VwGH vom 27.09.2011, 2010/12/0083
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Mag. Rehak als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde des W in N, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom , Zl. LAD2-P-156.5072/89-2010, betreffend Zuordnung gemäß § 24 Abs. 2 NÖ LBG, zu Recht erkannt:
Spruch
Der genannte Bescheid wird im angefochtenen Punkt II. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Niederösterreich hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der 1970 geborene Beschwerdeführer steht in einem aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich und war zuletzt dauernd der Referenzverwendung "Straßenmeister - Betriebsleiter" zugeordnet.
Mit Dienstrechtsmandat der belangten Behörde vom wurde er gemäß § 24 Abs. 2 Z. 1 lit. a und § 98 des Niederösterreichischen Landes-Bedienstetengesetzes (NÖ LBG) sowie § 2 der Niederösterreichischen Bewertungs- und Referenzverwendungsordnung (NÖ BRO) mit Wirkung vom selben Tag der Referenzverwendung "Sachbearbeiter II" dauernd zugeordnet. Gegen dieses Dienstrechtsmandat erhob der Beschwerdeführer am (rechtzeitig) Vorstellung.
Mit dem (nicht in Beschwerde gezogenen) Punkt I. des angefochtenen Bescheides vom gab die belangte Behörde dieser Vorstellung teilweise Folge und hob das genannte Dienstrechtsmandat gemäß § 57 AVG und § 9 DVG auf.
Mit Punkt II. des angefochtenen Bescheides ordnete sie den Beschwerdeführer von Amts wegen ab der Referenzverwendung "Sachbearbeiter II" dauernd zu. Als Rechtsgrundlagen nannte sie § 24 Abs. 2 Z. 1 lit. a und b, § 95 und § 98 NÖ LBG sowie § 2 NÖ BRO.
Begründend stützte sich die belangte Behörde dabei nach Darstellung der Rechtslage auf Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers (§ 24 Abs. 2 Z. 1 lit. a NÖ LBG) und auf Gründe, die vom Bediensteten zu vertreten seien (§ 24 Abs. 2 Z. 1 lit. b zweiter Fall NÖ LBG). Dazu führte sie - soweit im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung - Folgendes aus:
1. Zur Dienstunfähigkeit:
Durch amtsärztliches Gutachten des Facharztes für Psychiatrie, Neurologie und Allgemeinmedizin Dr. W. vom (unter Berücksichtigung eines klinischpsychologischen Befundes von Mag. S.) sei erwiesen, dass der Beschwerdeführer zwar grundsätzlich dienstfähig sei, eine weitere Verwendung als Straßenmeister - Stellvertreter (Gehaltsklasse 11) jedoch keinesfalls anzuraten sei. Ergänzend habe Dr. W. am "festgestellt", das der Beschwerdeführer seine bisherigen dienstlichen Aufgaben als Straßenmeister - Stellvertreter voraussichtlich innerhalb von 12 Monaten an mehr als 60 Tagen nicht erfüllen können werde. Mit dem damals bestehenden Leistungskalkül könnte er hingegen eine Sachbearbeitertätigkeit ausschließlich im Innendienst (Sachbearbeiter II, Gehaltsklasse 8) innerhalb von 12 Monaten voraussichtlich mit Ausnahme von weniger als 60 Tagen erfüllen.
Der Beschwerdeführer sei daher iSd § 95 Abs. 1 NÖ LBG dienstunfähig in seiner Verwendung als Straßenmeister - Stellvertreter (Gehaltsklasse 11). Er sei jedoch im Innendienst, etwa in der Verwendung Sachbearbeiter II (Gehaltsklasse 8), dienstfähig. Ein solcher Dienstposten habe ihm in der Abteilung Güterwege zugewiesen werden können, weshalb er mit Wirkung vom auf diesen Posten versetzt worden sei und dort seinen Dienst auch angetreten habe. Für eine Zuordnung gemäß § 24 Abs. 2 Z. 1 lit. a und § 95 Abs. 2 NÖ LBG lägen ausreichende medizinische Gründe vor. Die Gutachten der genannten Sachverständigen seien schlüssig, der Beschwerdeführer sei ihnen im Zuge des Ermittlungsverfahrens nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.
2. Zu den Gründen, die vom Bediensteten zu vertreten sind:
Der Beschwerdeführer habe jedenfalls am 12., 17., 25. und , am , am 6. und sowie am 4. und vom dienstlich verwendeten Laptop eine Vielzahl von Bilddateien mit sexuellen und pornographischen Darstellungen angewählt. Dies habe er im Rahmen eines Disziplinarverfahrens eingestanden und sei von der Disziplinarbehörde (Disziplinarerkenntnis vom , in dem eine Geldstrafe in der Höhe von einem Dienstbezug unter Ausschluss der Kinderzulage verhängt worden war) rechtskräftig bestraft worden.
Ein Mitarbeiter, der mit dienstlicher Infrastruktur entgegen einer eindeutigen Anweisung im Dienst pornographische Darstellungen konsumiere, sei - unabhängig von der disziplinären Komponente dieses Verhaltens - jedenfalls für den Dienstgeber in einer Führungsfunktion (wie eines Straßenmeister - Stellvertreters) nicht zumutbar. An eine Führungskraft, die selbst kaum mehr einer laufenden Kontrolle und Anleitung unterliege, müssten besondere Anforderungen an die Integrität - insbesondere hinsichtlich der Einhaltung von Anweisungen des Dienstgebers - gestellt werden. Dazu könne ein derartiges Verhalten durch die verheerende Vorbildfunktion auch im gesamten dienstlichen Umfeld zu massiven negativen Auswirkungen führen. Die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, die einer engmaschigeren Kontrolle im Hinblick auf die Einhaltung dienstlicher Weisungen unterworfen sei, sei daher für die Dienstbehörde im Sinn der Fürsorgepflicht für alle anderen Mitarbeiter und der Funktionsfähigkeit der Organisation unausweichlich.
Diese zweite Versetzungsnotwendigkeit neben dem gesundheitlichen Aspekt beruhe einzig auf dem Verhalten des Beschwerdeführers selbst, weil sonst niemand zu diesem untragbaren Verhalten beigetragen habe. Die weiteren Voraussetzungen für eine amtswegige Zuordnung nach § 24 Abs. 2 Z. 1 NÖ LBG seien unstrittig erfüllt.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
I. Rechtslage:
Die §§ 3, 24, 70, 95 und 98 des NÖ Landes-Bedienstetengesetzes (NÖ LBG), LGBl. 2100-0 in der Stammfassung, lauten auszugsweise:
"§ 3
Definition der Begriffe
(1) Der Dienstposten bezeichnet einen Arbeitsplatz im Landesdienst, der bis zum Ausmaß der für Vollbeschäftigung vorgesehenen Arbeitszeit von einer (oder mehreren) physischen Person(en) besetzt wird, um die dem Land obliegenden Aufgaben wahrzunehmen. Die Besetzung der Dienstposten erfolgt jeweils durch Weisung an Bedienstete, die in einer zur Erfüllung der dort wahrzunehmenden Aufgaben geeigneten Verwendung stehen.
(2) Die Verwendung ist ein abstraktes Anforderungsprofil, das aus typischen Aufgaben gebildet wird, die auf Dienstposten dieser Verwendung wahrzunehmen sind. Für alle Bediensteten wird jeweils bei Beginn des Dienstverhältnisses eine Verwendung festgelegt. Die Bediensteten können durch Zuordnung in eine andere Verwendung wechseln.
(3) …
§ 24
Zuordnung
(1) Ein Wechsel der Verwendung erfolgt durch Zuordnung.
(2) Zuordnungen erfolgen grundsätzlich auf Antrag.
Zuordnungen können von Amts wegen nur wie folgt erfolgen:
1. aus einer dauernden Verwendung:
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a) | gemäß § 95 Abs. 2 wegen Dienstunfähigkeit, |
b) | aufgrund einer Organisationsänderung oder aus Gründen die von den jeweiligen Bediensteten zu vertreten sind, zu einer Verwendung der gleichen oder einer verwandten Berufsfamilie, für die keine zusätzliche Aufnahmebedingung nachzuweisen ist und die höchstens 3 Gehaltsklassen unter ihrer letzten dauernden Verwendung eingestuft ist, |
... |
(3) Die Zuordnung bewirkt grundsätzlich einen dauernden Wechsel der Verwendung (dauernde Verwendung).
...
§ 70
Bezüge bei Zuordnung
(1) Soweit in Abs. 2 nichts anderes bestimmt ist, gebührt zugeordneten Bediensteten mit Wirksamkeit der Zuordnung das Gehalt, das sich aus der Gehaltsklasse und dem Stichtag in der neuen Verwendung ergibt.
(2) Bediensteten, deren Gehalt sich infolge einer gemäß § 24 Abs. 2 Z. 1
Tabelle in neuem Fenster öffnen
- | lit. a oder |
- | lit. b wegen einer Organisationsänderung |
erfolgten Zuordnung aus einer gegenüber der letzten dauernden Verwendung niedrigeren Gehaltsklasse ergibt, haben Anspruch auf eine nach Maßgabe des Erreichens eines höheren Gehaltes einzuziehende Ausgleichsvergütung im Ausmaß der Differenz zwischen dem neuen Gehalt und dem Durchschnitt des Gehalts (zuzüglich einer allfälligen Ausgleichsvergütung) der letzten 5 Jahre vor der Zuordnung. | |
§ 95 | |
Dienstunfähigkeit |
(1) Bedienstete sind dienstunfähig, wenn sie infolge ihrer gesundheitlichen Verfassung ihre dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen können. Dienstunfähigkeit liegt jedenfalls bei Bediensteten vor, die infolge ihrer gesundheitlichen Verfassung ihre dienstlichen Aufgaben auf Dauer innerhalb von 12 Monaten für voraussichtlich mehr als 60 Tage nicht erfüllen können.
(2) Bedienstete sind dauernd dienstunfähig, wenn
1. sie in ihrer jeweiligen Verwendung dienstunfähig sind (Abs. 1) und
2. sie nicht einer höchstens 3 Gehaltsklassen unter ihrer letzten dauernden Verwendung eingestuften Verwendung zugeordnet werden können, deren Aufgaben sie nach ihrer gesundheitlichen Verfassung innerhalb von 12 Monaten mit Ausnahme von voraussichtlich weniger als 60 Tagen erfüllen können und die ihnen mit Rücksicht auf ihre persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann. Abweichend von § 24 Abs. 3 letzter Satz steht die Nichtablegung einer allfällig vorgesehenen Dienstprüfung einer dauernden Zuordnung aus diesem Anlass nicht entgegen.
§ 98
Behörden und Verfahren, Wirkung der Einbringung der Klage
(1) Dienstbehörde für alle diesem Gesetz unterliegenden Dienstverhältnisse ist die NÖ Landesregierung.
(2) ..."
Der Motivenbericht der NÖ Landesregierung vom (Ltg.-594/L-35-2006, 18) führt zur Bestimmung des § 24 NÖ LBG Folgendes aus:
"Jede Änderung der Verwendung, die über einen vorübergehenden Einsatz im Sinne des § 27 Abs. 3 hinaus geht, hat mittels Zuordnung zu erfolgen, da sich - auch bei allenfalls unveränderter Berufsfamilie und Gehaltsklasse - z.B. das abzulegende Dienstprüfungsmodul oder die Höchstgrenze der Vordienstzeitenanrechnung ändern kann (was zum Antrag auf neue Stichtagsermittlung berechtigen kann).
Von Amts wegen - sohin auch für die Dienstnehmer verpflichtend - sollen dabei jedoch nur Zuordnungen erfolgen können,
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- | die Bedienstete nicht zur Ablegung zusätzlicher Dienstprüfungen zwingen |
- | die zu keinem Wechsel in eine Berufsfamilie führen, der die Bediensteten bislang noch nicht angehört haben |
- | die krankheitsbedingt erforderlich sind |
- | wenn die Bediensteten in einer vorläufigen Verwendung waren, auch in eine Verwendung einer niedrigeren Gehaltsklasse, die jedoch zumindest der letzten dauernden Verwendung entsprechen muss |
- | wenn die Bediensteten eine Ausgleichszulage erhalten, somit unverschuldet einer niedrigeren Verwendung zugeordnet wurden, wieder in eine höhere Verwendung bis zu einer Verwendung der höchsten der Berechnung der Ausgleichsvergütung zugrunde liegenden Gehaltsstufe. |
Darüber hinaus sollen Zuordnungen nur auf Antrag möglich sein. Dies deshalb, da vielfach mit der Zuordnung zu einer anderen (einer höheren Gehaltsstufe angehörenden) Verwendung auch zusätzliche Verpflichtungen für die Bediensteten erwachsen, die diesen nicht aufgezwungen werden sollen. | |
Auch kann es bei einer Zuordnung zu einer Verwendung, die einer anderen Berufsfamilie angehört, zu einer Veränderung des Besoldungsstichtags kommen, weshalb derartige Zuordnungen ebenfalls nur auf Antrag erfolgen sollen, sofern die Bediensteten nicht bereits früher dieser Berufsfamilie angehört haben. | |
Zuordnungen, die in keine höhere Gehaltsklasse führen, sollen gleich dauernd wirken können, wenn der Posten auf Dauer frei ist. Das sonst zwingende Provisorium dauert mindestens 1 Jahr, darüber hinaus bis zur allenfalls noch abzulegenden Dienstprüfung, bei vertretungsbedingt vorläufigen Zuordnungen bis zum endgültigen Freiwerden des Postens. Die vorläufige Zuordnung wird im Ermessen der Dienstbehörde dauernd gestellt." | |
§ 70 NÖ LGB erläutert der genannte Motivenbericht (Ltg. 594/L 35 2006, 36) wie folgt: | |
"Grundsätzlich ändert sich das Gehalt nach Maßgabe der Wirksamkeit erfolgter Zuordnungen. | |
Die Ausnahme des Abs. 2 sieht für Fälle unverschuldeter Gehaltseinbußen durch Zuordnung in eine niedrigere Gehaltsklasse, nämlich wegen Dienstunfähigkeit oder wegen einer Organisationsänderung, eine Ausgleichsvergütung vor. Diese errechnet sich aus der Differenz zwischen dem jeweils aktuellen Geldwert der Einstufung in der letzten dauernden Verwendung vor der anspruchsauslösenden Zuordnung und dem Geldwert der Einstufung in der neuen Verwendung. Allfällig nachfolgende Zuordnungen in noch niedrigere Gehaltsklassen sind hinsichtlich Abs. 2 jeweils gesondert zu prüfen." | |
II. Beschwerdeausführungen und Erwägungen: | |
Der Beschwerdeführer rügt als inhaltliche Rechtswidrigkeit, dass der angefochtene Bescheid vom die Zuordnung rückwirkend - mit Wirkung ab - verfügt habe. Die genannte Maßnahme habe rechtsgestaltenden Charakter und könne daher nur mit Bescheid pro futuro angeordnet werden. Dazu komme, dass die belangte Behörde ihre Entscheidung mit zwei verschiedenen Tatbeständen des § 24 Abs. 2 Z. 1 NÖ LBG begründe, die gemäß § 70 NÖ LBG unterschiedliche (gehaltsrechtliche) Auswirkungen hätten. Es sei daher nicht zulässig, "die Entscheidung quasi alternativ auf eine und auch noch auf eine zweite Norm zu stützen". Vielmehr hätte sich die belangte Behörde eindeutig festlegen müssen, welche Norm sie heranziehe, was in der Begründung des angefochtenen Bescheides eindeutig zum Ausdruck zu bringen gewesen wäre. | |
Mit seinem ersten Argument ist der Beschwerdeführer im Recht: | |
§ 24 Abs. 2 Z. 1 und Abs. 3 NÖ LBG ermächtigt die Dienstbehörde - als Ausnahme von der als Regelfall vorgesehenen Antragsbedürftigkeit - zur amtswegigen Erlassung eines rechtsgestaltenden Bescheides, durch den die Verwendung eines bestimmten Beamten dauerhaft (hier zudem verbunden mit gehaltsrechtlichen Nachteilen) geändert wird. Dem NÖ LBG kann keine Bestimmung entnommen werden, welche die Anordnung einer derartigen Maßnahme rückwirkend zuließe. Vielmehr bringt der zitierte Motivenbericht der NÖ Landesregierung vom - neben einem restriktiven Verständnis amtswegigen Vorgehens - weiters zum Ausdruck, dass jede Änderung der Verwendung "mittels Zuordnung" erfolge, was die Zulässigkeit durch den Bescheid angeordneter Rechtsfolgen auf der Bescheiderlassung nachfolgende Zeiträume eingrenzt. | |
Die grundsätzliche Unzulässigkeit der rückwirkenden Änderung der Verwendung eines Beamten entspricht im Übrigen der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (siehe die zu insoweit vergleichbaren Rechtslagen in den Ländern Steiermark und Kärnten ergangenen hg. Erkenntnisse vom , Zl. 95/12/0072 und Zl. 95/12/0188, sowie das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2000/12/0042, mwN). | |
Das Dienstrechtsmandat vom wurde mit Punkt I des angefochtenen Bescheides behoben und kann daher schon aus dieser Überlegung keine Grundlage für eine an seinen aufrechten Bestand anknüpfende rechtliche Beurteilung bilden. | |
Die belangte Behörde vertritt in ihrer Gegenschrift demgegenüber den Standpunkt, der Verwaltungsgerichtshof gehe von einer Zulässigkeit rückwirkender dienstrechtlicher Gestaltungsbescheide aus und zitiert dazu das hg. Erkenntnis vom , Zl. 98/12/0517. Dieses hat jedoch den Antrag eines Beamten auf Dienstbefreiung für einen Kuraufenthalt gemäß § 33 des Innsbrucker Gemeindebeamtengesetzes 1970 betroffen. In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, der bloße Umstand der bereits (unter Inanspruchnahme von Erholungsurlaub) erfolgten Absolvierung einer Kur bzw. eines sonstigen Aufenthaltes nach der genannten Gesetzesstelle stehe einer (zeitlich späteren) Sachentscheidung über einen vom Beamten vor der Absolvierung der Kur gestellten Antrag auf Gewährung einer Dienstbefreiung nicht entgegen, möge dies auch nicht der Regelfall sein. Die im genannten Erkenntnis beurteilte Konstellation ist daher weder verallgemeinerungsfähig noch mit der vorliegenden (zudem amtswegig angeordneten) Personalmaßnahme vergleichbar, sodass hieraus die generelle Zulässigkeit einer rückwirkenden Erlassung rechtsgestaltender Bescheide nicht abgeleitet werden kann. | |
Der dessen ungeachtet eine solche Anordnung enthaltende Punkt II. des angefochtenen Bescheides erweist sich daher als inhaltlich rechtswidrig. | |
Der weiteren Argumentation des Beschwerdeführers mit der Bestimmung des § 70 Abs. 2 NÖ LBG ist allerdings zu entgegnen, dass diese Gesetzesstelle (zumal unter Berücksichtigung des zitierten Motivenberichts der NÖ Landesregierung) die Gebührlichkeit einer Ausgleichsvergütung nur für Fälle (gänzlich) fehlenden Verschuldens des Beamten an einer Zuordnung zu einer niedrigeren Gehaltsklasse (nämlich wegen Dienstunfähigkeit oder wegen einer Organisationsänderung) vorsieht. Ist eine amtswegige Zuordnung aus zwei verschiedenen - nach dem Gesetz jeweils für sich genommen tragfähigen - Gründen angeordnet worden, von denen den Beamten (bloß) in einem Fall ein Verschulden trifft, gebührt daher weder eine Ausgleichsvergütung, noch kann dadurch grundsätzlich bereits der eine Zuordnung anordnende Bescheid selbst mit Rechtswidrigkeit belastet sein. | |
Soweit der Beschwerdeführer Mängel des Verfahrens zur Feststellung seines Gesundheitszustandes (samt der Prognose zu erwartender krankheitsbedingter Dienstverhinderungen) behauptet und insbesondere fehlende Aktualität der eingeholten Sachverständigengutachten (Dris. W. und Mag. S.) rügt, kann die Berechtigung dieser Vorwürfe dahingestellt bleiben. Ein Ersatzbescheid hätte sich insoweit nämlich an der Sachlage im Zeitpunkt seiner Erlassung zu orientieren und würde daher jedenfalls eine Gutachtensergänzung und die neuerliche Einräumung rechtlichen Gehörs erfordern, wobei der Beschwerdeführer auch die Möglichkeit hätte, von ihm eingeholte Gegengutachten vorzulegen. | |
Dasselbe gilt sinngemäß für die Beurteilung, ob die erwähnten disziplinären Verfehlungen unter Berücksichtigung ihrer Häufigkeit, des zeitlichen Umfanges (in und außerhalb von Dienstpausen) und der Folgen für den Dienstbetrieb unter Berücksichtigung der seither vergangenen Zeit und des sonstigen Verhaltens des Beschwerdeführers ausreichendes Gewicht haben, um - über die disziplinäre Ahndung hinaus - eine amtswegige Zuordnung nach § 24 Abs. 2 Z. 1 lit. b NÖ LBG zu rechtfertigen. | |
Da der belangten Behörde der eingangs dargestellte Rechtsirrtum unterlaufen ist, war Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben. | |
Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. | |
Wien, am |
Fundstelle(n):
DAAAE-77334