VwGH vom 14.06.2012, 2008/10/0093

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Mizner und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Schick, Dr. Lukasser und Dr. Hofbauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Uhlir, über die Beschwerde des Rektors der Veterinärmedizinischen Universität Wien in Wien, vertreten durch Laurer Arlamovsky Rechtsanwalts-Partnerschaft GmbH in 1010 Wien, Wollzeile 6-8, Tür 47, gegen den Bescheid der Schiedskommission der Veterinärmedizinischen Universität Wien vom 28. April 2008, Zl. 229/08, betreffend Feststellung einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts (weitere Partei: Bundesminister für Wissenschaft und Forschung; mitbeteiligte Partei: M E in W), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Aufwandersatz findet nicht statt.

Begründung

Mit Bescheid vom 28. April 2008 gab die Schiedskommission an der Veterinärmedizinischen Universität Wien der Beschwerde des Arbeitskreises für Gleichbehandlungsfragen vom 5. März 2008 statt und stellte fest, dass die Entscheidung der beschwerdeführenden Partei (des Rektors der Veterinärmedizinischen Universität Wien), im Berufungsverfahren "Universitätsprofessur für Molekulare Lebensmittelmikrobiologie" mit dem Bewerber W. (der zweitmitbeteiligten Partei) einen Arbeitsvertrag abzuschließen, eine Diskriminierung der Bewerberin E. (der mitbeteiligten Partei) aufgrund ihres Geschlechts darstelle.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1.1. Die im Beschwerdefall einschlägigen Bestimmungen des Universitätsgesetzes 2002 (UG 2002), dieses idF. der Novelle BGBl. I Nr. 87/2007, lauteten (auszugsweise):

"Gleichstellung von Frauen und Männern

Frauenfördergebot

§ 41. Alle Organe der Universität haben darauf hinzuwirken, dass in allen universitären Arbeitsbereichen ein ausgewogenes Zahlenverhältnis zwischen den an der Universität tätigen Frauen und Männern erreicht wird. Die Erreichung dieses Ziels ist durch geeignete Maßnahmen, insbesondere durch die Erlassung und Umsetzung eines Frauenförderungsplans, anzustreben.

Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen

§ 42. (1) An jeder Universität ist vom Senat ein Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen einzurichten, dessen Aufgabe es ist, Diskriminierungen durch Universitätsorgane auf Grund des Geschlechts entgegenzuwirken und die Angehörigen und Organe der Universität in Fragen der Gleichstellung von Frauen und Männern sowie der Frauenförderung zu beraten und zu unterstützen.

…

(6) Dem Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen sind insbesondere unverzüglich zur Kenntnis zu bringen:

1. alle Ausschreibungstexte für die Besetzung von Stellen und Funktionen;

(7) Das Rektorat hat gleichzeitig mit der Information des zuständigen Betriebsrats den Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen darüber in Kenntnis zu setzen, mit welcher Bewerberin oder mit welchem Bewerber ein Arbeitsvertrag abgeschlossen werden soll. Arbeitsverträge, die ohne vorherige Verständigung des Arbeitskreises oder vor Ablauf der Frist gemäß Abs. 8 abgeschlossen werden, sind unwirksam.

(8) Hat der Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen Grund zur Annahme, dass die Entscheidung eines Universitätsorgans eine Diskriminierung von Personen auf Grund ihres Geschlechts darstellt, ist er berechtigt, innerhalb von zwei Wochen die Schiedskommission anzurufen.

(9) Betrifft die Beschwerde des Arbeitskreises für Gleichbehandlungsfragen eine Entscheidung über die Begründung, eine wesentliche Veränderung oder die Beendigung eines Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses, ist die Vollziehung der Entscheidung des Universitätsorgans bis zur Entscheidung der Schiedskommission unzulässig.

…

Schiedskommission

§ 43. (1) An jeder Universität ist eine Schiedskommission einzurichten. Zu ihren Aufgaben zählen:

…

2. die Entscheidung über Beschwerden des Arbeitskreises für Gleichbehandlungsfragen wegen einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts durch die Entscheidung eines Universitätsorgans.

…

(3) Die Schiedskommission hat bei der Erfüllung ihrer Aufgaben auf ein Einvernehmen zwischen den Beteiligten hinzuwirken.

…

(5) Kann kein Einvernehmen erzielt werden, hat die Schiedskommission in den Angelegenheiten gemäß Abs. 1 Z 2, welche die Entscheidung über die Begründung, eine wesentliche Veränderung oder die Beendigung eines Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses betreffen, innerhalb von vier Wochen mit Bescheid darüber abzusprechen, ob durch die beabsichtigte Entscheidung des Universitätsorgans eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts vorliegt.

(6) Bejaht die Schiedskommission in den Fällen des Abs. 1 Z 2 das Vorliegen einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts, hat das Universitätsorgan eine neue Personalentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Schiedskommission zu treffen.

(7) Gegen den Bescheid der Schiedskommission ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Der Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen und das betroffene Universitätsorgan haben das Recht, gegen den das Verfahren abschließenden Bescheid vor dem Verwaltungsgerichtshof Beschwerde zu führen.

(8) Arbeitsverträge, die von der Rektorin oder vom Rektor während eines anhängigen Verfahrens vor der Schiedskommission oder trotz eines negativen Bescheids der Schiedskommission abgeschlossen werden, sind unwirksam.

…

Anwendung des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes

§ 44. Auf alle Angehörigen der Universität sowie auf die Bewerberinnen und Bewerber um Aufnahme in ein Arbeitsverhältnis zur Universität oder um Aufnahme als Studierende ist das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz, BGBl. Nr. 100/1993, mit Ausnahme des vierten und fünften Abschnitts des dritten Teils und des § 50 mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Universität als Dienststelle und als Zentralstelle (§ 2 Abs. 1 und 2 B-GBG) gilt und sie die Pflicht zur Leistung von Schadenersatz gemäß § 10 Abs. 1 B-GBG trifft. Das Recht zur Erstellung eines Vorschlags für den Frauenförderungsplan (§ 41 Abs. 1 B-GBG) steht dem Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen zu.

…

3. Abschnitt Wissenschaftliches und künstlerisches Universitätspersonal

…

Berufungsverfahren für Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren

§ 98.

…

(2) Jede Stelle ist vom Rektorat im In- und Ausland öffentlich auszuschreiben. In das Berufungsverfahren können mit ihrer Zustimmung auch Wissenschafterinnen und Wissenschafter oder Künstlerinnen und Künstler, die sich nicht beworben haben, als Kandidatinnen und Kandidaten einbezogen werden.

…

(4) Der Senat hat eine entscheidungsbevollmächtigte Berufungskommission einzusetzen. Die Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren stellen mehr als die Hälfte der Mitglieder und die Studierenden mindestens ein Mitglied. Die Gutachterinnen und Gutachter gemäß Abs. 3 sind im selben Verfahren von der Mitgliedschaft in der Berufungskommission ausgeschlossen.

(5) Die vier Gutachterinnen und Gutachter haben die Eignung der Bewerberinnen und Bewerber für die ausgeschriebene Professorenstelle zu beurteilen.

…

(7) Die Berufungskommission erstellt auf Grund der Gutachten und Stellungnahmen einen begründeten Besetzungsvorschlag, der die drei für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle am besten geeigneten Kandidatinnen und Kandidaten zu enthalten hat. Ein Vorschlag mit weniger als drei Kandidatinnen und Kandidaten ist besonders zu begründen.

(8) Die Rektorin oder der Rektor hat die Auswahlentscheidung aus dem Besetzungsvorschlag zu treffen oder den Besetzungsvorschlag an die Berufungskommission zurückzuverweisen, wenn dieser nicht die am besten geeigneten Kandidatinnen und Kandidaten enthält.

(9) Die Rektorin oder der Rektor hat ihre oder seine Auswahlentscheidung dem Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen vor Aufnahme der Berufungsverhandlungen bekannt zu geben. Der Arbeitskreis hat das Recht, innerhalb von zwei Wochen Beschwerde zu erheben. Über diese entscheidet die Schiedskommission mit Bescheid.

(10) Weist die Schiedskommission die Beschwerde ab, kann die Rektorin oder der Rektor die Berufungsverhandlungen aufnehmen. Gibt die Schiedskommission der Beschwerde statt, wird die Auswahlentscheidung unwirksam. Eine neue Auswahlentscheidung ist unter Beachtung der von der Schiedskommission vertretenen Rechtsanschauung zu treffen.

(11) Die Rektorin oder der Rektor führt die Berufungsverhandlungen und schließt mit der ausgewählten Kandidatin oder dem ausgewählten Kandidaten den Arbeitsvertrag.

…"

1.2. Die im Beschwerdefall einschlägigen Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GlBG), dieses idF. der Novelle BGBl. I Nr. 2/2008, lauten (auszugsweise):

"1. Hauptstück

Gleichstellung und Gleichbehandlung von Frauen und Männern

Gleichstellung

§ 3. Ziel dieses Hauptstückes ist die Gleichstellung von Frauen und Männern.

1. Abschnitt

Gleichbehandlungsgebot

Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis

§ 4. Auf Grund des Geschlechtes - insbesondere unter Bedachtnahme auf den Ehe- oder Familienstand - darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

1. bei der Begründung des Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses,

…

Begriffsbestimmungen

§ 4a. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund ihres Geschlechtes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

(2) Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einem Geschlecht angehören, in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechtes benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich.

(3) Eine Diskriminierung liegt auch bei Anweisung einer Person zur Diskriminierung vor.

…"

1.3. Der 7. Teil der Satzung der Veterinärmedizinischen Universität Wien (Frauenförderungsplan), ausgegeben im Mitteilungsblatt dieser Universität am 31. März 2006, lautet (auszugsweise):

"§ 9 Personalaufnahme

(1) Entsprechend dem Frauenfördergebot des § 41 Universitätsgesetz 2002 und § 40 B-GBG ist ein Anteil von Frauen auf allen Hierarchieebenen an der VUW auf 40 % anzustreben bzw. ein Anteil von 40 % zu erhalten. Daher sind in Organisationseinheiten, in denen dieser Anteil noch nicht erreicht ist, Bewerberinnen, die für die angestrebte Stelle in gleichem Maße geeignet sind wie der bestgeeignete Mitbewerber, so lange vorrangig aufzunehmen, bis der Frauenanteil von mindestens 40 % erreicht ist, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende wichtige Gründe überwiegen.

(2) Die in der Person eines Mitbewerbers liegenden Gründe gemäß Ab. 1 dürfen gegenüber Bewerberinnen keine unmittelbar oder mittelbar diskriminierende Wirkung haben (insbesondere ist die Heranziehung des Familienstandes oder von Unterhaltsverpflichtungen unzulässig).

…"

2.1. Der angefochtene Bescheid stellt eine Diskriminierung der Bewerberin E. aufgrund des Geschlechts durch den Rektor fest. Dieser ist demnach "das betroffene Universitätsorgan" iSd. § 43 Abs. 7 zweiter Satz UG 2002. Seine auf Art. 131 Abs. 2 B-VG gegründete Beschwerde ist folglich zulässig.

2.2. Die Beschwerde ist auch begründet.

2.2.1. Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen damit, die Berufungskommission habe eindeutig keine Reihung der Bewerberin E. und des Bewerbers W. vorgenommen.

Gemäß § 41 UG 2002 hätten alle Organe der Universität darauf hinzuwirken, dass in allen universitären Arbeitsbereichen ein ausgewogenes Zahlenverhältnis zwischen den an der Universität tätigen Frauen und Männern erreicht werde. Die Erreichung dieses Ziels sei durch geeignete Maßnahmen, insbesondere durch die Erlassung und Umsetzung eines Frauenförderungsplanes anzustreben. Der Umstand, dass die beschwerdeführende Partei bei gleicher (primo aequo et loco) Reihung des Bewerbers W. und der Bewerberin E. durch die Berufungskommission den Abschluss des Arbeitsvertrages mit dem Mann beabsichtige, ohne irgendwelche in seiner Person liegende wichtige Gründe zu nennen, die die Entscheidung rechtfertigen, ohne die Frau zu diskriminieren, stelle eine Diskriminierung der Bewerberin E. aufgrund des Geschlechts dar. Der von der beschwerdeführenden Partei eingewendete Umstand, dass die Bewerberin E. mit einer ihr angebotenen Gastprofessur einverstanden sei, sei irrelevant.

In der Gegenschrift vertritt die belangte Behörde unmissverständlich die Rechtsauffassung, dass im vorliegenden Fall nicht nur das Frauenförderungsgebot verletzt worden sei, vielmehr liege durch die Entscheidung der beschwerdeführenden Partei auch unabhängig vom Frauenförderungsplan eine Diskriminierung der aequo loco gereihten Bewerberin aufgrund des Geschlechts vor. Entgegen der Rechtsansicht von Kucsko-Stadlmayer in Mayer (Hrsg) Kommentar UG 2002, § 42 VIII.2) sei die von der Schiedskommission wahrzunehmende Diskriminierung aufgrund des Geschlechts auch dann zu bejahen, wenn gegen das Frauenförderungsgebot des § 41 UG 2002 verstoßen wird. Aufgabe der Schiedskommission sei nicht die Überprüfung der Richtigkeit des Besetzungsvorschlags der Berufungskommission. Die Schiedskommission habe vielmehr ausgehend vom vorliegenden Besetzungsvorschlag, in dem die Bewerberin E. und der Bewerber W. gleich gereiht worden seien, darin, dass die beschwerdeführende Partei dennoch die Berufungsverhandlungen mit dem Mann aufgenommen hat, eine Diskriminierung der Frau aufgrund des Geschlechts angenommen.

Sowohl die Begründung des angefochtenen Bescheides als auch die Gegenschrift zeigen, dass die belangte Behörde von einer unzutreffenden Rechtsansicht ausgeht.

2.2.2. Vorauszuschicken ist, dass die Berufungskommission keine ausdrückliche Reihung der beiden (einzigen) in den Besetzungsvorschlag aufgenommenen Bewerber, der Bewerberin E. und des Bewerbers W., vorgenommen hat, wozu sie nach § 98 Abs. 7 UG 2002 auch nicht verpflichtet war.

Gemäß § 98 Abs. 8 UG 2002 hatte die beschwerdeführende Partei, die unstrittig keinen Anlass fand, den Besetzungsvorschlag an die Berufungskommission zurückzuverweisen, weil dieser nicht die am besten geeigneten Kandidatinnen und Kandidaten enthalten hätte, "die Auswahlentscheidung aus dem Besetzungsvorschlag zu treffen". Das Gesetz bietet keinen Hinweis darauf, dass der Rektor bei seiner Auswahlentscheidung an eine allfällige Reihung im Besetzungsvorschlag gebunden wäre. Auszugehen ist freilich davon, dass der Rektor die Begründung des Besetzungsvorschlags zu berücksichtigen hat und verpflichtet ist, diejenige Kandidatin oder denjenigen Kandidaten auszuwählen, welche bzw. welchen er aufgrund seiner Beurteilung für am besten geeignet hält (vgl. Kucsko-Stadlmayer , in Mayer (Hrsg) Kommentar UG 2002, § 98 X.2).

In ständiger Rechtsprechung zum B-GlBG vertritt der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit behaupteten Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts im öffentlichen Dienst die Auffassung, dass der Vorwurf der Diskriminierung von der Behörde dadurch entkräftet werden kann, dass sie nachweist, die Beamtin sei (im Ergebnis) zu Recht nicht auf die angestrebte Stelle ernannt worden, weil der letztlich Ernannte ohnehin besser geeignet ist (vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2008, Zl. 2004/12/0199, mwN). Diese Judikatur kann vor dem Hintergrund der Anwendbarkeit des B-GlBG gemäß § 44 UG 2002 auf behauptete Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts im Zuge der vom Rektor vorzunehmenden Auswahlentscheidung nach § 98 Abs. 8 UG 2002 übertragen werden.

In seiner an die belangten Behörde gerichteten, von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid zum Teil wiedergegebenen Stellungnahme vom 7. März 2008 stellte die beschwerdeführende Partei ausführlich dar, aus welchen Erwägungen sie den Bewerber W. für besser geeignet als die Bewerberin E. hielte. Aus dieser Stellungnahme geht hervor, dass sich die beschwerdeführende Partei bei ihrer Einschätzung in Übereinstimmung mit der Auffassung der von der Berufungskommission herangezogenen Gutachten wähnte.

Die belangte Behörde ist auf die in dieser Stellungnahme vorgebrachten Argumente, die, träfen sie zu, eine bessere Eignung des Bewerbers W. nachweisen und damit eine Diskriminierung der Bewerberin E. aufgrund des Geschlechts als nicht gegeben erweisen konnten, nicht eingegangen, dies offenbar auf Grundlage ihrer Rechtsauffassung, eine Überprüfung der Gründe, die die Auswahlentscheidung der beschwerdeführenden Partei tragen, nicht vornehmen zu müssen. Sie hat damit ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

Keine Rechtfertigung für die Vorgangsweise der belangten Behörde bietet der unter Pkt. 1.3. wiedergegebene § 9 des Frauenförderungsplans der Veterinärmedizinischen Universität Wien. Die in § 9 Abs. 1 des Frauenförderungsplans vorgesehene vorrangige Berücksichtigung von Frauen steht unter dem Vorbehalt der gleichen Eignung wie der bestgeeignete Mitbewerber. Dass diese gleiche Eignung im Beschwerdefall nicht gegeben wäre, hat die beschwerdeführende Partei in der erwähnten Stellungnahme, die von der belangten Behörde für unbeachtlich gehalten wurde, mit konkretem Vorbringen zu erweisen versucht.

2.2.3. Der angefochtene Bescheid war aus diesen Erwägungen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen eingegangen zu werden brauchte.

3. Die vorliegende Beschwerde gründet auf Art. 131 Abs. 2 B-VG. Gemäß § 47 Abs. 4 VwGG findet folglich kein Aufwandersatz statt.

Wien, am 14. Juni 2012