VwGH vom 13.11.2013, 2010/12/0039
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Thoma sowie die Hofrätinnen Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Mag. Rehak als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde des G R in L, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Finanzen vom , Zl. BMF- 322500/0109-I/1/2009, betreffend Aufwandsentschädigung nach § 20 GehG, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid vom stellte das Finanzamt Linz aufgrund mehrerer Anträge des Beschwerdeführers auf Aufwandsentschädigung für Telefongesprächsgebühren fest, dass gemäß § 20 Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956 (GehG) bzw. gemäß § 4 Z. 3 der Reisegebührenvorschrift 1955 (RGV) ein Kostenersatz für Telefongesprächsgebühren nicht gebühre.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers dagegen nicht stattgegeben und der bekämpfte Bescheid bestätigt.
Begründend führte die belangte Behörde folgendes aus:
"Sie stehen als Fachoberinspektor in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Ihre Dienststelle ist das Finanzamt Linz, bei welchem Sie in der Betriebsveranlagung als Teamexperte Prüfer GPLA (Gemeinsame Prüfung lohnabhängiger Abgaben) eingesetzt werden.
Mit Bescheid der ehemaligen Finanzlandesdirektion für Oberösterreich (in der Folge kurz FLD) vom , GZ 29/142- 1/Elm-1996, wurde der Ersatz des durch Ihre überwiegende Tätigkeit im Außendienst entstehenden Mehraufwandes (Aufwandsentschädigung) mit Wirksamkeit vom gemäß § 15 Abs 2 und Abs 3 Z 3 iVm § 20 Abs 1 Gehaltsgesetz 1956 (GehG 1956) mit monatlich S 450,-- (EUR 32,80) festgesetzt.
Auf Grund Ihrer beruflichen Tätigkeit im Außendienst beim Finanzamt Linz wurde Ihnen von Seiten des Dienstgebers ein Mobiltelefon zur Verfügung gestellt.
Am unterfertigten Sie eine Verzichtserklärung und verpflichteten sich hiedurch, mit Ihrem Dienstmobiltelefon keinerlei Privatgespräche zu führen. Im Zuge der Kontrolle der Dienstmobiltelefonrechnungen wurde von Ihrem Dienstgeber jedoch festgestellt, dass Ihre Telefonkosten (EUR 19,85) die durchschnittlichen Telefonkosten der anderen mit Dienstmobiltelefonen ausgestatteten Mitarbeiter (Gruppendurchschnitt) erheblich überschreiten würden und wurden Sie daher im November 2003 zur Abgabe einer diesbezüglichen Stellungnahme aufgefordert. in Ihrer Stellungnahme vom führten Sie aus, dass Sie sämtliche Privatgespräche von Ihrem privaten Mobiltelefon aus führen würden und Ihnen die ständige Mitnahme von zwei Mobiltelefonen zu umständlich sei und Sie daher Ihr Dienstmobiltelefon mittels Rufumleitung für eingehende Anrufe auf Ihr privates Mobiltelefon umgeleitet hätten und dieses auf Grund dessen fast immer ausgeschaltet sei. Aus diesem Grunde ergebe sich eine Gesprächsgebühr für 'andere Mobilfunknetze' in Höhe von EUR 17,18; bei den sonstigen Gesprächsgebühren in Höhe von EUR 2,67 handle es sich um Dienstgespräche. Des Weiteren führten Sie wie folgt aus: 'Um in Hinkunft solche Stellungnahmen hintan zu halten und die Arbeitszeit für produktivere Tätigkeiten zu nutzen, stelle ich mein Diensthandy mit sofortiger Wirkung zur Verfügung. Dienstlich geführte Gespräche werden dann mittels Einzelgesprächsnachweis dem Dienstgeber durch mich in Rechnung gestellt, was mit Sicherheit wesentlich höhere Kosten verursachen wird.'
Die oben zitierten Ausführungen wiederholten Sie ab diesem Zeitpunkt bei jeder monatlichen Dienstmobiltelefonrechnung.
Am wurden Sie aufgefordert, die Rufumleitung zu deaktivieren und Ihr Dienstmobiltelefon in Verwendung zu nehmen. In der Folge deaktivierten Sie die Rufumleitung weisungsgemäß.
Einige Zeit nach der Reform der Finanzverwaltung wurde von Seiten der Geschäftsleitung des Finanzamtes Linz begonnen, Weisungen betreffend die Nutzung von Dienstmobiltelefonen und die Handhabung der Dienstmobiltelefonrechnungen - sowie deren Aktualisierung und Änderung - an die mit Dienstmobiltelefonen ausgestatteten Mitarbeiter in den Führungskräftemeetings via Teamleiter zu kommunizieren. So wies die Geschäftsleitung alle Mitarbeiter/Teams via Gruppenleiter/Teamleiter an, die persönlichen Rechnungen zu prüfen (Vermerk 'sachlich richtig'), zu unterfertigen (Datum, Unterschrift) und im Dienstwege (Sichtvermerk Teamleiter) an das Team Organisation zu übermitteln. Der Vermerk 'sachlich richtig' bedeute, dass nur Kosten für dienstlich veranlasste Gespräche angefallen seien und es daher erforderlich sei, die mit dem Dienstmobiltelefon geführten Privatgespräche gesondert zu vermerken (Vermerke 'private Gespräche', 'ausschließlich dienstlich'). Begründet wurde dies von Seiten der Geschäftsleitung wie folgt:
Zum Ersten diene es der Schaffung eines Kostenbewusstseins durch den User. Zum Zweiten bezwecke es eine frühest mögliche Klärung von Fehlverrechnungen, da in der Vergangenheit immer wieder ungerechtfertigte Kostenvorschreibungen (auch im Kleinbetragsbereich, dafür aber breit gestreut und daher kostenrelevant) aufgetaucht seien. Zum Dritten werde hiemit eine Deklarierung/Herausrechnung eines Privatkostenanteiles (durch Auflistung des Nettobetrages, Errechnung des 20%igen USt-Anteils, Angabe des Bruttobetrages, Vermerk 'Privat') ermöglicht. Zum Vierten sei festzuhalten, dass Ziel sei, zu überprüfen, ob die Kosten anhand der individuellen Telefonnutzung plausibel seien, Privatanteile angefallen seien, usw. und keinesfalls die Unterstellung einer unrechtmäßigen Privatnutzung des Dienstmobiltelefons. Vom Dienstgeber werde nicht erwartet, dass die Kostenvorschreibung auf den Cent genau nachvollziehbar sei, und seien Einzelgesprächsnachweise daher nicht beziehungsweise nur im Einzelfall auf Grund der Höhe der anfallenden Kosten möglich. Zum Fünften seien nur Rechnungen ab einem bestimmten Betrag (vormals in Höhe der Grundgebühr von EUR 5,--, seit April 2009 in Höhe von EUR 8,--) vom Team Organisation an die Mitarbeiter zur Prüfung weiterzuleiten (Spannungsverhältnis zwischen Verwaltungsaufwand und fehlender Prüfung). Bis auf fünf Außendienstmitarbeiter/Prüfer seien alle Außendienstmitarbeiter/Prüfer mit Dienstmobiltelefonen ausgestattet und sei die Nichtausstattung dieser fünf Personen auf eigenen Wunsch erfolgt und habe es bis dato noch keine Anträge auf Kostenrückerstattung gegeben (Abgeltung innerhalb der Aufwandsentschädigung für Außendienst-Gespräche).
Erst mit der Dienstmobiltelefonrechnung im Juni 2008 seien wieder Gesprächsgebühren in Höhe von rund EUR 1,40 netto angefallen und habe diesbezüglich ein Gespräch mit Ihrem Teamleiter stattgefunden. Auf der folgenden Dienstmobiltelefonrechnung seien Gesprächsgebühren von EUR 2,-- ausgewiesen gewesen und sei wiederum ein Gespräch mit Ihrem Teamleiter geführt worden. Am weigerten Sie sich, die sachliche Richtigkeit Ihrer Dienstmobiltelefonrechnung zu bestätigen, In der Folge wurde verfügt, Ihr Dienstmobiltelefon einzuziehen, da Ihre Weigerung als Missachtung der Anordnung der Geschäftsleitung sowie des Teamleiters und als bedenkliches Fehlverhalten zu qualifizieren und es nach Ansicht der Geschäftsleitung daher nicht länger vertretbar sei, Ihnen ein Dienstmobiltelefon zur Verfügung zu stellen.
Laut Übergabeprotokoll vom gaben Sie Ihr neuwertiges und unbenütztes Dienstmobiltelefon und die zugehörige SIM-Karte des Betreibers A1 dem Dienstgeber zurück. Ein Festnetztelefon stand Ihnen an Ihrem Arbeitsplatz weiterhin zur Verfügung.
Mit Schreiben vom stellten Sie einen Antrag auf Rückerstattung der Gesprächsgebühren in Höhe von EUR 1,71 für mit Ihrem privaten Mobiltelefon getätigte, dienstlich veranlasste Gespräche, Eine Aufstellung und Abrechnung der Gesprächsgebühren legten Sie bei.
In Ihrer Stellungnahme vom zu der Ihnen von Ihrem Dienstgeber vorgelegten Dienstmobiltelefonrechnung vom (Rechnungsbetrag EUR 10,44) brachten Sie vor, dass diese Rechnung für Sie nicht mehr von Bedeutung sei, da Ihnen Ihr Dienstmobiltelefon nachweislich mit entzogen worden sei. Darüber hinaus führten Sie aus, dass dem Dienstgeber durch die Verwendung des von ihm zur Verfügung gestellten Mobiltelefons keine Kosten für Privatgespräche entstanden seien und die Anweisung, eine Mobiltelefonrechung, welche keinen Einzelgesprächsnachweis enthalte und daher keine Kontrolle der Daten ermögliche, zwingend zu unterschreiben, jeder rechtlichen Grundlage entbehre. Dies gelte auch für die Anweisung des Teamleiters, wonach neben der Unterschriftsleistung auch zu vermerken sei, ob die Gesprächsgebühren dienstlicher oder privater Natur seien.
In der Folge nutzten Sie - entsprechend Ihren Ausführungen - ein privates Mobiltelefon für die Tätigung von dienstlich veranlassten Telefonaten weiter. Da hiedurch jedoch sehr hohe Gesprächsgebühren angefallen seien, statteten Sie eines Ihrer privaten Mobiltelefone mit einer von Ihnen neu angeschafften SIM-Karte eines sehr kostengünstigen Betreibers aus und nutzten fortan jenes Mobiltelefon zur Führung von dienstlich veranlassten Gesprächen. Durch die Wahl eines kostengünstigen Betreibers wollten Sie Ihren Ausführungen nach das in der Weisung angesprochene Kostenbewusstsein präsentieren. Diese Vorgehensweise wurde Ihnen weder von Seiten der Geschäftsleitung direkt noch von Ihrem Teamleiter angeordnet und haben Sie niemals eine formelle Bestätigung hiefür abverlangt.
Mit Ihren Schreiben vom (EUR 8,78), (EUR 8,32) und (EUR 6,98, mit nachfolgendem Schreiben korrigiert auf EUR 3,70) beantragten Sie wiederum die Rückerstattung der Gesprächsgebühren für dienstlich veranlasste, jedoch mit Ihrem privaten Mobiltelefon geführte Gespräche; eine Aufwandsentschädigung für die Anschaffung der SIM-Karte beziehungsweise für das private Mobiltelefon wurde nicht beantragt. In Ihrem Antrag vom brachten Sie überdies vor, dass über Ihre bisherigen Anträge (, , , ) noch nicht mittels Bescheid, wie es im Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz vorgesehen sei, entschieden worden sei.
In Ihrer auf Grund eines am mit Ihrem Teamleiter stattgefundenen Gespräches angefertigten Gesprächsnotiz, welche Sie der Amtsleitung übermittelten, hielten Sie - soweit für den gegenständlichen Fall relevant - wie folgt fest:
Der Vorstand habe Ihnen durch den Teamleiter ausrichten lassen, dass es keinen Ersatz der von Ihnen geltend gemachten Gesprächsgebühren geben werde, da nie eine Anordnung dahingehend ergangen sei, Ihr privates Mobiltelefon mit einer neu angeschafften SIM-Karte auszustatten und dieses Mobiltelefon alsdann für die Führung von dienstlich veranlassten Gesprächen zu nutzen. Des Weiteren habe der Vorstand dem Teamleiter gegenüber erklärt, dass Sie sich nicht einfügen würden, weil Sie die Telefonrechnungen Ihres Dienstmobiltelefons nicht unterschreiben und nicht deklarieren würden, ob die darauf ausgewiesenen pauschalen Gesprächsgebühren privat oder dienstlich veranlasst seien. Von Seiten des Teamleiters sei Ihnen - unter der Voraussetzung, dass Sie die organisatorischen Regelungen akzeptieren würden - die erneute Nutzung eines von Ihrem Dienstgeber zur Verfügung gestellten Mobiltelefons angeboten worden. Dieses Angebot sei von Ihnen abgelehnt worden, da dies für Sie nur unter der Bedingung, die Mobiltelefonrechnungen erst ab einer Gesprächsgebühr von EUR 5,-- (entspricht der Grundgebühr) beziehungsweise bei Vorlage eines Einzelgesprächsnachweises über die getätigten kostenpflichtigen Gespräche zu unterschreiben, in Frage komme.
Ende November/Anfang Dezember 2008 wurde Ihnen über Anweisung der Geschäftsleitung via Ihren Teamleiter mitgeteilt, dass eine Erstattung der von Ihnen bekannt gegebenen Gesprächsgebühren nicht erfolgen werde.
Am erhielten Sie vom Vorstand des Finanzamtes Linz folgende e-Mail:
'An Herrn X, Mitarbeiter im Team BV 21 (GPLA)! Bezugnehmend auf Ihren Antrag vom darf ich Ihnen mitteilen, dass es dem Dienstgeber verwehrt ist, den Mitarbeitern Kosten (Gesprächsgebühren Handy) für die Nutzung eines privaten Handys ohne dienstlichen Auftrag für behauptete dienstlich veranlasste Telefonate zu ersetzen.
Eine andere Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn Sie von Vorgesetzen dazu aufgefordert worden wären, private Ressourcen (z.B. ein Handy oder ein PrivatPKW) für dienstliche Zwecke zu verwenden. Das ist jedoch hier nicht der Fall. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass jene Bedienstete im Hause, die kein dienstliches Handy im Außendienst zur Verfügung haben, keine Telefonkosten im Zusammenhang mit der dienstlichen Tätigkeit geltend machen. Dies deshalb, weil sie vom Dienstgeber nicht aufgefordert worden sind private Mittel (Handy, Festnetz etc.) einzusetzen. Dadurch entsteht auch kein Kostenersatzanspruch.'
In Ihrer an den Vorstand des Finanzamtes Linz gerichteten e-Mail vom führten Sie aus, dass der oben zitierten e-Mail vom betreffend Rückerstattung von Gesprächsgebühren Bescheidqualität zukomme und von Ihnen daher innerhalb offener Frist das ordentliche Rechtsmittel der Berufung ergriffen und eine Berufungsschrift nachgereicht werde. Mit Berufungsvorentscheidung vom , GZ 827/20-PA-M/L/2009, wies das Finanzamt Linz Ihre Berufung vom gemäß § 64a Abs 1 AVG 1991 iVm den §§ 1, 12 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 (DVG 1984) als unzulässig zurück. Mit Eingabe vom brachten Sie einen Vorlageantrag ein und beantragten die Aufhebung des Bescheides sowie die Rückerstattung der dienstlich veranlassten Gesprächsgebühren. Mit dem Einlangen des Vorlageantrages trat die Berufungsvorentscheidung gemäß § 64a Abs 3 AVG 1991 außer Kraft. Mit Bescheid vom , GZ BMF- 320000/0034-I/20/2009, wies die Berufungsbehörde Ihre Berufung vom gemäß § 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 1 DVG 1984 als unzulässig zurück.
Mit Ihren Schreiben vom und brachten Sie weitere Anträge in Höhe von EUR 7,86 sowie EUR 7,98 ein, urgierten die Nichterledigung Ihrer bisherigen Anträge und legten Einzelverbindungsnachweise vor, da Ihnen Ihrer Ansicht nach im e-Mail vom unterstellt worden sei, 'die Telefongesprächsgebühren nur zu behaupten'.
Mit Bescheid des Finanzamtes Linz vom , GZ 827/21-PA-M/L/2009, wurde hinsichtlich Ihrer Anträge vom , , , , , und festgestellt, dass Ihnen gemäß § 20 Abs 1 GehG 1956 beziehungsweise § 4 Z 3 Reisegebührenvorschrift 1955 (RGV 1955) für die Zeit vom bis kein Kostenersatz für Telefongespräche gebührt. Dies wurde nach Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes und der Rechtsgrundlagen im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Führung der Amtsgeschäfte eines Finanzamtes umfasse auch die Regelung von Verwaltungsabläufen und liege die Zuständigkeit für die Festlegung derartiger Regelungen bei der Geschäftsführung des Finanzamtes. Diese Zuständigkeit sei nicht an Sie delegiert worden und seien Sie daher nicht befugt, die getroffene Regelung für Ihre Person abzuändern, außer Kraft zu setzen oder Bedingungen zu stellen, unter denen Sie das vom Dienstgeber zur Verfügung gestellte Mobiltelefon zu nutzen bereit wären. Darüber hinaus bedürfe die Regelung nicht Ihrer Zustimmung und sei es unbeachtlich, ob sie Ihrer Ansicht nach zweckmäßig sei oder nicht.
Die von der Geschäftsführung getroffene Regelung betreffend die Verwendung von Dienstmobiltelefonen solle sicherstellen, dass der betroffene Dienstnehmer und nicht der Dienstgeber für allfällige private Telefonate mit dem Dienstmobiltelefon aufkomme. Diese Regelung sei nicht nur wirtschaftlich, zweckmäßig und sparsam, sondern auch dem Anlass angemessen, durchführbar und Ihnen und allen anderen Dienstnehmern des Finanzamtes Linz zumutbar und könne vom Dienstnehmer im Rahmen seines Dienstverhältnisses die zumutbare Mitwirkung an einer mit den dienstlichen Aufgaben in Zusammenhang stehenden Angelegenheit erwartet werden, Eine Umgehung dieser Regelung durch eine (wie von Ihnen im November 2002 bzw. 2003 abgegebene) in die Zukunft gerichtete Erklärung, mit dem Dienstmobiltelefon keine Privatgespräche zu führen, sei nicht akzeptabel.
Sie hätten es abgelehnt, auf den Dienstmobiltelefonrechnungen das Vorliegen/Nichtvorliegen von Privatgesprächen zu vermerken und diesen Vermerk mit Ihrer Unterschrift zu versehen. Sie begründeten dies damit, dass Sie ohnehin vor fünf Jahren bereits schriftlich erklärt hätten, keine Privattelefonate mit Ihrem Dienstmobiltelefon zu führen, und dass eine Anweisung des Dienstgebers, ein Schriftstück zu unterschreiben oder bestimmte Vermerke darauf anzubringen ohne die Möglichkeit einer Kontrolle jeder rechtlichen Grundlage entbehre. Nach Ansicht der Dienstbehörde I. Instanz sei Ihre Weigerung nicht nachvollziehbar, da Sie Ihren eigenen Aussagen folgend keine Privattelefonate mit dem Dienstmobiltelefon führen würden und es Ihnen daher auch ohne Einzelgesprächsnachweis jederzeit möglich und zumutbar sei, die Dienstmobiltelefonrechnungen jeweils im Nachhinein zu bestätigen.
Ein Dienstmobiltelefon stelle eine Sachleistung (Naturalbeistellung) im Sinne des § 80 Abs 1 Beamtendienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) dar und gebühre eine Aufwandsentschädigung stets dann nicht, wenn der Dienstgeber durch Naturalbeistellung entsprechende Abhilfe schaffen könne (vgl. ). Wenn sich ein Dienstnehmer weigere, die ihm im Wege der Naturalbeistellung von der Behörde angebotene Sachleistung anzunehmen und zu verwenden, könne der daraus entstandene Mehraufwand nicht als notwendigerweise entstanden bezeichnet und dem Bund angelastet werden (vgl. ; , 2003/12/0179). Dies gelte sinngemäß auch dann, wenn ein Dienstnehmer die zumutbare Mitwirkung an einer angemessenen und praktikablen Verwaltungsregelung aus unsachlichen Gründen ablehne. Da die zumutbare Mitwirkung in dieser Angelegenheit Ihrerseits abgelehnt worden sei, sei Ihnen das Dienstmobiltelefon am entzogen worden. In Ihrer Gesprächsnotiz vom sei von Ihnen selbst die Bereitschaft der Geschäftsleitung, Sie - unter Einhaltung der organisatorischen Regelungen - wieder mit einem Dienstmobiltelefon auszustatten, festgehalten worden. Eine Anordnung, Ihr privates Mobiltelefon für dienstliche Zwecke zu verwenden, sei von Seiten der Geschäftsführung nicht erteilt worden und stehe Ihnen zudem an Ihrem Arbeitsplatz ein kostenloses Festnetztelefon zur Verfügung. Der Ihnen seit Ende August 2008 für dienstliche Telefonate mit Ihrem Privatmobiltelefon entstandene Mehraufwand wäre, wenn Sie die zumutbare Regelung betreffend die Benützung des Dienstmobiltelefons akzeptiert hätten, vermeidbar gewesen und somit nicht notwendigerweise entstanden und sei ein Ersatz desselben an Sie auf Grund dessen nicht zulässig. Daher erübrige sich auch eine nähere Prüfung, ob die von Ihnen geltend gemachten Aufwendungen dienstlich begründet oder nicht bereits anderweitig abgegolten seien.
Mit bei der Geschäftsleitung des Finanzamtes Linz am eingelangter e-Mail erhoben Sie Berufung gegen den Bescheid vom , GZ 827/21-PA-M/L/2009, und führten aus, dass Sie eine ausführliche Begründung und diverse Anträge bis nachreichen würden. Mit Schreiben des Finanzamtes Linz vom , GZ 827/23-PA-M/L/2009, wurde Ihnen mitgeteilt, dass die zweiwöchige Berufungsfrist am geendet habe und wurden Sie aufgefordert, Ihre Begründung innerhalb einer Frist von einer Woche ab Zustellung dieses Schreibens nachzureichen (§ 13 Abs 3 AVG 1991). Andernfalls sei Ihre Berufung zurückzuweisen.
Mit e-Mail vom reichten Sie eine Begründung nach, legten Unterlagen vor und beantragten den abweisenden Bescheid aufzuheben und den Anträgen über Vergütung der dienstlich veranlassten Gesprächsgebühren vollinhaltlich zu entsprechen. Betreffend die Aufwandsentschädigung brachten Sie im Wesentlichen wie folgt vor: Im angefochtenen Bescheid sei ausgeführt worden, dass Ihnen seit auf Grund Ihrer Außendiensttätigkeit gemäß §§ 15, 20 GehG 1956 eine pauschalierte Aufwandsentschädigung zustehe und hiedurch sämtliche anfallenden Kosten im Außendienst, insbesondere Telefongesprächsgebühren, abgegolten seien, die Dienstbehörde jedoch den Charakter der pauschalierten Außendienstzulage verkenne, welche sich ausschließlich - wie mehreren Erkenntnisses des VwGH zu entnehmen sei - auf den erhöhten Bekleidungsbedarf beziehe und Ihren Ursprung in einer Zeit habe, in der es noch keine Mobiltelefone gegeben habe.
Der Dienstbehörde liege eine unterfertigte Verzichtserklärung vom sowie ein Schreiben vom , in dem eine private Verwendung des Dienstmobiltelefons ausgeschlossen worden sei, vor. Hierauf hätten Sie monatlich fast fünf Jahre lang Bezug genommen, die Amtsleitung habe dies jedoch nie zur Kenntnis genommen und im Bescheid ausgeführt, dass Erklärungen für die Zukunft nichtig seien; dies sei jedoch eine verfehlte Rechtsansicht.
Die im Bescheid angeführte Regelung der Geschäftsleitung betreffend Dienstmobiltelefone sei nur teilweise wieder gegeben worden. Es müsse neben der sachlichen Richtigkeit auch dezidiert der Vermerk 'private Gespräche' oder 'ausschließlich dienstlich' angegeben werden. Das Problem sei, dass die Mobiltelefonrechnung keinen Einzelgesprächsnachweis aufweise und die Dienstnehmer von Seiten der Amtsleitung nicht angehalten worden seien, Aufzeichnungen über dienstlich veranlasste Gespräche zu führen und daher eine Nachvollziehbarkeit beziehungsweise Kontrolle der Mobiltelefonrechnung und Prüfung der sachlichen Richtigkeit nicht möglich sei. Des Weiteren sei die Begründung dieser Vorgangsweise für Sie nicht verständlich.
Von Juli 2007 bis Mai 2008 seien Ihnen keine Mobiltelefonrechnungen vorgelegt worden und hätten die zwei anlassbezogenen Mobiltelefonrechnungen Gesprächsgebühren in Höhe von EUR 1,40 sowie EUR 1,80 aufgewiesen. Dieser Verwaltungsaufwand sei nicht verständlich und hätte die Amtsleitung bei einer näheren Prüfung der Mobiltelefonrechnung feststellen können, dass es sich hiebei lediglich um dienstlich veranlasste Gesprächsgebühren handle. Sie bemängelten, dass im Bescheid nicht festgestellt worden sei, wer Ihnen die Verwendung Ihres privaten Mobiltelefons 'nicht aufgetragen' habe und falsch festgestellt worden sei, dass Sie die Kosten des privaten Mobiltelefons geltend gemacht hätten. Geltend gemacht hätten Sie lediglich die dienstlich veranlassten Gesprächsgebühren im Außendienst. Es sei Ihnen fälschlicherweise unterstellt worden, dass die geltend gemachten Mehraufwendungen nicht notwendigerweise entstanden seien und seien die von Ihnen geltend gemachten Gesprächsgebühren nicht - wie erforderlich - auf Ihre dienstliche Notwendigkeit hin überprüft worden.
Für die Tätigkeit im Außendienst sei der Ihnen zur Verfügung gestellte Festnetzanschluss nicht hilfreich und sei Ihnen die Naturalleistung in Form eines Mobiltelefons von Seiten der Amtsleitung zum Zwecke der Sanktionierung entzogen worden. Betreffend die Mitwirkungspflicht führten Sie aus, dass diese Ihrer Meinung nach 'dort aufhöre, wo die Sinnhaftigkeit einer Anordnung und die damit verbundenen Kosten/Nutzen zu hinterfragen seien.' Darüber hinaus seien dem Arbeitgeber die Kosten für mit dem Dienstmobiltelefon geführte private Telefongespräche laut einer Weisung ohnehin zu ersetzen.
Mit , GZ BMF-320000/0057- I/20/2009, wurde Ihnen Parteiengehör gewährt und mitgeteilt, dass die Berufungsbehörde auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes beabsichtige, Ihrer Berufung nicht stattzugeben und den angefochtenen Bescheid zu bestätigen.
In Ihrer Stellungnahme vom beantragten Sie, der Berufung stattzugeben und die entstandenen Mobilfunkkosten als Reisekosten gemäß § 4 Z 3 RGV 1955 zu qualifizieren und zur Auszahlung zu bringen. Zusammengefasst brachten Sie wie folgt vor:
Die Ausführungen betreffend den Zeitpunkt der Erteilung der Weisung seien nicht richtig, da die Weisung nicht mit der Erstausgabe der Mobiltelefone an die Mitarbeiter, sondern erst nach dem so genannten 'Rollout (ca. 2005)'erteilt worden sei. Die Geschäftsleitung habe dies mit a) Kostenbewusstsein,
b) ungerechtfertigten Kostenvorschreibungen auf Grund von Fehlverrechnungen und c) einer Deklarierung eines Privatkostenanteils begründet. Ad Punkt a) brachten Sie vor, dass Ihrerseits ein sehr ausgeprägtes Kostenbewusstsein bestehe, da Sie - nach dem Einzug Ihres Dienstmobiltelefons - für die Durchführung Ihrer dienstlich veranlassten Gespräche mit dem privaten Mobiltelefon den günstigsten Netzanbieter gewählt hätten und es daher in diesem Verfahren lediglich um Gesprächsgebühren in Höhe von EUR 1,40 und EUR 2,00 in einem Zeitraum von 14 Monaten gehe. Zu Punkt b) führten Sie aus, dass die Geschäftsleitung das Vorhandensein von ungerechtfertigten Kostenvorschreibungen auf Grund von Fehlverrechnungen lediglich behaupte und keinerlei Beweis hiefür erbracht habe. Es sei niemals die Weisung erteilt worden, dienstliche Gespräche aufzuzeichnen und sei es den Mitarbeitern daher nicht möglich, vor allem im Kleinbetragsbereich und ohne Vorlage eines Einzelgesprächsnachweises, die Gebühren zu kontrollieren und als 'sachlich richtig' zu werten und würden Sie sich daher weigern, die Mobiltelefonrechnungen zu unterschreiben. Betreffend die Deklarierung des Privatkostenanteils (Punkt c) gaben Sie an, dass auf Ihren damaligen Mobiltelefonrechnungen kein Privatanteil ausgewiesen sein konnte, da Sie im Jahre 2002 eine schriftliche Verzichtserklärung unterfertigt und zudem seit nachweislich monatlich auf Ihre privates Mobiltelefon hingewiesen hätten. Ihrer Ansicht nach sei eine solche Weisung nur in Ihrer Dienstbehörde üblich, da beispielsweise laut Weisung des ehemaligen Vorstandes der Steuerfahndung Mobiltelefonrechnungen unter EUR 25,-- einfach abgelegt werden würden. Der Schluss, dass fünf Außendienstmitarbeiter/Prüfer auf eigenen Wunsch kein Dienstmobiltelefon nutzen würden und keine Anträge auf Kostenrückerstattung für Telefongespräche stellen würden und Sie diesem Beispiel zu folgen hätten, gehe Ihrer Meinung nach ins Leere.
Es sei irrelevant, ob der Dienstgeber die Anschaffung einer SIM-Karte angeordnet habe, da es nicht um die Anschaffung der SIM-Karte, sondern um die Kosten für notwendigerweise dienstlich veranlasste Telefongespräche gehe. Dass die von Ihnen geführten und aufgezeichneten Telefonate dienstlich notwendig seien, sei bis dato noch nicht überprüft worden, ergebe sich jedoch schon alleine aus der Tatsache, dass den Außendienstmitarbeitern vom Dienstgeber ein Mobiltelefon zur Verfügung gestellt werde, was impliziere, dass im Außendienst dienstliche Gespräche anfallen würden. In diesem Zusammenhang beantragten Sie die Überprüfung der dienstlichen Notwendigkeit der von Ihnen geführten und aufgezeichneten Gespräche.
Betreffend der Aufwandspauschalierung führten Sie aus, dass Ihnen Ihr Dienstmobiltelefon auf Weisung der Geschäftsleitung entzogen worden sei und Ihnen der Dienstgeber für die notwendigerweise entstandenen dienstlich veranlassten Telefongespräche keine Naturalleistung (Mobiltelefon) mehr zur Verfügung gestellt habe und Sie daher - und nicht aus Bequemlichkeit - Ihr privates Mobiltelefon nutzen müssten und die somit entstandenen Telefongebühren daher einen Mehraufwand darstellen würden, der nicht in der Pauschalierung Deckung finde. Die Sachleistung (Mobiltelefon) sei von Ihnen nie verweigert worden.
Betreffend den Sondertatbestand des § 4 Z 3 RGV 1955 gaben Sie an, dass, nachdem Sie Ihren ersten Antrag auf Kostenersatz an die Geschäftsleitung gestellt hätten, seitens der Organisationsleiterin das Einvernehmen mit der Personalabteilung Mitte und dem Reisekostenkompetenzzentrum hergestellt worden sei und diese bestätigt hätten, dass einem ständig im Außendienst befindlichen Mitarbeiter Telefongespräche regelmäßig anfallen würden und die Geschäftsleitung gemäß § 80 BDG 1979 ein Dienstmobiltelefon zur Verfügung stellen solle. Hiezu beantragten Sie die niederschriftliche Befragung der entsprechenden Bediensteten zum Sachverhalt.
Zur Befolgung der Anordnung der Geschäftsleitung hinsichtlich der Nutzung des Mobiltelefons stimmten Sie zu, dass § 44 BDG 1979 die grundsätzlichen Pflichten des Beamten im Verhältnis zu seinem Vorgesetzen (Unterstützung- und Gehorsamspflicht) präzisiere. Einerseits hätten Sie als Beamter im Rahmen Ihrer gesetzlichen Unterstützungspflicht Verwaltungsvereinfachungen angeregt sowie 'mit Nachdruck auf die Möglichkeit der Kompensation der Verwaltungsverfahrensabläufe' hingewiesen und andererseits stehe Ihnen als Steuerzahler ebenfalls das Recht zu, auf Missstände in der Verwaltung - welche auch den Rechnungshof und die breite Öffentlichkeit interessieren würden - hinzuweisen.
Unter einem stellten Sie einen Devolutionsantrag betreffend Ihren Antrag auf Rückerstattung von Gesprächsgebühren vom . Über diesen wird mit gesondertem Bescheid entschieden werden.
Die Berufungsbehörde hat erwogen:
1) Aufwandsentschädigung für Telefongesprächsgebühren
Der Gesetzgeber formuliert im § 20 Abs 1 GehG 1956 eine allgemeine Regelung für den Ersatz von Mehraufwendungen und behält sich daneben Sonderregelungen (z.B. Reisegebührenvorschrift 1955) vor.
§ 20 GehG 1956 (Aufwandsentschädigung) lautet wie folgt:
'§ 20 (1) Der Beamte hat Anspruch auf Ersatz des Mehraufwandes, der ihm in Ausübung des Dienstes oder aus Anlaß der Ausübung des Dienstes notwendigerweise entstanden ist.
(2) Der Ersatz des Mehraufwandes, der einem Beamten durch eine auswärtige Dienstverrichtung oder eine Versetzung entsteht, wird, soweit es sich nicht um den Ersatz eines Schadens handelt, durch ein besonderes Bundesgesetz geregelt.'
§ 4 Z 3 Reisegebührenvorschrift 1955 (RGV 1955, Dienstreisen)
lautet wie folgt:
'§ 4 Bei Dienstreisen gebührt dem Beamten:
Z 3 nachgewiesene Aufwendungen für dienstlich notwendige Tätigkeiten; sie umfassen die zusätzlichen Kosten, die über die üblichen, mit der Durchführung einer Dienstreise verbundenen Aufwendungen hinaus entstehen, wie etwa Kosten für Ferngespräche oder für Telegramme oder für die Anfertigung von Kopien.'
§ 80 Abs 1 BDG 1979 (Sachleistungen) lautet wie folgt:
'Die Dienstbehörde hat dem Beamten Dienstkleidung, Dienstabzeichen, Dienstausweise und sonstige Sachbehelfe zur Verfügung zu stellen, wenn daran ein dienstlicher Bedarf besteht.'
Im öffentlichen Dienstrecht ist maßgebend, dass die Aufwandsentschädigung im Sinne des § 20 Abs 1 GehG 1956 zum Ziel hat, jene Aufwendungen abzudecken, die dem Beamten notwendigerweise entweder in Ausübung des Dienstes oder zumindest aus Anlass der Ausübung des Dienstes entstehen. Für die Gebührlichkeit der Aufwandsentschädigung des § 20 GehG 1956 sind die konkreten Verhältnisse, also die tatsächliche Verwendung und der konkrete notwendigerweise dienstlich bedingte Mehraufwand (vgl. ), ausschlaggebend.
Gemäß § 20 Abs 1 1. Fall GehG 1956 muss der Aufwand unmittelbar aus der dienstlichen Tätigkeit (z.B. Heranziehung beamteneigener Sachbehelfe ohne die ein Tätigwerden von vorneherein unmöglich ist) resultieren. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. ) agiert ein Beamter in Ausübung des Dienstes, wenn er den aus einer ausdrückliche Weisung eines Vorgesetzten resultierenden Dienstauftrag ausführt oder wenn er kraft seiner Stellung als Beamter Arbeiten besorgt, die sich nach der konkreten Sachlage als seine Amtsgeschäfte darstellen. Im 2. Fall des § 20 Abs 1 GehG 1956 ist für die Anspruchsbegründung lediglich ein Aufwand anlässlich der Dienstausübung erforderlich (z.B. Reinigungskosten für die Dienstkleidung). In beiden Fällen muss es sich um Aufwendungen handeln, die mit der Ausübung des materienbezogenen Dienstes in Zusammenhang stehen. Unter Dienst ist nur jenes Verhältnis zwischen Beamten und Dienstbehörde zu verstehen, das einer Determinierung durch fachbezogene Weisung (§ 44 BDG 1979) zugänglich ist, das sind jene Agenden, die der Beamte auf Grund der für den Arbeitsplatz nach § 36 BDG 1979 maßgebenden Arbeitsplatzbeschreibung konkret zu besorgen hat. In Ihrem Fall sind die dienstlich geführten Telefongespräche mit Kunden in Zusammenhang mit der Ausübung Ihres Dienstes zu sehen. Hiemit ist jedoch noch nicht gesagt, dass es sich bei diesen Mehraufwendungen um 'notwendigerweise entstandene' handelt und muss dies geprüft werden.
Der Verwaltungsgerichtshof stellte wiederholt fest, dass nach der klaren Wortfassung des § 20 GehG 1956 nur 'notwendigerweise entstandene Mehraufwendungen' (iSv unerlässlich) und keine 'bloß zweckmäßigen Aufwendungen' (iSv angebracht) ersetzt werden, zumal dies dem Bund als Dienstgeber unabsehbare finanzielle Verpflichtungen auferlegen würde (vgl. ; , 85/12/0183; , 2006/12/0171). Der Mehraufwand muss durch besondere dienstliche Gegebenheiten bedingt sein. Ein notwendigerweise entstandener Mehraufwand liegt nicht nur im Falle der zwingenden Notwendigkeit des Einsatzes von beamteneigenem Vermögen zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben vor, sondern auch, wenn die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Aufgaben ohne Einsatz eines solchen Vermögens dem Beamten nicht zumutbar ist. Keine dieser beiden Voraussetzungen ist in Ihrem Fall erfüllt. Einerseits ist der Einsatz Ihres Vermögens zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben nicht zwingend notwendig, da Ihnen ein Dienstmobiltelefon von Seiten Ihres Dienstgebers angeboten wurde. Andererseits ist Ihnen die ordnungsgemäße Erfüllung Ihrer Aufgaben ohne Einsatz Ihres privaten Mobiltelefons - wie am Beispiel einiger Kollegen zu erkennen ist - jedenfalls zumutbar, zudem Ihnen an Ihrem Arbeitsplatz ein Festnetztelefon sowie Internet zur Verfügung stehen und Sie sich nicht 40 Stunden pro Woche tatsächlich im Außendienst befinden. Außerdem sind nur jene Aufwendungen einer Abgeltung zugänglich, die über das Normalmaß der mit der Dienstausübung üblicherweise verbundenen Kosten hinausgehen (vgl. ). Ein Vergütungsanspruch ist demnach regelmäßig dann auszuschließen, wenn dem Beamten zwar Kosten entstehen, diese aber der Natur des Dienstes entsprechen. Da Sie lediglich Kosten in Höhe der üblichen Telefonkosten geltend machen und diese der Natur des Dienstes entsprechen und nicht auf besondere Umstände zurückzuführen sind, steht Ihnen kein Vergütungsanspruch zu. Dies ist in Parallele zur RGV 1955 zu sehen, wonach dem Beamten nur jene Aufwendungen anlässlich einer auswärtigen Dienstverrichtung zu ersetzen sind, die über die dem Beamten regelmäßig erwachsenden Kosten hinausgehen.
Gemäß § 80 BDG 1979 ist der Dienstgeher verpflichtet, dem Beamten die zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendigen Sachbehelfe (Naturalleistung) zur Verfügung zu stellen. Diese Bestimmung vermittelt dem Beamten ein subjektiv-öffentliches Recht. Demnach ist davon auszugehen, dass der Behörde primär die Verpflichtung zur Beistellung von Naturalleistungen zukommt und sie dadurch von der Verpflichtung zur Auszahlung der Nebengebühr entbunden ist. Der Verwaltungsgerichtshof stellte bereits mehrfach fest (vgl. ; , 81/12/0076; 2006/12/0171), dass eine Aufwandsentschädigung gemäß § 20 GehG 1956 stets dann nicht gebührt, wenn der Dienstgeber durch eine Naturalleistung iSd § 80 BDG 1979 - also bei Zuverfügungstellung von Sachleistungen, in ihrem Fall ein Dienstmobiltelefon - entsprechende Abhilfe schafft und der Dienstnehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht. Denn in diesem Fall kann der auf Grund dessen entstandene Mehraufwand nicht als notwendigerweise entstanden bezeichnet und dem Bund angelastet werden (vgl. ). Eine Stütze für diese Judikatur kann in der RGV 1955 gesehen werden, wonach beispielsweise keine Reisekostenvergütung gebührt, wenn dem Beamten unentgeltlich ein Kraftfahrzeug zur Verfügung gestellt wird. Wird also nach dieser Judikatur dem Beamten eine Sachleistung angeboten, besteht kein darüber hinausgehender Anspruch auf Aufwandsentschädigung.
Auf Grund Ihrer Tätigkeit im Außendienst wurde Ihnen von Ihrem Dienstgeber ein Mobiltelefon als Sachleistung zur Verfügung gestellt. Hiedurch ist Ihr Dienstgeber der Verpflichtung zur Beistellung von Naturalleistungen iSd § 80 BDG 1979 nachgekommen und von der Verpflichtung zur Auszahlung der Nebengebühr entbunden worden. Mit der Benutzung des Dienstmobiltelefons war die Einhaltung der im Sachverhalt zitierten internen Anordnung der Geschäftsleitung (Weisung) verbunden. Hiezu ist auszuführen, dass die Führung der Amtsgeschäfte eines Finanzamtes die Gestaltung der Verwaltungsabläufe inkludiert und die Zuständigkeit zur Regelung dieser Verwaltungsabläufe der Geschäftsleitung des Finanzamtes obliegt. Diese hat ihre Zuständigkeit wahrgenommen und die im Sachverhalt zitierte Anordnung getroffen und war es Ihnen - wie allen anderen mit einem Dienstmobiltelefon ausgestatteten Bediensteten Ihrer Dienstbehörde - zumutbar, sich an diese Anordnung zu halten. Da Sie sich jedoch weigerten, diese Weisung zu befolgen, wurde verfügt, Ihr Dienstmobiltelefon einzuziehen. In der Folge schafften Sie sich eine SIM-Karte eines günstigen Netzanbieters an und nutzen diese in Ihrem privaten Mobiltelefon zum Zwecke der Führung von dienstlich veranlassten Telefongesprächen. Die auf diese Weise entstandenen Gesprächsgebühren wurden von Ihnen als notwendigerweise entstandener Mehraufwand geltend gemacht und forderten Sie hiefür den im gegenständlichen Fall strittigen Aufwandsersatz ein. Von Seiten der Geschäftsleitung beziehungsweise des Teamleiters ist Ihnen weder die Anschaffung einer SIM-Karte und die Verwendung dieser in Ihrem privaten Mobiltelefon noch die Führung von dienstlich veranlassten Gesprächen mit einem mit der neu angeschafften SIM-Karte ausgestatteten privaten Mobiltelefon angeordnet worden. Das Gegenteil ist zutreffend. Da Sie zahlreiche Anträge auf Rückerstattung der Gesprächsgebühren stellten, versuchte der Dienstgeber nochmals seiner Verpflichtung zur Beistellung von Naturalleistungen iSd § 80 BDG 1979 nachzukommen und bot Ihnen wie Sie - entgegen Ihrer Behauptung in Ihrer Stellungnahme vom - selbst in Ihrer Gesprächsnotiz vom festhielten, die Nutzung eines Dienstmobiltelefons ein weiteres Mal an. Dies lehnten Sie jedoch, wie in oben genannter Gesprächsnotiz ausgeführt, erneut ab, da Sie nicht bereit waren, sich dieser in Ihren Augen 'sinnlosen Anordnung' zu unterwerfen. Unter Berücksichtigung der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist klar erkennbar, dass Ihnen keine Aufwandsentschädigung gebührt, da Ihr Dienstgeber - in Ihrem Falle sogar wiederholt- versuchte, durch die Zuverfügungstellung einer Naturalleistung (Dienstmobiltelefon) seiner Verpflichtung nach § 80 BDG 1979 nachzukommen und Abhilfe zu schaffen und Sie von dieser Möglichkeit wiederholt keinen Gebrauch machten. Dies gilt sinngemäß auch dann, wenn Sie die mit der Zuverfügungstellung des Sachbehelfs verbundene und zumutbare Mitwirkung an einer angeordneten, angemessenen und praktikablen Verwaltungsregelung aus sachlich nicht ausreichend dargelegten Gründen verweigern. Der Ihnen entstandene Mehraufwand ist somit nicht notwendigerweise entstanden und kann daher keinesfalls dem Bund angelastet werden. Diese Subsumption wird durch die RGV 1955 gestützt, wonach einem Beamten, dem eine Sachleistung angeboten wird, die er nicht nutzt, kein darüber hinausgehender Anspruch auf Aufwandsentschädigung zusteht. Es erübrigt sich daher die Durchführung einer Einzelbemessung.
Soweit der Beamte eigene Arbeitsbehelfe zur Bewältigung seiner Agenden heranzieht, bedeutet dies eine Ersparnis für den Bund, da diesbezügliche Aufwendungen unterbleiben. Der Beamte muss jedoch vorweg eine formelle Bestätigung durch den Dienstgeber einfordern, dass die Notwendigkeit der Heranziehung privater Hilfsmittel des Beamten erforderlich ist. Dies haben Sie jedoch unterlassen. Die Einholung einer Bestätigung im Vorhinein ist dann entbehrlich, wenn ohne die Beistellung des Gegenstandes durch den Beamten die aufgetragene Tätigkeit nicht bewältigt werden kann und ein entsprechender Sachbehelf durch den Dienstgeber nicht zur Verfügung gestellt wurde oder werden konnte. Benutzt der Beamte aus Bequemlichkeit einen privaten Sachbehelf, steht kein Anspruch auf Aufwandsentschädigung zu. In Ihrem Fall war die Einholung dieser Bestätigung nicht entbehrlich, da einerseits der Dienstgeber versuchte, Ihnen einen Sachbehelf zur Verfügung zu stellen und andererseits Ihre Tätigkeit auch ohne Beistellung Ihres privaten Mobiltelefons - wie ähnlich gelagerte Fälle zeigen -
bewältigt werden kann, zudem Ihnen auch noch andere Kommunikationsmittel (Festnetztelefon, e-Mail etc.) zur Verfügung stehen.
Der von Ihnen angeführte Sondertatbestand des § 4 Z 3 RGV 1955 betreffend den Ersatz der nachgewiesenen Aufwendungen für dienstlich notwendige Tätigkeiten auf einer Dienstreise kommt in Ihrem Fall - wie bereits oben mehrfach ausgeführt - nicht zur Anwendung. Dies unter anderem, da die Z 3 lediglich jene zusätzlichen Kosten umfasst, die über die üblichen, mit der Durchführung einer Dienstreise verbundenen Aufwendungen hinaus entstehen (z.B. Kosten für Ferngespräche). Solche Kosten liegen in Ihrem Falle jedoch nicht vor.
Die Aufwandsentschädigung kann laut § 15 Abs 2 GehG 1956 pauschaliert werden, wenn die Dienstleistung, die einen Anspruch auf diese Nebengebühr begründet, dauernd oder so regelmäßig erbracht wird, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist (vgl. ). Die Beziehung zwischen der tatsächlichen, den Mehraufwand begründenden Verwendung und dem Anspruch auf Nebengebühr besteht auch bei deren Pauschalierung (vgl. ). Vielfach wird diese Nebengebühr herangezogen, um in Pauschalform einen nicht näher bestimmten Aufwand, der mit der dienstlichen Tätigkeit im Zusammenhang steht, abzudecken. Die Pauschalierung dient ausschließlich der Verwaltungsvereinfachung und wird daher im Sinne der Verwaltungsökonomie im Einzelfall kein Ermittlungsverfahren zur Bestimmung des konkreten Aufwandes durchgeführt. Stets muss es sich jedoch um eine finanzielle Belastung handeln, die auf das Dienstverhältnis zurückzuführen ist. Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Fall, dass Ihr Antrag nicht auf Zuerkennung einer Aufwandsentschädigung in pauschalierter Form abzielt, sondern als ein Antrag auf Einzelbemessung zu werten ist und daher zu prüfen ist, ob 'Sonderverhältnisse' vorliegen. Wie bereits zuvor geprüft, liegen diese in Ihrem Fall nicht vor.
Tatsächlich beziehen Sie auf Grund der Bestimmung des § 20 GehG 1956 eine pauschalierte Aufwandsentschädigung im Ausmaß von EUR 32,80 monatlich und haben Sie nicht dargetan, dass dieser Aufwand durch das vom Dienstgeber laufend für diesen Zweck geleistete Pauschale nicht abgedeckt wird. Zudem unterscheidet sich Ihre Sachlage nicht wesentlich von der anderer Außendienstmitarbeiter, deren Anspruch auf Aufwandsentschädigung durch den pauschalierten Aufwandsersatz erfasst und abgedeckt ist.
Ein wie von Ihnen in Ihrer Stellungnahme geforderter Nachweis des Vorhandenseins von Fehlverrechnungen ist für die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht relevant.
Ihrer Einwendung, dass ein Schluss von fünf auf eigenen Wunsch ohne Dienstmobiltelefon ausgestatteten Prüfern auf Sie ins Leere gehe, ist nicht zu folgen. Dieser Schluss zeigt, dass die von Ihnen geltend gemachten Aufwendungen nicht notwendigerweise entstanden sind, da am Beispiel dieser fünf Prüfer nachvollziehbar ist, dass die ordnungsgemäße Erfüllung Ihrer Aufgaben ohne Verwendung eines privaten Dienstmobiltelefons jedenfalls möglich und zumutbar ist und die Aufwendungen keinesfalls über das Normalmaß hinausgehen.
2) Befolgung der Anordnung der Geschäftsleitung hinsichtlich der Nutzung des Dienstmobiltelefons
§ 44 BDG 1979 präzisiert die grundsätzlichen Pflichten des Beamten im Verhältnis zu seinem Vorgesetzten, zu nennen sind hier die Unterstützungs- und die Gehorsamspflicht. Hieraus ergibt sich eine allgemeine Pflicht zur Befolgung dienstlicher Anordnungen. Es muss dem freien und pflichtgemäßen Ermessen jedes Vorgesetzten überlassen bleiben, in welcher Weise er die für die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes erforderlichen Maßnahmen durchsetzen will. Der Beamte handelt pflichtwidrig, wenn er der dienstlichen Anordnung des Vorgesetzten nicht nachkommt, da die Gehorsamspflicht den persönlichen Belangen des nachgeordneten Beamten vorgeht.
Die Ablehnung der Weisung steht dem Beamten lediglich bei Unzuständigkeit des Anweisenden oder Strafgesetzwidrigkeit zu; dies traf im vorliegenden Fall nicht zu. Eine Widerspruchspflicht trifft den Beamten, wenn er die Weisung des Vorgesetzten aus einem anderen Grund für gesetzwidrig hält, wobei die Bedenken nicht mutwillig (z.B. unvertretbare Rechtsansicht des Beamten ) sein dürfen. Wartet der Beamte jedoch mehrere Monate mit den Einwendungen zu, kann er sich nicht mehr auf das Remonstrationsrecht berufen. Für das Vorliegen einer Widerspruchspflicht finden sich keine Anhaltspunkte. Sie haben in Ihrer Stellungnahme, Ihrer Berufung und Ihren vorangegangenen schriftlichen Einbringen immer wieder ausgeführt, dass Sie die Anordnung nicht befolgen würden, weil die 'Sinnhaftigkeit und die mit der Anordnung verbundenen Kosten/Nutzen' zu hinterfragen seien. Unzweckmäßige Weisungen begründen das Remonstrationsrecht nicht. Eine dienstliche Anordnung, die der Beamte für 'bloß unzweckmäßig' hält, hat er zwar zu befolgen, muss aber gleichzeitig seinem Vorgesetzten die Bedenken darlegen. Wird die dienstliche Anordnung des zuständigen Vorgesetzten trotz zunächst erhobener Einwände des (nachgeordneten) Beamten aufrechterhalten - wie in Ihrem Fall geschehen - ist sie, außer wenn die Voraussetzungen des § 20 Abs 1 Bundes-Verfassungsgesetz vorliegen, zu vollziehen (vgl. ). Eine Sachlichkeitsprüfung steht dem Beamten nicht zu.
Da Sie sich nach einiger Zeit weigerten, die besagte Anordnung zu befolgen, wurde Ihnen als Sanktion Ihr Dienstmobiltelefon entzogen. Sie brachten vor, dass es Ihnen nicht angenehm sei, zwei Mobiltelefone zu besitzen und dass Ihres Erachtens 'die Mitwirkungspflicht dort aufhört, wo die Sinnhaftigkeit einer Anordnung und die damit verbundenen Kosten/Nutzen zu hinterfragen seien' und die Vorgehensweise der Geschäftsleitung jeder rechtlichen Grundlage entbehre. Diese Ausführungen und jene betreffend die Anregung von Verwaltungsvereinfachungen und die Aufdeckung von den von Ihnen behaupteten Missständen in der Verwaltung sind als Bedenken betreffend der so genannten 'Unzweckmäßigkeit' der Weisung zu interpretieren und ist Ihre Weigerung, sich der besagten Anordnung zu unterwerfen, daher nicht gerechtfertigt und wurde Ihnen Ihr vom Dienstgeber zur Verfügung gestelltes Mobiltelefon (§ 80 BDG 1979) daher rechtmäßig entzogen.
Zu Ihrem Einwand, dass Sie seit monatlich auf Ihr privates Mobiltelefon, welches Sie zur Führung von Privatgesprächen nutzen würden, sowie auf Ihre Verzichtserklärung aus dem Jahre 2002 hinweisen würden und Ihr Dienstmobiltelefon daher lediglich für dienstlich veranlasste Gespräche genutzt werde, ist wie folgt auszuführen. Da Sie - Ihrer eigenen Angabe nach - mit dem Dienstmobiltelefon keine Privatgespräche führen würden, ist die Vorlage eines Einzelgesprächsnachweises zur Kontrolle der abgerechneten Gespräche nicht erforderlich und hätte Ihre Mitwirkungspflicht lediglich darin bestanden, die vorgelegte Dienstmobiltelefonrechnung mit dem Vermerk 'sachlich richtig' zu versehen und zu unterfertigen und ist Ihre Weigerung zur Mitwirkung hieran nicht gerechtfertigt.
Die von Ihnen zitierte Vorgehensweise eines anderen Vorstandes in Zusammenhang mit Dienstmobiltelefonrechnungen ist nicht beachtlich, da es hier lediglich um die Befolgung der für Sie verbindlichen Weisung geht."
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragte.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
§ 20 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54 in der Fassung der 24. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 214/1972 - GehG, lautet:
" Aufwandsentschädigung
§ 20. (1) Der Beamte hat Anspruch auf Ersatz des Mehraufwandes, der ihm in Ausübung des Dienstes oder aus Anlaß der Ausübung des Dienstes notwendigerweise entstanden ist."
§ 4 Z. 3 Reisegebührenvorschrift 1955 (RGV), BGBl. Nr. 133/1955, in der Fassung BGBl. Nr. 665/1994 lautet:
"§ 4. Bei Dienstreisen gebührt dem Beamten:
…
3. nachgewiesene Aufwendungen für dienstlich notwendige Tätigkeiten;
sie umfassen die zusätzlichen Kosten, die über die üblichen, mit der Durchführung einer Dienstreise verbundenen Aufwendungen hinaus entstehen, wie etwa Kosten für Ferngespräche oder für Telegramme oder für die Anfertigung von Kopien."
Unter dem Beschwerdegrund der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer geltend, es stehe außer Streit, dass die Außendiensttätigkeit zwangsläufig seine Erreichbarkeit erfordere und daher auch dienstlich veranlasste Gespräche zu führen seien. Strittig sei, ob im Sinne des § 20 GehG von der Notwendigkeit der privaten Mobiltelefonbenützung auszugehen sei. Die Behörde verneine dies und stehe auf dem Standpunkt, dass er an seinem Arbeitsplatz ein Festnetztelefon sowie Internet zur Verfügung habe und er sich nicht 40 Stunden pro Woche im Außendienst befinde. Die belangte Behörde gründe diese Ansicht speziell auch darauf, dass zur Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben der Einsatz seines Vermögens nicht zwingend erforderlich sei, da ein Diensthandy angeboten worden sei, dessen Verwendung er jedoch abgelehnt habe. Dabei werde ignoriert, dass er nicht nur eine große Umständlichkeit und ein gesundheitliches Risiko (Handystrahlung) bei Führung von zwei Mobiltelefonen geltend gemacht habe, sondern eben auch, dass er mangels Einzelgesprächsnachweisen die Telefonabrechnungen auf ihre sachliche Richtigkeit nicht überprüfen und somit auch nicht mit seiner Unterschrift bestätigen könne. Es lasse sich jedenfalls nicht die Schlussfolgerung der belangten Behörde ziehen, dass er aus Bequemlichkeit sein Privathandy benütze und auch der von ihm ins Treffen geführte § 4 Z. 3 RGV 1955 nicht zur Anwendung käme, da es sich bei den von ihm geltend gemachten Kosten nicht um die üblichen, mit der Durchführung einer Dienstreise verbundenen Aufwendung handle. Die belangte Behörde hätte die von ihm vorgelegten Kostenabrechnungen einer Prüfung unterziehen müssen und wäre dabei zum Ergebnis gelangt, dass durch die Verwendung des privaten Mobiltelefons mit der SIM-Karte eines günstigeren Betreibers einerseits die Kosten niedriger ausgefallen seien, als es bei Verwendung des Diensthandys der Fall gewesen wäre und andererseits die gesundheitliche Beeinträchtigung durch die Handystrahlung geringer sei.
Unter dem Beschwerdegrund der inhaltlichen Rechtswidrigkeit wird weiters ausgeführt, dass die nicht auszuschließende gesundheitliche Beeinträchtigung durch Handystrahlung sowie die Fürsorgepflicht des Dienstgebers die Ablehnung einer Naturalleistung im Sinne des § 20 Abs. 1 GehG rechtfertige, solange nicht restlos geklärt sei, ob und welche Auswirkungen Handystrahlungen auf den menschlichen Körper hätten.
Mit diesem Vorbringen wird keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. die Erkenntnisse vom , Zl. 2006/12/0171 = VwSlg 17303A/2007, vom , Zl. 85/12/0183, vom , Zl. 84/12/0160, und vom , Zl. 84/12/0125) ist der klaren Wortfassung des § 20 Abs. 1 GehG in der Fassung der 24. Gehalts-Novelle zu entnehmen, dass der Mehraufwand notwendigerweise entstanden sein muss. Bloß zweckmäßige Aufwendungen können daher aufgrund dieser Bestimmungen nicht abgegolten werden.
Ein Mehraufwand muss daher durch besondere dienstliche Gegebenheiten bedingt sein. Notwendigerweise entstanden im Sinne des § 20 Abs. 1 GehG ist ein Mehraufwand dann, wenn die ordnungsgemäße Erfüllung der dem Beamten zugewiesenen Aufgaben einen solchen Mehraufwand verursacht bzw. wenn ohne einen solchen Mehraufwand die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben nicht möglich wäre. Abhilfe durch den Dienstgeber durch Naturalbeistellung der notwendigen Mittel schließt einen Aufwandersatz aus (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2006/12/0171, sowie vom , Zl. 85/12/0183, und vom , Zl. 81/12/0076). Ein notwendigerweise entstandener Mehraufwand im Sinne des § 20 Abs. 1 GehG liegt auch dann vor, wenn die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben ohne Einsatz eines Vermögens des Beamten nicht zumutbar gewesen wäre (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis vom ).
Nach dieser Rechtsprechung ist ein Aufwandersatzanspruch des Beschwerdeführers ausgeschlossen. Im Beschwerdefall schaffte nämlich der Dienstgeber durch Naturalbeistellung eines Diensthandys Abhilfe und es wäre dem Beschwerdeführer auch zumutbar gewesen, das Diensthandy zu benützen. Der Beschwerdeführer hat schon deshalb keinen Anspruch auf Aufwandersatz, weil er sich weigerte, das Diensthandy zu übernehmen und zu benützen.
Zu einem anderen Ergebnis gelangt man auch nicht unter Berücksichtigung des Arguments des Beschwerdeführers, wonach ihm die Unterfertigung des Vermerks, die Handyrechnung sei sachlich richtig, mangels Einzelgesprächsnachweises nicht zumutbar gewesen sei, führt der Beschwerdeführer doch selbst aus, dass er Privatgespräche nicht vom Diensthandy geführt habe und führen würde. Nur darauf kam es aber dem Dienstgeber - auch für den Beschwerdeführer erkennbar - an. Im Übrigen wäre es dem Beschwerdeführer offen gestanden, die Weisung, den Richtigkeitsvermerk zu unterfertigen, als rechtwidrig oder nicht zu seinen Dienstpflichten zählend, zu bekämpfen. Diesfalls wäre ihm das Diensthandy auch nicht entzogen worden. Die Benützung des Diensthandys wäre ihm daher auch unter diesem Gesichtspunkt möglich und zumutbar gewesen.
Der Dienstgeber forderte auch nicht, dass der Beschwerdeführer zwei Handys mit sich führe, ob er das Einlegen einer anderen SIM-Karte für Privatgespräche in das Diensthandy geduldet hätte, war nicht Inhalt des Verwaltungsverfahrens. Das Mitführen eines zweiten Handys wäre jedenfalls eine nicht dem Dienstbetrieb zuzurechnende Entscheidung des Beschwerdeführers gewesen. Soweit der Beschwerdeführer erstmals in der Beschwerde behauptet, das Mitführen zweier Handys sei ihm solange nicht zuzumuten als nicht geklärt sei, ob von Mobiltelefonen gesundheitliche Beeinträchtigungen ausgingen, widerspricht dieses Vorbringen dem aus § 41 Abs. 1 VwGG abzuleitenden Neuerungsverbot.
Aus den bereits angestellten Erwägungen handelt es sich bei den dem Beschwerdeführer entstandenen Mobiltelefongebühren auch nicht um Aufwendungen für dienstlich notwendige Tätigkeiten im Sinne des § 4 Z. 3 RGV, wäre doch das Telefonieren mit dem Privathandy bei Verwendung des zur Verfügung gestellten Diensthandys nicht notwendig gewesen.
Die Beschwerde war daher schon aus diesen Erwägungen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am