VwGH vom 29.04.2011, 2010/12/0056

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Mag. Rehak als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde des H S in S, vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Hellbrunner Straße 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 25. August 2009, Zl. 138.544/3-I/1/e/09, betreffend Enden der Gebührlichkeit einer Funktionszulage nach § 113e Abs. 2 GehG, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Bezirksinspektor in der Verwendungsgruppe E2a in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Unbestritten ist, dass er mit dem in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vom 24. November 2005 mit Wirksamkeit vom 1. Dezember d.J. von Amts wegen von seiner Funktion als

2. Wachkommandant des Wachzimmers M, Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 3, abberufen, zum Landespolizeikommando für Salzburg, Stadtpolizeikommando, Polizeiinspektion L, versetzt und dort mit dem Arbeitsplatz eines Sachbearbeiters, Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 2, betraut wurde.

Unbestritten ist weiters, dass er seit damals im fortwährenden Genuss einer Funktionszulage der Funktionsgruppe 3, Verwendungsgruppe E2a, stand.

Schließlich ist unbestritten, dass dem Beschwerdeführer folgende Erledigung des Landespolizeikommandos Salzburg vom 7. April 2008 zuging :

" Betreff: : InteressentInnensuche

Aufforderung gem. § 113e Abs 2 Zi 3 GG 1956 zur Bewerbung um

eine der ausgeschriebenen Planstellen

Sie wurden mit Bescheid vom 24. Nov. 2005 … mit Wirksamkeit 1. Dezember 2005 von Amts wegen von Ihrer Funktion als

2. Wachkommandant des Wachzimmers M, VGr E2a, FGr 3, abberufen und zum Landespolizeikommando Salzburg, Stadtpolizeikommando Salzburg, PI L, versetzt und als Sachbearbeiter auf einer E2a Planstelle, FGr 2, in Verwendung genommen. Da Sie die Verwendungsänderung nicht selbst zu vertreten hatten, waren ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen des § 113e GG 1956 anzuwenden.

Die Bestimmung des § 113e Abs 2 Zi 3 besagt, dass der Fortbezug der oben angef. Zulage vorzeitig endet , wenn der betroffene Beamte der Aufforderung der Dienstbehörde, sich um eine bestimmte ausgeschriebene Funktion zu bewerben, nicht nachkommt oder eine von der Dienstbehörde angebotene Funktion nicht annimmt.

Es ergeht hiermit an Sie die Aufforderung, sich um die im Betreff ausgeschriebenen Planstellen zu bewerben."

Der Beschwerdeführer bewarb sich um keine der in dieser Erledigung genannten Funktionen.

Nachdem die Dienstbehörde erster Instanz den Beschwerdeführer mit einer weiteren Erledigung vom 14. Juli 2008 mitgeteilt hatte, da er gemäß § 113e Abs. 2 Z. 3 GehG der Aufforderung, sich um die angebotenen ausgeschriebenen Planstellen zu bewerben, nicht nachgekommen sei, werde er mit Wirksamkeit vom 1. August 2008 besoldungsrechtlich "von der Funktionsgruppe E2a/3 auf die Funktionsgruppe E2a/2 herabgesetzt", ersuchte er mit Eingabe vom

29. d.M. "um bescheidmäßige Feststellung".

Mit Bescheid vom 10. Oktober 2008 wies die Dienstbehörde erster Instanz den "Antrag auf die besoldungsrechtliche Stellung der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 3 auf der derzeitigen Dienststelle PI L" ab. Begründend vertrat sie die Rechtsansicht, dass durch sein "oa. Verhalten" (offenbar gemeint: die Unterlassung der Bewerbung um eine der in der Erledigung vom 7. April 2008 genannten Funktionen) der Anspruch auf die höhere Funktionsgruppe (E2a/3) gemäß § 113e Abs. 2 Z. 3 GehG vorzeitig geendet habe und er auf die Wertigkeit seines derzeitigen Arbeitsplatzes "E2a/2" einzustufen sei. Aus diesem Grund sei eine besoldungsrechtliche Abgeltung "nach einer Verwendung der Gruppe E2a, FGr. 3 denkunmöglich".

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung vertrat der Beschwerdeführer wiederum die Ansicht, die ihm angebotenen Planstellen hätten nicht seinen beruflichen Vorstellungen entsprochen. Überdies sei eine Aufforderung (Schreiben vom 7. April 2008) zur Bewerbung auf alle vier Planstellen ergangen, was dem Gesetzeswortlaut absolut widerspreche. Damit liege eine rechtswidrige Aufforderung (Befehl) vor. Auch liege eine von der Dienstbehörde angebotene Funktion nicht vor. Im Schriftstück vom 7. April 2008 - in der Begründung des Erstbescheides als Befehl bezeichnet - sei keine Fristsetzung enthalten, was bedeute, dass sich der Einschreiter immer noch um (alle?) diese vier Planstellen bewerben könnte. § 113e Abs. 2 Z. 3 GehG könne verfassungskonform nur dahingehend ausgelegt werden, dass die bestimmt ausgeschriebene Funktion, hinsichtlich derer sich jemand bewerben sollte, der ursprünglichen Funktion (hier 2. Wachkommandant des Wachzimmers M) entspreche, was bei keiner der vier angebotenen Funktionen der Fall sei. § 113e Abs. 2 Z. 3 GehG sei insofern weit auszulegen, als es hier nicht nur um die Funktionszulage, sondern um die Funktion selbst gehen müsse. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang auch § 145b BDG 1979. Zu berücksichtigen sei, dass der Beschwerdeführer seit der Organisationsänderung (Polizeireform) mindestens vier Ansuchen um Verwendungsänderung auf eine höher bewertete Planstelle gestellt habe, die aber nicht berücksichtigt worden seien. Auch scheine eine gleichheitswidrige Vorgangsweise vorzuliegen. Andere Kollegen des Beschwerdeführers in gleicher Situation seien der Aufforderung der Dienstbehörde zwar nachgekommen, seien aber trotzdem nicht auf den Planstellen verwendet worden, bezögen weiter die Funktionszulage der Funktionsstufe 3 und seien nicht auf die Funktionsstufe 2 herabgesetzt worden.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung nicht statt und änderte den Spruch des Erstbescheides aber dahingehend ab, dass gemäß § 113e Abs. 2 GehG der Anspruch auf Fortbezug der Leistungen nach § 113e Abs. 1 GehG vorzeitig, nämlich gemäß § 6 Abs. 3 GehG, mit 31. Mai 2008 ende. Begründend führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und Zitierung der von ihr angewendeten Bestimmungen aus:

"Ihrer Argumentation, lt. Gesetzeswortlaut hätten Sie aufgefordert werden müssen, sich um eine bestimmte Funktion zu bewerben, kann insofern nicht gefolgt werden, als die Aufforderung an Sie, sich um vier Funktionen zu bewerben, ein Entgegenkommen des Dienstgebers darstellt und keinesfalls zu Ihrem Nachteil gereicht hatte. Es wäre ausreichend gewesen, sich um eine der vier Funktionen zu bewerben.

Das Gehaltsgesetz stellt ausschließlich auf finanzielle Abgeltungen ab und nicht auf Organisatorisches oder bestimmte Inhalte eines Arbeitsplatzes.

Durch § 113e GehG ist sichergestellt, dass Beamte im Falle einer Verwendungsänderung unter bestimmten Voraussetzungen keine finanziellen Einbußen erleiden.

Das Gesetz verlangt nicht, dass es sich bei der bestimmten ausgeschriebenen Funktion um die gleiche Tätigkeit handeln müsse, die Sie vor Ihrer Verwendungsänderung ausgeübt hatten.

In der Aufforderung, sich um vier Funktionen zu bewerben wurde dezidiert auf die Ausschreibungen/Interessensuchen hingewiesen, weshalb sich die Setzung einer Frist in der Aufforderung zur Bewerbung erübrigt, da diese Frist ohnedies in den Ausschreibungen festgelegt ist.

Davon ausgehend, dass Ihre Angabe, andere Mitarbeiter hätten sich für ausgeschriebenen Funktionen beworben, wären aber nicht mit der Funktion betraut worden, den Tatsachen entspricht, wird festgehalten, dass die Dienstbehörde den am Besten geeigneten Bewerber mit der Funktion zu betrauen hat. Für Ihre Situation (Sie haben sich nicht beworben und das ist unstrittig) ist dadurch nichts zu gewinnen.

Am 5.5.2008 hatte die Bewerbungsfrist für die Positionen

Qualifizierter Sachbearbeiter bei der Polizeiinspektion M und Qualifizierter Sachbearbeiter bei der Polizeiinspektion A geendet. Die Bewerbungsfrist für die beiden anderen Positionen hatte zu einem früheren Zeitpunkt geendet. Somit ist der 5.5.2008 das für die Änderung des Monatsbezuges maßgebliche Datum. Die Änderung des Monatsbezuges ist demnach mit 1.6.2008 zu vollziehen (§ 6 Abs 3 GehG)."

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, deren Behandlung der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 11. März 2010, B 1233/09, mit folgender Begründung ablehnte und diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat:

"Die vorliegende Beschwerde rügt die Verletzung in näher bezeichneten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten. Nach den Beschwerdebehauptungen wären diese Rechtsverletzungen aber zum erheblichen Teil nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen insoweit nicht anzustellen.

Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als die Rechtswidrigkeit der den angefochtenen Bescheid tragenden Rechtsvorschriften behauptet wird, lässt ihr Vorbringen vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, der zu Folge dem Gesetzgeber auf dem Gebiet des Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrechts (vgl. VfSlg. 16.176/2001 mwH) ein weiter Gestaltungsspielraum offen gelassen ist (er ist lediglich gehalten, das Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrecht derart zu gestalten, dass es im Großen und Ganzen in einem angemessenen Verhältnis zu den dem Beamten obliegenden Pflichten steht), die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (zu § 154b (richtig: § 145b) BDG 1979 vgl. zB auch VfSlg. 17.997/2006).

Die Angelegenheit ist auch nicht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossen."

In seiner an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten, über Verfügung ergänzten Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer u. a. in seinem Recht auf Fortbezug bzw. Fortzahlung der ursprünglichen Funktionszulage "VGr E2a, FGr 3" verletzt; er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 145b Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 - BDG 1979, in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, darf, wenn ein Beamter des Exekutivdienstes von seinem bisherigen Arbeitsplatz abberufen wird oder sich die Bewertung des Arbeitsplatzes gemäß § 2 Abs. 3 ändert und der Beamte in diesen Fällen die Gründe für die Versetzung oder Verwendungsänderung nicht zu vertreten hat, die nachstehend angeführte Einstufung nur mit seiner schriftlichen Zustimmung unterschritten werden, wenn er zuvor dieser Funktionsgruppe oder einer höheren Funktionsgruppe derselben Verwendungsgruppe angehört hat:

§ 113e. (1) Werden Organisationsänderungen durchgeführt, die eine Straffung der Organisation zum Ziel haben und durch die

(2) Der Anspruch auf den Fortbezug nach Abs. 1 endet spätestens nach drei Jahren. Er endet vorzeitig, wenn

…

3. der Beamte der Aufforderung der Dienstbehörde, sich um eine bestimmte ausgeschriebene Funktion zu bewerben, nicht nachkommt oder eine von der Dienstbehörde angebotene Funktion nicht annimmt, oder

…"

Aufgrund des Art. 2 Z. 141 der 2. Dienstrechts-Novelle 2003, BGBl. I Nr. 130, entfielen der (bisherige) vorletzte und letzte Satz des § 175 Abs. 32 Z. 10 GehG mit Wirkung ab 31. Dezember 2003, sodass § 113e GehG seither unbefristet gilt.

Da der Beschwerdeführer bis zu seiner Abberufung von seiner Funktion als 2. Wachkommandant des Wachzimmers M der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 3, angehört hatte, erfüllt er nicht die Voraussetzungen nach § 145b Abs. 1 Z. 2 BDG 1979.

Soweit die vorliegende Beschwerde bemängelt, der angefochtene Bescheid enthalte nicht jene sachverhaltsmäßigen Feststellungen, um in rechtlicher Hinsicht beurteilen zu können, ob der Anspruch auf Fortbezug der Funktionszulage der Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 3, gegeben sei, zeigt sie damit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil nicht die Gebührlichkeit der Funktionszulage der Funktionsgruppe 3 der Verwendungsgruppe E2a seit 1. Dezember 2005 strittig ist, sondern nur das Enden eines Anspruches nach § 113e Abs. 2 Z. 3 GehG, weshalb der Beschwerdeführer durch mangelnde Feststellungen über die Gebührlichkeit der in Rede stehenden Funktionszulage nach § 113e Abs. 1 GehG seit 1. Dezember 2005 nicht in dem von ihm bezeichneten Recht verletzt sein kann. Eine Prüfung der näheren Umstände der rechtskräftig verfügten Versetzung ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren nicht vorzunehmen.

§ 113e Abs. 2 Z. 3 GehG setzt für das vorzeitige Enden des Fortbezuges der (höheren) Funktionszulage voraus, dass der Beamte der Aufforderung der Dienstbehörde, sich um eine bestimmte ausgeschriebene Funktion zu bewerben, nicht nachkommt oder eine von der Dienstbehörde angebotene Funktion nicht annimmt.

Wenn der Beschwerdeführer bemängelt, er wäre nur verpflichtet gewesen, sich auf eine Stelle und nicht zugleich auf vier Stellen zu bewerben, wozu er mit Schreiben vom 7. April 2008 aufgefordert worden wäre, verkennt er den Inhalt der eingangs wiedergegebenen Erledigung vom 7. April 2008, die sich ausdrücklich als Aufforderung nach § 113e Abs. 2 Z. 3 GehG zur Bewerbung um eine der ausgeschriebenen, näher bezeichneten Planstellen deklarierte. Im Übrigen hat sich der Beschwerdeführer um keine einzige dieser vier Planstellen beworben. § 113e Abs. 2 Z. 3 GehG lässt sich auch nicht die Verpflichtung entnehmen, dass der Beschwerdeführer dazu aufzufordern ist, sich um den vor der Personalmaßnahme, die einen Anspruch auf Fortbezug der Funktionszulage nach Abs. 1 begründete, innegehabte Arbeitsplatz zu bewerben. Ein Recht auf "Rückkehr" auf den früheren Arbeitsplatz, von dem der Beschwerdeführer offenbar ausgeht, das der Einstellung der Funktionszulage nach § 113e Abs. 2 Z. 3 GehG entgegenstünde, besteht nicht.

Unbestritten ist weiters, dass der Beschwerdeführer dieser Aufforderung vom 7. April 2008 nicht nachkam. Damit erfüllte er den Tatbestand des § 113e Abs. 2 Z. 3 GehG, dass er der Aufforderung seiner Dienstbehörde, sich um eine bestimmte ausgeschriebene Funktion zu bewerben, nicht nachkam. Der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer in der Vergangenheit mehrmals um andere Planstellen oder Funktionen bemüht haben mag, ändert an der Erfüllung des Tatbestandes des § 113e Abs. 2 Z. 3 GehG nichts.

Soweit die vorliegende Beschwerde andeutungsweise die Einstufung des Beschwerdeführers auf dem seit 1. Dezember 2005 inne gehabten Arbeitsplatz in die Funktionsgruppe 2 der Verwendungsgruppe E2a als "nicht rechtmäßig" in Zweifel zieht, bleibt es ihm unbenommen, eine (bescheidförmige) Bewertung seines Arbeitsplatzes zu begehren. Sollte eine solche eine höhere Wertigkeit als jene der Funktionsgruppe 2 der Verwendungsgruppe E2a ergeben, stünde der angefochtene Bescheid der Gebührlichkeit höherer Bezüge nicht entgegen, da er ausdrücklich nur über das vorzeitige Enden des Fortbezuges der Leistungen nach § 113e Abs. 1 GehG nach Abs. 2 leg. cit. abspricht, einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Funktionszulage nach § 74 Abs. 1 GehG, beruhend auf einer Bewertung und Zuordnung des von ihm seit 1. Dezember 2005 inne gehabten Arbeitsplatzes nach § 143 BDG 1979, aber unberührt lässt, zumal der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren seine Zweifel in diese Richtung nicht in einem dahingehenden Vorbringen artikuliert hatte, sodass dem nunmehrigen Beschwerdevorbringen auch das Neuerungsverbot aus dem Grunde des § 41 Abs. 1 VwGG entgegen steht.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 29. April 2011