsicht

§ 25. (1) Die Parteien können beim Verwaltungsgerichtshof in die ihre Rechtssache betreffenden Akten einsehen und sich davon Abschriften selbst anfertigen oder auf ihre Kosten anfertigen lassen. Dies gilt sowohl für die Akten des Gerichtshofes als auch für die von ihm eingeholten Akten. Ausgenommen sind Entwürfe zu Erkenntnissen und Beschlüssen des Verwaltungsgerichtshofes und Niederschriften über seine Beratungen und Abstimmungen.

(2) Die Behörden können bei der Vorlage von Akten an den Verwaltungsgerichtshof verlangen, dass bestimmte Akten oder Aktenteile im öffentlichen Interesse von der Einsicht und der Abschrift ausgeschlossen werden. Hält der Berichter das Verlangen für zu weitgehend, so hat er die Behörde über seine Bedenken zu hören und allenfalls einen Beschluss des Senates einzuholen. Doch darf ohne Zustimmung der belangten Behörde die Einsicht in jene Akten oder Aktenteile nicht gewährt werden, die die Behörde im Verwaltungsverfahren der Parteieneinsicht zu entziehen nach geltender Vorschrift berechtigt war. Die belangte Behörde hat die in Betracht kommenden Stellen im Vorlagebericht zu bezeichnen."

Im vorliegenden Beschwerdefall vertrat die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme vom 19. April 2011 im Wesentlichen den Standpunkt, dass dem Beschwerdeführer Akteneinsicht in die in Rede stehenden Beilagen mangels Parteistellung und Relevanz verwehrt worden sei, weshalb sie ihre Zustimmung nach § 25 Abs. 2 dritter Satz VwGG nicht erteile.

Da die Beantwortung der Frage, ob die belangte Behörde nach § 25 Abs. 2 dritter Satz VwGG "im Verwaltungsverfahren … nach geltender Vorschrift" - d.h. nach § 1 Abs. 1 DVG iVm § 17 AVG - zur Versagung der Zustimmung zur Einsicht in Akten oder Aktenteile berechtigt war, u.a. von der Beantwortung des Beschwerdevorbringens betreffend die Verweigerung der Akteneinsicht im Verwaltungsverfahren abhängt, ist zunächst auf dieses einzugehen.

Die an den Verwaltungsgerichtshof gerichtete, ergänzte Beschwerde zieht die Ausführungen der belangten Behörde zu ihrer Zuständigkeit - sowohl zur Anordnung von Telearbeit als auch zum Abspruch über die Begehren des Beschwerdeführers - nicht in Zweifel.

Nach § 298 des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. I Nr. 17 - im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides in der Fassung vor seiner am 4. März 2010 kundgemachten Novellierung durch die Änderung des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. I Nr. 15/2010 - sind, soweit das BDG 1979 dem Vorgesetzten oder Dienststellenleiter Aufgaben zuweist, diese vom Vorsitzenden (des Bundesvergabeamtes) unter Bedachtnahme auf die §§ 309 und 310 wahrzunehmen. Im Übrigen ist der (damalige) Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit Dienstbehörde.

In Ansehung dieser Bestimmung begegnen sowohl die Anordnung von Telearbeit als auch der bescheidförmige Abspruch über die eingangs zitierten Anträge des Beschwerdeführers durch die belangte Behörde keinem Bedenken.

§ 36a des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 - BDG 1979, eingefügt durch die Dienstrechts-Novelle 2004, BGBl. I Nr. 176, lautet:

"Telearbeit

§ 36a. (1) Soweit nicht dienstliche oder sonstige öffentliche Interessen entgegenstehen, kann einem Beamten mit seiner Zustimmung angeordnet werden, regelmäßig bestimmte dienstliche Aufgaben in seiner Wohnung oder einer von ihm selbst gewählten, nicht zu seiner Dienststelle gehörigen Örtlichkeit unter Einsatz der dafür erforderlichen Informations- und Kommunikationstechnik zu verrichten (Telearbeit), wenn

1. sich der Beamte hinsichtlich Arbeitserfolg, Einsatzbereitschaft und der Fähigkeit zum selbständigen Arbeiten bewährt hat,

2. die Erreichung des vom Beamten zu erwartenden Arbeitserfolges durch ergebnisorientierte Kontrollen festgestellt werden kann und

3. der Beamte sich verpflichtet, die für die Wahrung der Datensicherheit, Amtsverschwiegenheit und anderer Geheimhaltungspflichten erforderlichen Vorkehrungen zu treffen.

(2) In der Anordnung nach Abs. 1 sind insbesondere zu regeln:

1. Art, Umfang und Qualität der in Form von Telearbeit zu erledigenden dienstlichen Aufgaben,

2. die dienstlichen Abläufe und die Formen der Kommunikation zwischen Vorgesetzten und Mitarbeitern der Dienststelle und dem Telearbeit verrichtenden Beamten,

3. die Zeiten, in denen der Telearbeit verrichtende Beamte sich dienstlich erreichbar zu halten hat und

4. die Anlassfälle und Zeiten, in denen der Telearbeit verrichtende Beamte verpflichtet ist, an der Dienststelle anwesend zu sein.

(3) Telearbeit kann höchstens für die Dauer eines Jahres angeordnet werden. Verlängerungen um jeweils höchstens ein Jahr sind zulässig.

(4) Die Anordnung von Telearbeit ist zu widerrufen, wenn

(5) Vom Bund sind dem Beamten die zur Verrichtung von Telearbeit erforderliche technische Ausstattung sowie die dafür notwendigen Arbeitsmittel zur Verfügung zu stellen."

Die ErläutRV zur Dienstrechts-Novelle 2004, 685 BlgNR XXII. GP 7 f, führen in ihrem Besonderen Teil zu § 36a BDG 1979 aus:

"Mit diesen Bestimmungen soll eine ausdrückliche dienstrechtliche Grundlage für eine örtliche Flexibilisierung der Dienstverrichtung (für eine geeignete Form der Telearbeit einschließlich der Heimarbeit) geschaffen werden. Für diese Form der Dienstflexibilisierung sind in einigen Bereichen des öffentlichen Dienstes bereits positive Vorerfahrungen durch Erprobung im Rahmen von Pilotprojekten vorhanden. Diese zeigen sich vor allem in einer höheren Motivation der Mitarbeiter durch die Übernahme von mehr Eigenverantwortung, in der besseren Vereinbarkeit von Beruf und Familie und in der geringeren Fluktuation der Mitarbeiter durch den aus der Telearbeit gewonnenen Attraktivitätszuwachs.

Die Einführung von Telearbeit ist nur zulässig, wenn keine dienstlichen oder sonstigen öffentlichen Interessen entgegenstehen und der Bedienstete zudem folgende Voraussetzungen aufweist:

Bedienstete, denen vom Dienstgeber Telearbeit angeboten wird, sollen bewährt und zur Telearbeit geeignet sein. Telearbeit ist in diesem Sinn ein zusätzliches Instrument zur Leistungsförderung.

Bei den in Form von Telearbeit zu verrichtenden dienstlichen Aufgaben muss eine Ergebniskontrolle möglich sein, was das Vorliegen von Erfahrungswerten hinsichtlich der durchschnittlich in einer Zeiteinheit zu erbringenden Arbeitsleistungen voraussetzt. Diese Eignung der dienstlichen Aufgaben für Telearbeit ist von der Dienstbehörde (Personalstelle) zu beurteilen.

Zudem hat sich der Bedienstete dazu zu verpflichten, Vorkehrungen für die Datensicherheit nach dem Datenschutzgesetz und die Amtsverschwiegenheit und andere Geheimhaltungspflichten zu treffen.

Die Durchführung von Telearbeit erfolgt auf Basis einer Anordnung, die jedoch die Zustimmung des Bediensteten voraussetzt. Kein Bediensteter hat einen Anspruch auf Gewährung oder Beibehaltung dieser Dienstverrichtungsform, ebenso wenig kann sie gegen seinen Willen fortgesetzt angeordnet werden.

Telearbeit ist vom Dienstgeber sowohl bei Entfall einer der Voraussetzungen nach Abs. 1, bei wiederholter Nichteinhaltung der in der Anordnung geregelten Bedingungen und wiederholter Nichterbringung des zu erwartenden Arbeitserfolges als auch im Falle der Zurückziehung der Zustimmung des Beamten zur Telearbeit (z.B. bei Wegfall der für ihn maßgebenden Umstände) zu widerrufen.

Nach Abs. 5 stellt der Bund die für die Telearbeit erforderliche technische Ausstattung zur Verfügung. Die Abgeltung sonstiger im Zusammenhang mit der Telearbeit anfallender Aufwendungen wie zB von Energie-, Telefon- oder Internetkosten erfolgt grundsätzlich nach den Regelungen über die Aufwandsentschädigung (§ 20 GehG)."

Gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzt ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

Nach Abs. 2 leg. cit. kann der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig so hat er nach Abs. 3 leg. cit. in der Fassung des Vertragsbedienstetenreformgesetzes, BGBl. I Nr. 10/1999, wenn es sich nicht wegen Gefahr in Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Nach § 1 Abs. 1 DVG ist auf das Verfahren in Angelegenheiten des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zum Bund das AVG - ohne für den Beschwerdefall in Betracht kommende Abweichungen - anzuwenden.

Gemäß § 17 Abs. 1 erster Satz AVG in der Fassung des Verwaltungsverfahrens- und Zustellrechtsänderungsgesetzes, BGBl. I Nr. 5/2008, können die Parteien, soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, bei der Behörde in die ihre Sache betreffenden Akten Einsicht nehmen.

Gemäß § 17 Abs. 3 AVG sind von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder die Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

Gegen die Verweigerung der Akteneinsicht ist nach Abs. 4 leg. cit. kein Rechtsmittel zulässig.

Die vorliegende, an den Verwaltungsgerichtshof gerichtete Beschwerde sieht eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorweg darin, die Begründung sei hinsichtlich der Rückgabe des "Diensthandys" und der Frage, ob dem Beschwerdeführer in Zusammenhang damit durch eine E-Mail vom 1. September eine Weisung erteilt worden sei, völlig unzureichend. Anscheinend wolle die belangte Behörde darauf hinaus, dass ein Feststellungsbescheid mangels Zukunftsrelevanz nicht begehrt werden könnte. Eine ähnliche Situation wie Anfang September 2009 könne sich in Ansehung eines "Diensthandys" mit oder ohne Zusammenhang mit Telearbeit immer wieder einstellen. Daher sei aus einer Feststellung eine Klarstellung für die Zukunft zu erwarten.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Partei des Verwaltungsverfahrens berechtigt ist, die bescheidförmige Feststellung strittiger Rechte zu begehren, wenn der Bescheid im Einzelfall notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung ist und insofern im Interesse der Partei liegt. Dieses rechtliche Interesse setzt voraus, dass dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft auch tatsächlich klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen. Als subsidiärer Rechtsbehelf scheidet der Feststellungsbescheid jedoch dann aus, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens zu entscheiden ist. Auch wenn ein solcher anderer Rechtsweg offen steht, ist nach der gefestigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes jedoch weiter zu prüfen, ob der Partei die Beschreitung dieses Rechtsweges auch zumutbar ist. Als dem Rechtsunterworfenen nicht zumutbar hat es der Verwaltungsgerichtshof insbesondere angesehen, im Falle des Bestehens unterschiedlicher Rechtsauffassungen auf Seiten der Behörde und des Rechtsunterworfenen über die Rechtmäßigkeit einer Handlung oder Unterlassung die betreffende Handlung zu setzen bzw. zu unterlassen und sodann im Rahmen eines allfälligen Verwaltungsstrafverfahrens die Frage der Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit dieses Verhaltens klären zu lassen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 4. Februar 2009, Zl. 2007/12/0062, mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen bejaht die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides. Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens kann einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, das heißt ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen. Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist danach dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Anderseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidförmige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird. Der Zweck von Feststellungen betreffend Dienstpflichten ist es nämlich, bei der Auferlegung von Pflichten, die nicht durch Bescheid vorzunehmen sind bzw. nicht durch Bescheid vorgenommen wurden, nachträglich rechtliche Klarheit zu schaffen, ob der Beamte durch die Erteilung der Weisung in seinen Rechten verletzt wurde; ein subjektives Recht des Einzelnen, also auch des Beamten, auf Gesetzmäßigkeit der Verwaltung kann aus Art. 18 Abs. 1 B-VG nicht abgeleitet werden. Im dienstrechtlichen Feststellungsverfahren geht es daher lediglich darum, ob das von der Weisung erfasste Verhalten zum Pflichtenkreis des Angewiesenen gehört, nicht aber, ob die Weisung im Übrigen rechtmäßig ist. Dieser Verletzung ist die durch dienstrechtliche Vorschriften nicht gedeckte Annahme einer Verpflichtung des Beamten durch die Behörde gleichzuhalten (vgl. etwa das zitierte Erkenntnis vom 4. Februar 2009 mwN).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Feststellung, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten gehört, auch im Falle eines bereits zeitlich abgeschlossenen Geschehens zulässig, wenn dies einer Klarstellung für die Zukunft dient, was etwa dann der Fall ist, wenn die bescheidförmige Feststellung der Abwehr künftiger Rechtsgefährdungen gleicher Art dient (vgl. wiederum etwa das zitierte Erkenntnis vom 4. Februar 2009 mwN).

Soweit die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid unter einem auch Punkt 5. des in der eingangs zitierten Eingabe vom 28. September 2009 erhobenen Begehrens auf Feststellung zurückwies, ob die E-Mail vom 1. September 2009 eine Weisung gewesen sei und bejahendenfalls, ob die Weisung zur Rückgabe des "Diensthandys" ab diesem Tag zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers gehört habe, zurückwies, erheben sich folgende Bedenken:

Dass die in Rede stehende E-Mail vom 1. September 2009 in ihrem letzten Satz die Aufforderung an den Beschwerdeführer zur Rückgabe des "Diensthandys" in die Form einer Bitte kleidete, nahm dieser nicht die Bedeutung einer Weisung. Ein "Ersuchen" oder "Gebetenwerden" durch einen Vorgesetzten bzw. eine vorgesetzte Stelle genügt jedenfalls dann zur Deutung als Weisung, wenn aus dem Zusammenhang klar hervorgeht, an wen (Organwalter) es sich richtet und dass sein Inhalt (ungeachtet der gewählten Formulierung) bei verständiger Würdigung nur als Festlegung einer Pflicht verstanden werden kann (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. November 2003, Zl. 2002/09/0088, mwN).

Die im ersten Halbsatz begehrte Feststellung, ob die E-Mail vom 1. September 2009 eine Weisung gewesen sei, wirft die Frage nach der rechtlichen Einordnung eines Verhaltens auf und zielt auf die Feststellung einer (wohl rechtlich erheblichen) Tatsache ab, die aber nach der eingangs wiedergegebenen Rechtsprechung einer bescheidförmigen Feststellung - mangels ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage - nicht zugänglich ist. Die Zurückweisung dieses Feststellungsbegehrens begegnet daher keinem Bedenken.

Die belangte Behörde begründete die Zurückweisung des im zweiten Halbsatz erhobenen Feststellungsbegehrens damit, dass der Beschwerdeführer das "Diensthandy", welches ihm für die Telearbeit zur Verfügung gestellt worden sei, zurückgegeben habe. Es gebe keine Gesetzesstelle im öffentlichen Dienstrecht, die ihm einen Anspruch auf ein "Diensthandy" einräume. Damit liege ja auch kein strittiges Rechtsverhältnis vor.

Darin vermengt die belangte Behörde allerdings die Frage, ob dem Beschwerdeführer ein subjektives Recht auf Ausstattung mit bestimmten Sachmitteln zukommt, mit der Beantwortung jener Frage, ob dem Beamten ein subjektives Recht auf Feststellung zukommt, ob die Befolgung einer bestimmten Weisung zu seinen Dienstpflichten zählt. Mag dem Beschwerdeführer auch kein subjektives Recht auf Sachausstattung mit einem Mobiltelefon zukommen, so kam ihm vor dem Hintergrund der wiedergegebenen Rechtsprechung allerdings ein subjektives Recht auf Feststellung, ob die in der E-Mail vom 1. September 2009 a.E. ausgesprochene Bitte um Rückstellung des Mobiltelefons Dienstpflichten berührte, sehr wohl ein Feststellungsinteresse zu, weshalb er durch Zurückweisung dieses Begehrens in seinem Recht auf Feststellung verletzt wurde.

Der Beschwerde kommt daher in diesem Punkt Berechtigung zu, weshalb der angefochtene Bescheid in diesem Umfang wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben ist.

Obzwar § 36a BDG 1979 von seinem Wortlaut her davon spricht, dass einem Beamten mit seiner Zustimmung Telearbeit angeordnet werden "kann", ist in Ansehung der eingangs zitierten ErläutRV zu dieser Bestimmung davon auszugehen, dass der Gesetzgeber dem Beamten hiedurch keinen Anspruch auf Gewährung oder Beibehaltung dieser Dienstverrichtungsform einräumen wollte.

Daraus folgt, dass dem Beschwerdeführer ein subjektives Recht auf weitere Anordnung von Telearbeit über den 31. August 2009 hinausgehend nicht zukam. Damit stand ihm aber auch kein subjektives Recht auf bescheidförmige Gewährung oder Versagung von Telearbeit, sei es ihm gegenüber, sei es anderen Mitarbeitern des Bundesvergabeamtes gegenüber zu.

Kamen dem Beschwerdeführer aber keine derartigen subjektiven Rechte zu, hatte er auch kein subjektives Recht auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Unterbleibens der Anordnung von Telearbeit, weil nach der wiedergegebenen Rechtsprechung im Dienstrechtsverfahren nur zu prüfen ist, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten zählt und ein Recht auf bescheidförmige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen nur dann besteht, wenn durch diese Dienstaufträge aus dem Dienstrecht entspringende Rechte und Pflichten des Beamten berührt werden, ein subjektives Recht des Beamten auf Gesetzmäßigkeit der Verwaltung dagegen nicht besteht. Daraus folgt, dass wohl eine Weisung Gegenstand der Feststellung ihrer Rechtmäßigkeit sein kann, nicht jedoch das Unterbleiben einer solchen, kommt doch dem Beamten in der Regel kein Recht auf Erteilung einer Weisung zu, sodass das Unterbleiben einer solchen auch nicht aus dem Dienstrecht entspringende Rechte und Pflichten des Beamten berühren kann. Die Frage der objektiven Gesetzmäßigkeit des Unterbleibens einer Weisung hat ebenfalls dahingestellt zu bleiben.

An diesen Überlegungen vermag auch die Berufung der Beschwerde auf die von ihr zitierten gemeinschaftsrechtlichen (nunmehr unionsrechtlichen) Grundlagen nichts zu ändern: Nach Art. 2 Abs. 9 dritter bis fünfter Satz der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 gelten für die Ernennung und das Ende der Amtszeit der Mitglieder dieser unabhängigen Stelle (im Sinne des ersten Satzes eine Nachprüfungsstelle, die kein Gericht ist) bezüglich der für ihre Ernennung zuständigen Behörde, der Dauer ihrer Amtszeit und ihrer Absetzbarkeit die gleichen Bedingungen wie für Richter. Zumindest der Vorsitzende der unabhängigen Stelle muss die juristischen und beruflichen Qualifikationen eines Richters besitzen. Die unabhängige Stelle trifft ihre Entscheidungen in einem Verfahren, in dem beide Seiten gehört werden; ihre Entscheidungen sind in der von den einzelnen Mitgliedstaaten jeweils zu bestimmenden Weise rechtsverbindlich.

Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2007/66/EG setzen die Mitgliedstaaten die Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie spätestens am 20. Dezember 2009 nachzukommen.

Da der angefochtene Bescheid am 10. November 2009 erlassen worden war, vermag die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG schon von ihrer Umsetzungsfrist her keine Änderung in der Beurteilung zu bewirken.

Ähnliches, nämlich das In-Kraft-Treten erst nach Erlassung des angefochtenen Bescheides, trifft auf Art. 47 der Grundrechtscharta der Europäischen Union zu.

Inwiefern eine "Parallelbestimmung in der RL 92/13/EWG" für die vorliegende Frage subjektiver Rechte des Beschwerdeführers als Beamter des Bundesvergabeamtes auf Telearbeit von Bedeutung sein könnte, führt die Beschwerde überhaupt nicht aus und ist auch aus der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, soweit sie Bestimmungen über - von Mitgliedstaaten umzusetzende - Verfahrensgarantien enthält, nicht ersichtlich.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes steht das Recht auf Akteneinsicht nach § 17 AVG nur den Parteien im Sinn des § 8 AVG in Bezug auf Akten oder Aktenteile zu, die "ihre Sache betreffen" (vgl. etwa die in Hengstschläger/Leeb , Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1. Teilband Rz 2 zu § 17 AVG wiedergegebene Rechtsprechung). "Sache" des angefochtenen Bescheides war aber hier nicht das Meritum sondern die Zulässigkeit der Feststellungsanträge des Beschwerdeführers. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Zurückweisung des Begehrens auf Akteneinsicht durch die belangte Behörde als unbedenklich. Die Beschwerde behauptet auch nicht, dass die von der Akteneinsicht ausgenommenen Aktenteile für das Begehren auf Feststellung, ob die Rückstellung des Mobiltelefons zu seinen Dienstpflichten zähle, relevant gewesen wären.

Die vorliegende Beschwerde war daher im Übrigen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

War die belangte Behörde nach dem bisher Gesagten berechtigt, dem Beschwerdeführer Einsicht in Aktenteile zu verweigern - dass jene von der Akteneinsicht ausgenommenen Aktenteile für sein Begehren auf Feststellung, ob die Rückstellung des Mobiltelefons zu seinen Dienstpflichten zähle, relevant wären, zieht auch der an den Verwaltungsgerichtshof gerichtete, eingangs wiedergegebene Antrag auf Akteneinsicht nicht in Betracht -, erweist sich die Verweigerung der Zustimmung der belangten Behörde zur Einsicht in die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Teile ./9 bis ./13 der vorgelegten Verwaltungsakten als nach § 25 Abs. 2 VwGG unbedenklich, weshalb dem Antrag auf Einsicht in diese Aktenteile durch den Verwaltungsgerichtshof nicht stattzugeben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 50, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 27. September 2011