VwGH vom 27.09.2011, 2010/12/0075

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Thoma sowie die Hofrätinnen Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Mag. Rehak als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde des W P in L, vertreten durch Dr. Thomas König, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Ertlgasse 4/11, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 19. Februar 2010, Zl. 133.116/7-I/1/10, betreffend Auslandsverwendungszulage nach § 21a GehG, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Bezirksinspektor in der Verwendungsgruppe E2a in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Bis Ende August 2008 gehörte er dem Personalstand der Zentralstelle Bundesministerium für Inneres an und wurde mit Wirksamkeit vom 1. September 2008 zum Landespolizeikommando Steiermark versetzt.

Mit Erledigung der belangten Behörde vom 24. Februar 2005 wurde der Beschwerdeführer "gemäß § 39a des Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 … mit Wirksamkeit vom 1. September 2005 bis 28. Februar 2006 zur EUROPOL (Analysis-Department) nach Den Haag entsendet".

In seiner Eingabe vom 21. August 2006 brachte der Beschwerdeführer vor, er sei in der Zeit vom 1. September 2005 bis 28. Februar 2006 Europol in Den Haag dienstzugeteilt gewesen. Im Zuge dieser Dienstzuteilung sei ihm auch eine Auslandsverwendungszulage nach § 21a GehG zur Auszahlung gebracht worden. Der Funktionszuschlag dieser Auslandsverwendungszulage sei mit EUR 144,60 ausgemessen worden. Dies entspreche dem Funktionszuschlag eines Beamten an einer ausländischen Vertretungsbehörde mit einer Verwendung als Kraftfahrer, aber keinesfalls der tatsächlichen Verwendung des Beschwerdeführers. Er sei bei der Europol als sogenannter "Seconded Expert" eingesetzt worden und das Qualitätsprofil seiner Tätigkeit habe auf jeden Fall nicht der Einstufung als "Ausbildung" entsprochen. Die Tätigkeit habe insbesondere den Umgang mit Echtdaten umfasst und dies habe auf jeden Fall die volle Verantwortlichkeit des jeweils Handelnden nach sich gezogen.

Gemäß § 2 Abs. 2 Auslandsverwendungsverordnung - AVV setze sich die Auslandsverwendungszulage aus dem Grundbetrag und allfälligen Zuschlägen zusammen. Der Grundbetrag betrage acht Werteinheiten. Eine Werteinheit habe im gegenständlichen Zeitraum EUR 59,-- betragen. Dies ergebe einen Grundbetrag in der Höhe von EUR 432,--, der dem Beschwerdeführer auch angewiesen worden sei. Betreffend den Funktionszuschlag allerdings fänden sich in Abs. 2 AVV lediglich exemplarische Beispiele für Beamte an österreichischen Vertretungsbehörden. Für weitere besondere Verwendungen an österreichischen Vertretungsbehörden oder an anderen Dienststellen im Ausland könne allerdings gemäß § 2 Abs. 2 letzter Satz leg. cit. ein Funktionszuschlag mit Bedacht auf die in Abs. 2 angeführten Verwendungen im Einzelfall festgesetzt werden. Im gegenständlichen Fall habe die Dienstbehörde diesen Betrag in der Höhe von EUR 144,60 festgesetzt. Dies entspreche nahezu dem Funktionszuschlag eines als Kraftfahrer an österreichischen Vertretungsbehörden zugeteilten Beamten. In diesem Fall habe daher die Dienstbehörde von ihrem gesetzlich eingeräumten Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht. Die dienstrechtliche Stellung des Beschwerdeführers sei die eines E2a-Beamten in der Funktionsgruppe 5. Dementsprechend hätte die Dienstbehörde zumindest den im § 2 Abs. 3 Z. 8 der zitierten Verordnung angeführten Funktionszuschlag in der Höhe von EUR 461,-- bei einer dienstlichen Verwendung als zugeteilter Beamter in der Verwendungsgruppe A2 analog heranziehen müssen. Es ergebe sich daher eine Differenz in der Höhe von EUR 316,40, daher eine aushaftende Summe von EUR 1.898,40. Er beantrage daher, den Betrag in Höhe von EUR 1.898,40 zur Anweisung zu bringen. Sollte die Dienstbehörde dieser Rechtsansicht nicht beitreten können, werde die bescheidmäßige Absprache über die Gebührlichkeit beantragt.

Mit Bescheid vom 3. April 2009 wies das Landespolizeikommando Steiermark den Antrag vom 21. August 2006 auf Zuerkennung eines Funktionszuschlages in der Höhe von monatlich EUR 461,-- im Rahmen der gewährten Auslandsverwendungszulage für die Dauer der Entsendung nach § 39a BDG 1979 zur Europol in Den Haag gemäß § 26 Abs. 1 RGV iVm § 21a Z. 2 GehG und § 2 Abs. 3 letzter Satz der Auslandsverwendungsverordnung ab. Begründend gelangte die Dienstbehörde erster Instanz nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens in rechtlicher Hinsicht zur Schlussfolgerung, der Beschwerdeführer sei von der belangten Behörde mit "Verfügung" vom 24. Februar 2005 für den Zeitraum vom 1. September 2005 bis 28. Februar 2006 gemäß § 39a BDG 1979 der Europol in Den Haag zu Ausbildungszwecken dienstzugeteilt worden. Für die Dauer der Auslandsentsendung gebühre ihm im Rahmen der Auslandsverwendungszulage ein Funktionszuschlag gemäß § 26 Abs. 1 RGV iVm § 21a Z. 2 GehG, § 2 Abs. 3 letzter Satz AVV und § 21g Abs. 3 GehG in der Höhe von monatlich EUR 144,60. Die Höhe des genannten Funktionszuschlages basiere auf der vom Bundeskanzleramt erteilten generellen Zustimmung nach § 21g Abs. 3 GehG, derzufolge für Beamte bei Einrichtungen im Sinne des § 39a BDG 1979, die zu Ausbildungszwecken entsandt worden seien und einer anderen Verwendungsgruppe als A1 angehörten, ein Funktionszuschlag in Höhe von EUR 144,60 bemessen worden sei.

Im konkreten Fall sei nunmehr die Höhe des bemessenen Funktionszuschlages strittig, da der Beschwerdeführer im Verfahren im Wesentlichen eingewendet habe, er habe in analoger Heranziehung der in der Auslandsverwendungsverordnung vorgesehenen Bemessung des Funktionszuschlages für einen zugeteilten Beamten in der Verwendungsgruppe A2 (§ 2 Abs. 3 Z. 8 AVV) jedenfalls Anspruch auf einen Funktionszuschlag in Höhe von monatlich EUR 461,--. Dieser Ansicht könne sich die Dienstbehörde erster Instanz jedoch nicht anschließen. Die Ausführungen des Bundeskriminalamtes zum Tätigkeitsbereich während der Dienstverrichtung bei Europol ließen keinen Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer in einer Ausbildung bei Europol gestanden sei. So seien alle Tätigkeiten unter der Verwendung des Linienvorgesetzten von Europol ausgeführt worden, wobei die Ausbildung eines vollwertigen Analytikers bei Europol zirka zwei Jahre in Anspruch nehme und die ersten sechs Monate Probezeit seien. Während seiner Dienstverrichtung bei Europol habe er daher unzweifelhaft neue Kenntnisse/Fertigkeiten erworben, die er außerhalb von Europol nicht hätte erwerben können, wobei der Erwerb von neuem Wissen sowie das Aneignen von Fertigkeiten zweifellos ein wesentliches Charakteristikum einer Ausbildung darstelle. Wie von ihm selbst in seiner Stellungnahme vom 12. Februar 2007 angeführt, habe er im Rahmen seiner Tätigkeit bei Europol an näher genannten Kursen bzw. Schulungen (NASC-Kurs; Schulung in den Softwareprodukten i2-Analyst's Notebook) teilgenommen. Dass er parallel dazu bzw. in der Folge auch praktische Fertigkeiten ausgeübt habe, ändere nichts an der Qualifikation seiner Tätigkeit als Ausbildung bei Europol. In diesem Zusammenhang vermöge der von ihm vorgenommene Vergleich in Bezug auf die Höhe des Funktionszuschlages für einen als Kraftfahrer zur dauernden dienstlichen Verwendung bei einer österreichischen Vertretungsbehörde zugewiesenen Beamten nichts an dieser Rechtsauffassung zu ändern, da völlig unterschiedliche Sachverhalte in Vergleich gezogen würden. Auf Grund des eindeutigen Sachverhaltes bestehe daher keinerlei Ermessensspielraum für die Dienstbehörde erster Instanz hinsichtlich seines Vorschlages, die Höhe der Funktionszulage im Sinne des § 2 Abs. 3 letzter Satz AVV festzulegen, zumal, wie schon mehrmals erwähnt, eine Entsendung nach § 39a BDG 1979 zu Ausbildungszwecken außer Zweifel stehe und daher entsprechend zu entscheiden gewesen sei.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung vertrat der Beschwerdeführer die Ansicht, die Dienstbehörde erster Instanz sei offenkundig von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Bereits zu Beginn seiner Entsendung zur Europol sei er an seinem Arbeitsplatz im Bundeskriminalamt als ausgebildeter Sachbearbeiter der "operativen Kriminalanalyse" tätig gewesen. Bereits die Einstufung seines Arbeitsplatzes in die Funktionsgruppe 5 (der Verwendungsgruppe E2a) zeige, dass dies kein Arbeitsplatz zur Ausbildung gewesen sei. Im Zeitraum vom 1. September 2005 bis 28. Februar 2006 sei er gemäß § 39a BDG 1979 von der Republik Österreich als Experte für eine im Bundesinteresse gelegene Tätigkeit zur Europol nach Den Haag entsandt worden.

Nach weiterer Auseinandersetzung mit einem in der Zeitschrift "Öffentliche Sicherheit" erschienenen, näher zitierten Artikel, der die Entsendung von Beamten zur Europol behandelt, führte die Berufung aus, die Dienstbehörde erster Instanz übersehe, dass der Beschwerdeführer gerade kein Analytiker bei Europol gewesen sei und er sich auch nicht als solcher beworben habe, sondern als nationaler Experte zur Dienstleistung dorthin entsandt worden sei. Daher sei das Ausbildungsschema von Europol für seinen Einsatz im gegenständlichen Fall irrelevant.

Nach weiterer Bezugnahme auf ein Abkommen Österreichs mit Europol folgerte die Berufung, bereits aus dieser Verpflichtung der österreichischen nationalen Europol-Stelle (BKA), nur qualifiziertes Personal einzusetzen, erfließe, dass Europol keine Ausbildungsstelle für einen "Trainee" bereitstellen habe wollen. Allerdings habe Europol ein grundsätzliches Interesse daran, dass befristet entsendete nationale Experten kostenlos für Europol tätig seien, da sich als "Nebenprodukt" dieser befristeten Entsendung ergebe, dass diese nationalen Experten nach der Entsendung den detaillierten Arbeitsablauf sowie persönlich die bei Europol Beschäftigten genau kennen würden, sodass sich in weiterer Folge eine Zusammenarbeit mit den nationalen Stellen friktionsfreier gestalte. Dieser Modus sei allerdings nach dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 keinesfalls als Ausbildung, sondern als Weiterbildungs- und Mitarbeiterqualifizierungsangebot zu sehen. Umgesetzt auf die Verwendung des Beschwerdeführers als ausgebildeter Sachbearbeiter der "operativen Kriminalanalyse" auf einem Arbeitsplatz "E2a/5" habe er keinerlei Interesse an einer solchen Verwendung bei Europol aus dienstlichen Gründen zur Erreichung einer bestimmten Verwendung an einer bestimmten Funktion entwickeln müssen, da für seine konkrete Verwendung auf seinem Arbeitsplatz seine Ausbildung komplett gewesen sei. Bereits an der Bewertung seines Arbeitsplatzes sei ersichtlich, dass seine Ausbildung abgeschlossen gewesen sei, denn Beamte in Ausbildung hätten typischerweise keinen qualifizierten Arbeitsplatz. Bei richtiger Anwendung des Gesetzes hätte die Dienstbehörde erster Instanz Feststellungen darüber treffen müssen, dass der Beschwerdeführer bereits für die Aufgaben seines Arbeitsplatzes ausgebildet gewesen sei und sohin keine "Ausbildung" habe vorliegen können. Weiters hätte sie Feststellungen darüber treffen müssen, welche Tätigkeiten konkret vom Beschwerdeführer bei Europol verrichtet worden seien und ob dies Tätigkeiten seien, die typischerweise von einem "Trainee" oder "Seconded Expert" verrichtet würden; nach § 21g Abs. 3 GehG gälten die Zulagen und Zuschüsse nach den §§ 21a bis 21f als Aufwandsentschädigung. Die Bundesregierung könne die anspruchsbegründenden Umstände und die Bemessung durch Verordnung näher regeln. Mit Stand 28. Februar 2006, dem Ende der gegenständlichen Entsendung, sei allerdings eine solche Verordnung der Bundesregierung nicht kundgemacht worden, sodass die Bemessung im Einzelfall dem zuständigen Bundesminister im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler obliege. Die Controllingpunkte eines Exekutivbeamten der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 5, entsprächen jedenfalls jener der Verwendungsgruppe A2 des Allgemeinen Verwaltungsdienstes. Er präzisiere bzw. ergänze seinen Antrag vom 21. August 2006 dahingehend, die Dienstbehörde möge feststellen, dass ihm für die Dauer seiner nach § 39a BDG 1979 als nationaler Experte im Interesse der Republik Österreich erfolgten Entsendung für den beschwerdegegenständlichen Zeitraum zur Europol in Den Haag gemäß § 26 Abs. 1 RGV iVm § 21a Z. 2 GehG, § 2 Abs. 3 letzter Satz AVV und § 21g Abs. 3 GehG pro Monat ein Funktionszuschlag von EUR 461,--, in eventu ein Funktionszuschlag in der gesetzlichen Höhe, pro Monat gebühre.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dieser Berufung keine Folge und bestätigte den Erstbescheid. Begründend erwog die belangte Behörde nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und unter Zitierung des § 26 Abs. 1 RGV sowie der §§ 21a und 21g GehG:

"Mit Rundschreiben des Bundeskanzleramtes vom 20.05.2005, …, wurde weiters festgelegt, dass das gemäß § 21 g Abs. 3 GehG erforderliche Einvernehmen mit dem Bundeskanzler bei der Bemessung der Zulagen und Zuschüsse gemäß §§ 21 a und 21 c bis 21 f GehG im Einzelfall in folgenden Bemessungsfällen als hergestellt gilt:

'Zur Bemessung des Funktionszuschlages gemäß § 26 Abs. 1 RGV iVm § 21 a Z. 2 GehG und § 2 Abs. 3 letzter Satz AVV für Beamte bei Einrichtungen im Sinne des § 39 a BDG in der Höhe von

Unbestritten ist in Ihrem Fall, dass Sie vom Bundesministerium für Inneres mit Verfügung vom 24.02.2005, …, für den Zeitraum 01.09.2005 bis 28.02.2006 gemäß § 39 a BDG Europol in Den Haag dienstzugeteilt waren, und Ihnen für die Dauer der Auslandsentsendung im Rahmen der Auslandsverwendungszulage ein Funktionszuschlag gemäß § 26 Abs. 1 RGV iVm § 21 a Z. 2 GehG, § 2 Abs. 3 letzter Satz AVV und § 21 g Abs. 3 GehG gebührte.

Zu klären bleibt im konkreten Fall daher noch die Frage der Art Ihrer Entsendung und der daraus resultierenden Höhe dieses Funktionszuschlages.

Dazu gaben Sie zusammengefasst im Wesentlichen an, dass Sie während Ihrer Zeit bei EUROPOL diverse Kurse und Schulungen besucht, aber auch mit Echtdaten gearbeitet hätten.

In der Berufung zitierten Sie weiters aus einem Artikel in der Zeitschrift 'Öffentliche Sicherheit', Ausgabe 3-4/07, Seiten 99 bis 101, wonach der Zweck einer derartigen Entsendung als 'Seconded Expert' im Wesentlichen darin bestehe, Einblick in die Arbeitsmethoden zu gewinnen, Fremdsprachenkenntnisse zu verbessern, persönliche Kontakte aufzubauen und die Kenntnisse in der jeweiligen Materie (z.B. Kriminalanalyse) zu erweitern.

Sie gaben auch an, dass der hier angewendete Entsendungsmodus des BM.I nach dem BDG als Weiterbildungs- und Mitarbeiterqualifizierungsangebot zu sehen sei, keinesfalls aber als Ausbildung.

Für Ihren Arbeitsplatz in Österreich als Sachbearbeiter der 'operativen Kriminalanalyse' auf einem Arbeitsplatz E2a/5 sei jedenfalls keine Ausbildung mehr nötig gewesen.

Diesen Ausführungen ist Folgendes entgegenzuhalten:

Die Ausführungen des Bundeskriminalamtes zum Tätigkeitsbereich (inklusive Schulungen) während Ihrer Dienstverrichtung bei Europol können aus Sicht der Behörde keinen Zweifel daran lassen, dass Sie in einer Ausbildung bei Europol gestanden seien. So sind auch alle Tätigkeiten - egal ob Arbeit mit Echtdaten oder nicht - unter der Verantwortung der Linienvorgesetzten von Europol ausgeführt worden.

Während Ihrer Dienstverrichtung bei Europol konnten Sie auch unzweifelhaft neue Kenntnisse/Fertigkeiten erwerben, die Sie außerhalb von Europol nicht hätten erwerben können, wobei der Erwerb von neuem Wissen sowie das Aneignen von Fertigkeiten zweifellos ein wichtiges Charakteristikum einer Ausbildung/Fortbildung darstellt.

Auch aus dem von Ihnen zitierten, oben angeführten, Artikel in der Zeitschrift 'Öffentliche Sicherheit', Ausgabe 3-4/07, kann als Zweck einer Dienstzuteilung wie in Ihrem konkreten Fall nur Weiterbildung, also durchaus eine Art von Ausbildung abgeleitet werden.

Ihre Angaben, Sie hätten während Ihrer Dienstzuteilung auch diverse Kurse besucht, gehen ebenfalls in keine andere Richtung.

Der Begriff 'Ausbildung' im Sinne des § 39 a RGV, umfasst weiters auch nicht nur den Erwerb von Wissen und Fähigkeiten, um für die Aufgaben des eigenen Arbeitsplatzes ausgebildet zu sein, bzw. den eigenen Arbeitsplatz fachlich bewältigen zu können, sondern im weiteren Sinn jede Art von Fort- und Weiterbildung, z. B. also auch den Einblick in die Arbeitsmethoden anderer Organisationen.

Ausgehend von Ihren Aussagen und der übrigen Aktenlage muss daher nach ho. Ansicht davon ausgegangen werden, dass Ihre Anwesenheit bei Europol offensichtlich der Aus- und Fortbildung gedient hat.

Im Hinblick darauf muss daher auch als gegeben angenommen werden, dass Sie vom Bundesministerium für Inneres mit Verfügung vom 24.02.2005, Zl. 254.655/4-I/1/b/05, für den Zeitraum 01.09.2005 bis 28.02.2006 gemäß § 39 a BDG Europol in Den Haag zu Ausbildungszwecken dienstzugeteilt wurden.

Für die Dauer der Auslandsentsendung gebührte Ihnen daher im Rahmen der Auslandsverwendungszulage ein Funktionszuschlag gemäß § 26 Abs. 1 RGV iVm § 21 a Z. 2 GehG, § 2 Abs. 3 letzter Satz AVV und § 21 g Abs. 3 GehG in der Höhe von monatlich EUR 144,60. Die Höhe des genannten Funktionszuschlages basiert auf der vom Bundeskanzleramt erteilten generellen Zustimmung gem. § 21 g Abs. 3 GehG, der zufolge für Beamte bei Einrichtungen im Sinne des § 39 a BDG, die zu Ausbildungszwecken entsandt wurden und einer anderen Verwendungsgruppe als A1 angehören, ein Funktionszuschlag von EUR 144,60 bemessen wurde."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Festsetzung einer Auslandsverwendungszulage in einer dem Gesetz entsprechenden Höhe für den Zeitraum seiner Zuteilung vom 1. September 2005 bis 28. Februar 2006 zum Europäischen Polizeiamt (Euro-Pol) in Den Haag verletzt.

Er vertritt zusammengefasst - wie schon im Verwaltungsverfahren - den Standpunkt, das Bundeskriminalamt habe keine Entsendung zu Ausbildungszwecken angestrebt. Bei der Entsendung des Beschwerdeführers habe es sich um eine solche nach § 39a Abs. 1 Z. 2 BDG 1979, nämlich eine solche für eine im Bundesinteresse gelegene Tätigkeit zu einer sonstigen zwischenstaatlichen Einrichtung, gehandelt. Die Republik Österreich habe sich in dem Abkommen zwischen der "Austrian National Unit" und dem "Europol Office" geradezu dazu verpflichtet, keinen Beamten zu Ausbildungszwecken zu entsenden. Sie habe Feststellungen darüber unterlassen, dass der Beschwerdeführer bereits für die Aufgaben seines Arbeitsplatzes ausgebildet gewesen sei und sohin keine Ausbildung (bei Europol) habe vorliegen können.

Der Beschwerde kommt aus folgendem Grund keine Berechtigung zu:

Gemäß § 39a Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 - BDG 1979, in der Fassung der BDG-Novelle 1994, BGBl. Nr. 665, der 1. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl. I Nr. 123, und der 2. Dienstrechts-Novelle 2003, BGBl. I Nr. 130, kann die Zentralstelle den Beamten mit seiner Zustimmung

1. zu Ausbildungszwecken oder als Nationalen Experten zu einer Einrichtung, die im Rahmen der europäischen Integration oder der OECD tätig ist, oder

2. für eine im Bundesinteresse gelegene Tätigkeit zu einer sonstigen zwischenstaatlichen Einrichtung oder

3. zu Aus- oder Fortbildungszwecken für seine dienstliche Verwendung zu einer Einrichtung eines anderen inländischen Rechtsträgers im Inland oder

4. für eine Tätigkeit im Rahmen von Partnerschaftsprojekten auf Grund von Außenhilfsprogrammen der Europäischen Union (insbesondere so genannten Twinning-Projekten) entsenden.

Nach Abs. 2 leg. cit. sind auf die Entsendung die Bestimmungen über die Dienstzuteilung anzuwenden. Für die Dauer einer solchen Entsendung gilt die betreffende Einrichtung als Dienststelle.

§ 26 der Reisegebührenvorschrift 1955, BGBl. Nr. 133 - RGV, lautet in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBl. I Nr. 176:

"§ 26. (1) Bei Dienstzuteilungen vom Inland an eine im Ausland gelegene Dienststelle - ausgenommen Grenzorte - gebührt anstelle der Zuteilungsgebühr eine Vergütung gemäß § 21 des Gehaltsgesetzes 1956.

Auf die Vergütung sind anzuwenden:

Wird eine Dienstzuteilung nach Z 1 auf die Dauer von insgesamt mindestens zwei Jahren verlängert, ist für den Zeitraum der Verlängerung Z 2 anzuwenden. § 17 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Aufgaben und Organisation des Auswärtigen Dienstes - Statut, BGBl. I Nr. 129/1999, wird davon jedoch nicht berührt.

(2) Bei Dienstzuteilungen von einer im Ausland gelegenen Dienststelle an eine andere im Ausland gelegene Dienststelle beträgt die Zuteilungsgebühr für jeden Tag der Dienstzuteilung 50 vH der Tagesgebühr und 100 vH der Nächtigungsgebühr, die für den Zuteilungsort festgesetzt ist."

Gemäß § 21 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 - GehG, in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004 hat der Beamte, solange er einer im Ausland gelegenen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen ist und dort wohnen muss, nach Maßgabe der §§ 21a bis 21h Anspruch auf den Ersatz der besonderen Kosten, die ihm durch die Verwendung im Ausland notwendigerweise entstehen oder entstanden sind.

§ 21a GehG lautet in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004:

"Auslandsverwendungszulage

§ 21b GehG trifft Bestimmungen über die Kaufkraftausgleichszulage, § 21c GehG solche über den Wohnkostenzuschuss.

Gemäß § 21g Abs. 3 GehG - wiederum in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004 - gelten die Zulagen und Zuschüsse gemäß den §§ 21a bis 21f als Aufwandsentschädigung. Die Bundesregierung kann die anspruchsbegründenden Umstände und die Bemessung der Zulagen und Zuschüsse gemäß den §§ 21a und 21c bis 21f durch Verordnung näher regeln.

Die ErläutRV zur Dienstrechts-Novelle 2004, 685 BlgNR XXII. GP 19 f, führen zur Neufassung der §§ 21 bis 21h GehG aus:

"In der Überschrift zu § 21 entfällt der zu weit reichende Begriff 'Besoldung', weil es sich hier ausschließlich um Ansprüche handelt, die als Aufwandsentschädigung gelten. § 21 umschreibt den grundsätzlichen Anspruch und den anspruchsberechtigten Personenkreis und verweist im Weiteren auf die nachfolgenden §§ 21a bis 21h, so dass Verweise in anderen Rechtsvorschriften auf § 21 GehG die §§ 21a bis 21h mit einschließen und dort eine Vielzahl von Zitatberichtigungen entbehrlich machen.

An die Stelle der derzeit nur allgemein gehaltenen Bestimmungen zur Auslandsverwendungszulage und zum Auslandsaufenthaltszuschuss sowie der Aufzählung von Umständen, auf die bei deren Bemessung 'billige Rücksicht' zu nehmen ist, treten taxativ angeführte Ansprüche mit jeweils eigenen Anspruchsvoraussetzungen. Die Bundesregierung wird in § 21g Abs. 3 ermächtigt, in den §§ 21a bis 21f angeführte anspruchsrelevante Umstände sowie die Bemessung der Zulagen und Zuschüsse näher zu regeln, wobei sich diese Ermächtigung gegenüber bisher auch auf die Kaufkraftausgleichszulage (§ 21b) und den Folgekostenzuschuss (§ 21f) erstreckt. Eine Verordnung auf Grund dieses Bundesgesetzes soll erlassen werden.

Damit fällt die Notwendigkeit einer Umschreibung bestimmter Bemessungselemente und Voraussetzungen wie bisher in 'Richtlinien' (wie etwa in den Anlagen zu dem vom Verfassungsgerichtshof aufgehobenen 'Durchführungsrundschreiben' des Bundesministers für öffentliche Leistung und Sport)."

§ 2 der Verordnung der Bundesregierung über Kostenersätze auf Grund von Auslandsverwendungen von Beamten und Vertragsbediensteten des Bundes, BGBl. II Nr. 107/2005 - Auslandsverwendungsverordnung; AVV - lautet auszugsweise:

"Auslandsverwendungszulage

§ 2. (1) Die Auslandsverwendungszulage setzt sich aus dem Grundbetrag und allfälligen Zuschlägen zusammen.

(2) Der Grundbetrag beträgt 8 WE.

(3) Der Funktionszuschlag beträgt für Beamte an österreichischen Vertretungsbehörden

…

Für weitere besondere Verwendungen an österreichischen Vertretungsbehörden oder an anderen Dienststellen im Ausland kann ein Funktionszuschlag mit Bedacht auf die in Z 1 bis 12 angeführten Verwendungen im Einzelfall festgesetzt werden."

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. September 2005 bis 28. Februar 2006 gemäß § 39a BDG 1979 zur Europol nach Den Haag entsendet wurde. Näheren Aufschluss über den Zweck der Entsendung, respektive über die Heranziehung einer der in Z. 1 bis 4 des § 39a BDG 1979 genannten Grundlagen, gab die Erledigung vom 24. Februar 2005 nicht.

Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Anspruch hat seine Grundlage in § 26 Abs. 1 RGV, wonach anstelle der Zuteilungsgebühr eine Vergütung nach § 21 GehG gebührt. Im Hinblick auf die Dienstzuteilung des Beschwerdeführers zu Europol in der Dauer von sechs Monaten sind gemäß § 26 Abs. 1 Z. 1 RGV § 21a Z. 1 bis 6, § 21b und § 21c GehG anzuwenden. Nach § 21a Z. 3 GehG steht ihm u. a. ein Funktionszuschlag nach Maßgabe seiner dauernden dienstlichen Verwendung zu.

Während die belangte Behörde den dem Beschwerdeführer für diesen Zeitraum offenbar tatsächlich liquidierten Funktionszuschlag von EUR 144,60 im Hinblick auf eine beabsichtigte Ausbildung des Beschwerdeführers und auf ein von ihr zitiertes Rundschreiben des Bundeskanzleramtes für angemessen erachtete, begehrt der Beschwerdeführer im Hinblick auf § 2 Abs. 3 AVV einen Funktionszuschlag in Höhe von EUR 461,-- monatlich.

Die Versagung einer gesetzlich notwendigen Zustimmung zum Begehren des Beamten (vorliegend die im besagten Rundschreiben des Bundeskanzleramtes gelegene Zustimmung nach § 21g Abs. 3 dritter Satz GehG) allein macht einen versagenden Bescheid noch nicht rechtmäßig und enthebt die Behörde nicht von der Verpflichtung, den maßgeblichen Sachverhalt vollständig zu erheben und ihre Entscheidung entsprechend zu begründen. Die Verweigerung der Zustimmung als ein der stattgebenden Entscheidung der Behörde entgegenstehendes Tatbestandsmerkmal unterliegt nämlich der Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof und es wäre der Bescheid dann rechtswidrig, wenn die Gründe, aus denen die Zustimmung verweigert wurde, rechtsirrig sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Juli 1999, Zl. 98/12/0178, mwN).

Daraus folgt, dass eine Berufung auf ein vom Bundeskanzleramt hinausgegebenes Rundschreiben betreffend die Bemessung des Funktionszuschlages alleine nicht eine gesetzlich gebotene Begründung der Bemessung eines solchen Funktionszuschlages, respektive der Versagung eines höheren Funktionszuschlages, herzustellen vermag.

Nach § 21g Abs. 3 zweiter Satz GehG wird die Bundesregierung ermächtigt, u.a. die in § 21a anspruchsrelevanten Umstände sowie die Bemessung näher zu regeln. Eine solche Konkretisierung liegt in § 2 AVV vor. § 2 Abs. 3 Z. 1 bis 12 AVV zählt Verwendungen bestimmter Beamter an österreichischen Vertretungsbehörden im Ausland auf, die einen dort der Höhe nach bestimmten Anspruch auf Funktionszuschlag begründen. Nach dem letzten Satz des § 2 Abs. 3 AVV kann für weitere besondere Verwendungen an österreichischen Vertretungsbehörden oder an anderen Dienststellen im Ausland ein Funktionszuschlag mit Bedacht auf die in Z. 1 bis 12 angeführten Verwendungen im Einzelfall festgesetzt werden.

Fraglich ist, ob die Verwendung des Beschwerdeführers bei Europol während des beschwerdegegenständlichen Zeitraumes eine in § 2 Abs. 3 letzter Satz AVV genannte "besondere Verwendung" darstellte, für die mit Bedacht auf die in Z. 1 bis 12 leg. cit. angeführten Verwendungen ein Funktionszuschlag zu bemessen ist.

Nach § 21a Z. 2 GehG gebührt der Funktionszuschlag nach Maßgabe der "dauernden dienstlichen Verwendung" des Beamten. Dem Tatbestandsmerkmal "dauernden" kommt im vorliegenden Fall deshalb keine Bedeutung zu, weil § 26 Abs. 1 Z. 1 RGV für alle Dienstzuteilungen in der Dauer von weniger als zwei Jahren u.a. auf § 21a Z. 2 GehG verweist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die RGV - wie sich insbesondere aus ihrem § 1 ergibt - vom Grundsatz bestimmt, dass der durch eine auswärtige Dienstverrichtung (tatsächlich) entstandene Mehraufwand zu ersetzen ist. Dabei wird bei (in der Regel aus Gründen der Verwaltungsökonomie vorgesehenen) Pauschalierungen ein Abweichen von diesem Grundsatz in Kauf genommen. Andererseits folgt daraus, dass ein solcher Mehraufwand auch nicht mehrfach abzugelten ist (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 19. Oktober 1994, Zl. 94/12/0143, vom 28. Juni 2000, Zl. 95/12/0233, und vom 13. September 2001, Zl. 2000/12/0162).

Aus § 21 GehG - auf den § 26 Abs. 1 Z. 1 RGV u.a. verweist - erhellt, dass die §§ 21a bis 21h nur auf den Ersatz jener besonderen Kosten abzielen, die dem Beamten durch die Verwendung im Ausland notwendigerweise entstehen oder entstanden sind, d.h. auf den Ersatz des Mehraufwandes aus der Dienstverrichtung im Ausland. Gleichfalls bestimmt § 21g Abs. 3 GehG, dass die Zulagen und Zuschüsse gemäß den §§ 21a bis 21f als Aufwandsentschädigung gelten, d.h. auf die Abgeltung eines (tatsächlichen) Aufwandes abzielen.

Daraus folgt, dass auch ein Funktionszuschlag nach § 21a Z. 2 GehG iVm § 26 RGV nur der Abgeltung eines tatsächlich entstandenen Mehraufwandes dienen soll. § 2 Abs. 3 letzter Satz AVV kann daher gesetzeskonform nur der Sinn beigemessen werden, dass ein Funktionszuschlag in anderen als den dort explizit aufgezählten Fällen einer Pauschalierung nur dann zustehen soll, wenn ein solcher tatsächlicher Mehraufwand nicht etwa schon durch andere in § 26 RGV aufgezählte Bestimmungen - beschwerdefallbezogen in § 21a Z. 1 und 3 bis 6, § 21b und § 21c GehG - seine Abgeltung gefunden hat.

Ein solcher notwendiger Mehraufwand bzw. eine solche besondere Verwendung im Sinn des § 2 Abs. 3 letzter Satz AVV, die einen notwendigen Mehraufwand verursacht hätte, der nicht schon in anderen in § 26 Abs. 1 Z. 1 RGV verwiesenen Bestimmungen seine Abdeckung gefunden hätte, wurde aber vom Beschwerdeführer nicht behauptet und ist auch sonst nicht erkennbar, nämlich, dass seine Verwendung bei Europol besondere Aufwendungen bedingt hätte, die noch nicht durch § 21a Z. 1 bis 6, § 21b und § 21c GehG ihre Abgeltung gefunden hätten. Denn der Hinweis auf die Aufgabenstellung des Beschwerdeführers bei Europol, sohin auf seine dortige dienstliche Verwendung, besagte noch nichts über einen aus dieser oder jener Verwendung notwendiger Weise entstandenen, nicht ohnehin schon anderweitig abgedeckten Mehraufwand.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 27. September 2011