VwGH vom 12.07.2011, 2008/09/0376

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des KP, vertreten durch Dr. Michael Schneditz-Bolfras, Dr. Fritz Vierthaler und Dr. Christoph Mizelli, Rechtsanwälte in 4810 Gmunden, Marktplatz 16, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 16. November 2008, Zl. VwSen-251833/16/Py/OM/Ba, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesministerin für Finanzen), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung in Bestätigung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses für schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer näher bezeichneten GmbH zu verantworten, dass diese den serbischen Staatsangehörigen DR (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) im Zeitraum vom 7. Jänner 2008 bis 26. Februar 2008 beschäftigt habe, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt gewesen oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG vorgelegen sei. Der Ausländer sei als Arbeiter an verschiedenen Orten in Österreich beschäftigt worden, er sei zur Sozialversicherung angemeldet gewesen. Die im Unternehmen für die Einholung von arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen zuständige Mitarbeiterin sei irrtümlich davon ausgegangen, dass die Arbeitskraft bis zum 1. März 2008 über eine unbeschränkte Niederlassungsbewilligung verfüge. Ein ausreichendes Kontrollsystem zur effektiven Kontrolle des Vorliegens der Voraussetzungen für die Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger und zur Verhinderung von Übertretungen habe in dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen nicht bestanden. Die Mitarbeiterin habe angegeben, im Unternehmen keinen Vorgesetzten zu haben, der sie über die Bestimmungen des AuslBG informiere, sie entscheide insoferne alleine.

Eine "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" berechtige zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nur dann, wenn dafür eine entsprechende Berechtigung nach dem AuslBG bestehe.

Das Vorliegen eines Kontrollsystems zur Verhinderung von Übertretungen des AuslBG habe der Beschwerdeführer nicht einmal behauptet. Dass es sich bei der Mitarbeiterin um eine langjährige und erfahrene Mitarbeiterin gehandelt habe, sei nicht ausreichend.

Strafbemessend meinte die belangte Behörde, die Anwendung des § 21 VStG komme nicht in Betracht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Die hier interessierenden Bestimmungen des AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idF BGBl. I Nr. 78/2007, lauten:

"Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

…

Strafbestimmungen

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, oder ...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;"

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die von ihm vertretene GmbH DR in dem im angefochtenen Bescheid angegebenen Zeitraum beschäftigt hat und dass keine in § 3 Abs. 1 AuslBG angeführte Bewilligung oder Bestätigung vorlag.

Der Beschwerdeführer erblickt eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aber darin, dass im Verwaltungsstrafverfahren das Finanzamt den erstinstanzlichen Bescheid zugestellt erhalten habe, obzwar diesem Finanzamt eine Parteistellung nicht zukomme. Selbst bei Zutreffen dieser Annahme wäre indes nicht zu ersehen, aus welchem Grunde darin für den Beschwerdeführer ein entscheidender Rechtsnachteil läge.

Soweit der Beschwerdeführer auf § 44 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, hinweist, wonach "Drittstaatsangehörigen mit einer 'Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft' ... quotenfrei eine 'Niederlassungsbewilligung - beschränkt' erteilt werden (kann), wenn "1. sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

2. eine Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt", und dass die Mitarbeiterin seines Unternehmens angesichts des Umstandes, dass GR im Besitz einer 'Niederlassungsbewilligung - beschränkt' gewesen sei, angenommen habe, dass dieser auch über eine Zugangsberechtigung zum Arbeitsmarkt verfüge, weil dies eben gesetzliche Voraussetzung für die Erteilung einer 'Niederlassungsbewilligung - beschränkt' sei, so zeigt er zum einen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil dies allenfalls als Indiz für eine Zugangsberechtigung zum Arbeitsmarkt, nicht aber als ausreichender Nachweis angesehen werden kann.

Zum anderen hat die belangte Behörde zutreffend aufgezeigt, dass der Beschwerdeführer in seinem Unternehmen, in welchem er als handelsrechtlicher Geschäftsführer für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trug, nicht für ein ausreichendes diesbezügliches Kontrollsystem gesorgt hat.

Die Voraussetzungen an ein solches Kontrollsystem hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 9. November 2009, Zl. 2007/09/0345, wie folgt umschrieben:

"Sind in einem Unternehmen mehrere Personen mit der Beschäftigung von Ausländern befasst, so hat der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche dafür zu sorgen, dass durch ein wirksames Kontrollsystem sichergestellt ist, Verwaltungsübertretungen zu vermeiden. Der Beschuldigte hat in einem Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG darzulegen, dass in dem Unternehmen, für welches er die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trägt, ein solches wirksames Kontrollsystem eingerichtet ist. Von einem solchen wirksamen Kontrollsystem kann nicht schon dann gesprochen werden, wenn der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche an seine Mitarbeiter Weisungen erteilt hat, und selbst kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen reichen für sich allein nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, ein wirksames Kontrollsystem, von dem mit gutem Grund erwartet werden könne, dass es die tatsächliche Einhaltung der Ausländerbeschäftigungsvorschriften sicherstellt, liege vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0375). Der Beschuldigte hat vielmehr darzulegen, dass und wie er ineinander greifende Identitätsüberprüfungen aller eingesetzten Arbeitskräfte vor Arbeitsaufnahme und eine Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere aller Arbeitskräfte durchgeführt oder auf wirksame Weise dafür gesorgt hätte, dass dies in seinem Unternehmen erfolgt (vgl. auch dazu das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2008)."

Der Beschwerdeführer hat einen solchen Nachweis im vorliegenden Fall nicht einmal ansatzweise erbracht. Der angefochtene Bescheid kann daher auch hinsichtlich der Annahme eines Verschuldens des Beschwerdeführers, das eben darin bestand, dass er für ein solches Kontrollsystem nicht gesorgt hat, nicht als rechtswidrig erkannt werden. Dass ein entsprechendes Kontrollsystem nicht geeignet gewesen wäre, die im vorliegenden Fall unterlaufene Gesetzesübertretung zu verhindern, ist im Übrigen nicht zu ersehen.

Die Strafbemessung begegnet im Ergebnis keinen Bedenken, weshalb die Beschwerde wird gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 12. Juli 2011