VwGH vom 16.09.2009, 2008/09/0360
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des M N in W, vertreten durch DDr. Hans Rene Laurer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Wollzeile 6-8/47, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom , Zl. 90,91,95/41-DOK/00, betreffend Disziplinarstrafe der Entlassung, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird in seinem Strafausspruch wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Im Übrigen wird die Beschwerde unbegründet abgewiesen.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Zur Vorgeschichte wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die den Beschwerdeführer betreffenden hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2002/09/0057, sowie vom , Zl. 2006/09/0002, verwiesen.
Mit dem nunmehr im dritten Rechtsgang ergangenen angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen das Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Finanzen, Senat 10, vom (das im Kopf des angefochtenen Bescheides wiedergegebene Entscheidungsdatum ist jenes der Verkündung, nicht der Ausfertigung) gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 105 Z. 1 BDG abgewiesen und dieses erstinstanzliche Disziplinarerkenntnis in den Schuldsprüchen zu Punkt A.a.), B) und C) infolge Verstoßes gegen § 43 Abs. 1 BDG (Spruchpunkt A.a.)) und § 43 Abs. 2 BDG (in allen Spruchpunkten) sowie im Umfang der Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung bestätigt.
In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach umfangreicher Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens und zum Teil wörtlicher Wiedergabe der hg. Vorentscheidungen sowie Zitierung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des BDG und des UStG sowie der Dienstanweisung für die Zollämter (DAZ), GZ Z 062/2-III/2/85, zur Bestätigung des Schuldspruches zu Spruchpunkt A.a.) des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses wie folgt aus (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Wie bereits im Disziplinarerkenntnis vom , GZ 90,91,95/6,5-DOK/00, ausgeführt, wird der in Spruchpunkt A.a) angeführte Sachverhalt in seiner Berufung vom Beschuldigten dem Grunde nach nicht bestritten. Nach seinen eigenen Ausführungen war dem Beschuldigten auch bewusst, dass bei den hier in Rede stehenden Ausfuhren statt der häufig (wenn vielleicht auch nicht immer) verwendeten U 34-Formulare die Formulare ZA 58 zu verwenden gewesen wären. Dass statt der richtigerweise zu verwendenden ZA 58- Formulare U 34-Formulare verwendet wurden, ist durch die Aktenlage belegt.
Weiters gibt der Beschuldigte selbst zu, die Identität von Personen, die J. mit einem Kleinbus zur Grenze gebracht hatte, mehrmals nicht überprüft zu haben (laut Verhandlungsschrift vom hat der Beschuldigte die Identität der ausreisenden Personen laut eigener Aussage nie kontrolliert) und nur stichprobenartig Kontrollen der Personen- und Warenidentitäten durchgeführt zu haben. In der vor der DOK am durchgeführten Verhandlung hat der Beschuldigte dieses Vorbringen zwar relativiert und das Vorliegen dieser Dienstpflichtverletzung bestritten, doch sieht sich der erkennende Senat der DOK außerstande, diesen Ausführungen des Beschuldigten zu folgen. Nach Auffassung des erkennenden Senates der DOK liegt die Dienstpflichtverletzung gemäß Spruchpunkt A.a) vor.
Was die vorgeschriebene Überprüfung der Personenidentität des auf dem jeweiligen Formular angeführten Abnehmers (der ausführenden Person) anhand der Vorlage der Reisepässe der Reisenden betrifft, gelangt der erkennende Senat aufgrund des in der mündlichen Verhandlung vor der DOK am durchgeführten Ermittlungsverfahrens zu dem Ergebnis, dass der Beschuldigte während der hier in Rede stehenden Zeiträume dieser ihn gemäß den Punkten 9.1.2. Z 2 und . der DAZ getroffen habenden dienstlichen Verpflichtung nicht in allen Fällen ordnungsgemäß, dh hinsichtlich jeder einzelnen Ausfuhr (der im Einleitungsbeschluss vom genannten ungarischen Abnehmer) nachgekommen ist.
Mit diesem Vorgehen hat der Beschuldigte als Zollwachebeamter versagt, weil er in Kenntnis der Höhe des Wertes der ausgeführten Parfümeriewaren (des ATS 11.500,-- übersteigenden Warenwertes) bewusst zuließ, dass ein für derartige Fälle nicht vorgesehenes Formular verwendet wurde und darauf die Ausfuhr der angegebenen Waren und die Identität der angeführten Abnehmer bestätigte, ohne sich in jedem Einzelfall vom tatsächlichen Zutreffen der gemachten Angaben (Identität der Ausführenden sowie der ausgeführten Waren) zu überzeugen. Ob die bloß stichprobenweise Kontrolle in derartigen Fällen der Übung des normalen Betriebes beim Zollamt Klingenbach entsprach, ist schon deshalb rechtlich unerheblich, weil eine Überprüfung der Übereinstimmung der im Formular angeführten und der tatsächlich letztlich ausgeführten Waren im Umfang einer 'Besichtigung' sowie der Identität der angeführten Abnehmer mit den mit den Waren ausreisenden Personen (Touristen) zweifellos stets zu den Voraussetzungen und Erfordernissen für die Verwendung des Formulars U 34 gehörte, auch wenn eine diesbezügliche Dienstanweisung möglicherweise nicht existierte (vgl. auch die Aussage des Zeugen G. in der mündlichen Verhandlung vor der erstinstanzlichen Disziplinarkommission)."
Die Bestätigung des Schuldspruches zu Spruchpunk C) des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses begründete die belangte Behörde wie folgt:
"Wie bereits im Disziplinarerkenntnis der DOK vom , GZ 90,91,95/6,5-DOK/00, ausgeführt, bestreitet der Beschuldigte die Anstiftung seines Kollegen in seiner Berufung nicht konkret und setzt diesem Schuldspruch kein substantiiertes Vorbringen entgegen, sondern räumt vielmehr selbst ein, er habe sich an seinen Kollegen gewandt, um ihn um die Nichtverständigung der ungarischen Behörden im Hinblick auf J. und I. zu ersuchen. Richtig ist, wie der VwGH in seinem Erkenntnis vom , 2002/09/0057, ausführt, dass der Beschuldigte 'in seiner Berufung .. bloß eingeräumt, seinen Kollegen K. um die Unterlassung der Information der ungarischen Behörden ersucht zu haben, nicht aber, ihn darum ersucht zu haben, U 34-Formulare amtsmissbräuchlich zu verwenden.'
Der anlässlich der mündlichen Verhandlung vor der erstinstanzlichen Disziplinarkommission am aufgenommenen Verhandlungsschrift ist die Aussage des Kollegen zu entnehmen, der Beschuldigte sei im Jahre 1995 zu ihm gekommen und habe gefragt, ob er U 34-Formulare ausstellen bzw. für den Export von Parfümeriewaren abstempeln würde. In der Folge sei es zu einem Treffen mit J. gekommen. Der Beschuldigte habe dafür auch kleine Geschenke versprochen (AS 207). Diese Aussage des Kollegen deckt sich auch mit seiner niederschriftlichen Aussage vom vor dem BMI-EBT.
Der Beschuldigte hat auch in der Berufungsverhandlung vor der DOK am nicht bestritten, mit dem Ersuchen an seinen Kollegen herangetreten zu sein, die ungarischen Zollbehörden bei Exporten von J. und I. nicht zu verständigen, wozu die DOK in ihrem Disziplinarerkenntnis vom , GZ 90,91,95/28-DOK/00, bereits festgehalten hat, dass dies 'an sich schon keine für den Beschuldigten günstigere Beurteilung nach sich ziehen könnte'. Nicht geht der erkennende Senat der DOK jedoch nunmehr davon aus, der Beschuldigte habe seinen Kollegen darüber hinaus ersucht, in diesen Fällen vorschriftswidrig U 34- Formulare abzustempeln oder andere weitergehende Handlungen (als die Unterlassung der Information der ungarischen Behörden) zu setzen. In diesem Sinne ist auch Spruchpunkt C) des in Berufung gezogenen Disziplinarerkenntnisses zu verstehen, der dem angestifteten Kollegen ohnehin kein weitergehendes Handeln oder dem Beschuldigten eine Anstiftung zu einem derartigen weitergehenden Handeln, als dem Beschuldigten unter den Spruchpunkten A.a.) und B) vorgeworfen wird, anlastet (arg.:
'bei der Erteilung von Ausfuhrbescheinigungen entsprechend der Darstellung in den Abschnitten A und B so vorging wie er selbst').
Mit diesem Ersuchen hat der Beschuldigte aber - ebenfalls, wie zu Spruchpunkt B) - schuldhaft eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG begangen, weil ein solches Vorgehen (nämlich das Ersuchen durch einen Zollwachebeamten, die Hinterziehung von Abgaben in Ungarn mit Hilfe der Unterlassung der relevanten Informationsübermittlung zu erleichtern) zweifellos geeignet ist, das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Aufgabenerfüllung durch den Beschuldigten zu beeinträchtigen, betrifft dieses doch den Kernbereich seiner dienstlichen Aufgaben als Zollwachebeamter."
Im Rahmen der Ausführungen zur Strafbemessung zitiert die belangte Behörde umfangreich aus dem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom , Zl. 2005/09/0115, und fügt sodann in eigenen Überlegungen sachbezogen aus, zutreffender Weise sei das Verhalten des Beschwerdeführers, der auf Grund seiner beruflichen Funktion dazu berufen gewesen wäre, derartigen Verhalten von ausländischen Abnehmern entgegen zu treten und es nicht zu unterstützen und zu erleichtern, von der erstinstanzlichen Disziplinarkommission als Dienstpflichtverletzung im Sinne des § 43 Abs. 1 und 2 BDG gewertet worden, da dieses Verhalten jedenfalls geeignet sei, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Dienstverrichtung des Beschwerdeführers nachhaltig zu erschüttern. Es sei daher auch von der Notwendigkeit einer zusätzlichen disziplinären Bestrafung des Beschwerdeführers und somit von einem disziplinären Überhang im Sinne des § 95 Abs. 1 und Abs. 3 BDG auszugehen gewesen.
Bereits das in Rechtskraft erwachsene Fehlverhalten zu Spruchpunkt B) des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses habe eine schwere Beeinträchtigung der Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben durch ihn bewirkt. Angesichts der besonderen Schwere dieser disziplinarrechtlich erheblichen Dienstpflichtverletzung sei mit der Verhängung einer empfindlichen Disziplinarstrafe vorzugehen gewesen. Hinsichtlich dieses Punktes habe die belangte Behörde in ihrem Erkenntnis vom eine Disziplinarstrafe der Geldstrafe in Höhe von drei Monatsbezügen als schuld- und tatangemessen erachtet. Auch der nunmehr erkennende Senat der belangten Behörde schließe sich dieser Einschätzung an, zumal dem Beschwerdeführer klar gewesen sei, dass die beiden namentlich genannten Ungarn Parfümeriewaren nach Ungarn zu schmuggeln versucht hätten und die verfahrensgegenständliche Vorgangsweise lediglich diesem Zwecke hätte dienen sollen. Wenn der Beschwerdeführer dennoch während eines Zeitraumes von 19 Monaten nicht nur die unter Spruchpunkt A.a.) des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses beschriebene formlose Abwicklung von Abfertigungsmodalitäten toleriert habe und die U 34- Formulare abgestempelt, sondern den beiden genannten Exporteuren sogar zugesichert habe, er werde die Kollegen der ungarischen Zollverwaltung von den in Rede stehenden Aus- bzw. Einfuhren nicht verständigen und dieses Versprechen auch in der Folge eingehalten habe, habe er jedenfalls als Zollwachebeamter im Wesenskern seines dienstlichen Aufgabengebietes gröblichst versagt, das Vertrauen seines Dienstgebers missbraucht und das Ansehen der österreichischen Zollverwaltung in der Bevölkerung und im Ausland geschädigt. Dass es sich bei der Republik Ungarn um einen Nachbarstaat handle, tue dem Umstand keinen Abbruch, dass davon die ureigensten dienstlichen Aufgaben und Pflichten eines österreichischen Zollwachebeamten betroffen worden seien. Ohne jeden Zweifel habe der Beschwerdeführer durch dieses Verhalten wissentlich und somit vorsätzlich den Tatbestand einer Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG erfüllt.
Als erschwerend erachtete die belangte Behörde, das Hinzutreten der unter Spruchpunkten A.a.) und C) beschriebenen Fehlverhalten. Das zu allen Spruchpunkten festgestellte Gesamtverhalten des Beschwerdeführers habe das von seinem Dienstgeber bzw. der Allgemeinheit/Öffentlichkeit entgegengebrachte Vertrauen gröblich verletzt und damit gegen die ihm auferlegten Dienstpflichten in schwerwiegender Weise verstoßen. Der Unrechtsgehalt der dem Beschwerdeführer angelasteten Dienstpflichtverletzungen sei als überaus schwerwiegend einzustufen. Sodann kam die belangte Behörde nach wörtlichen Zitaten aus dem hg. Erkenntnis des verstärkten Senates vom , Zl. 2005/09/0115, zu dem Schluss, in Abwägung der Erschwerungsgründe, nämlich des Hinzutretens der Schuldsprüche in den Anschuldigungspunkten A.a.) und C), des Ersuchens an seinen Kollegen, "welches diesen in eine überaus missliche Lage gebracht habe", des langen Tatzeitraumes (19 Monate) und des Umstandes, dass die in Rede stehende pflichtwidrige Zusicherung gegenüber mehr als einem ausländischen Abnehmer gemacht worden sei, sei nur die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung gemäß § 92 Abs. 1 Z. 4 BDG tat- und schuldangemessen, trage der Schwere der Dienstpflichtverletzung in adäquater Weise Rechnung und erscheine zudem im Hinblick auf die spezial- und generalpräventiven Aspekte der Disziplinarstrafe notwendig, um nicht nur den Beschuldigten in Hinkunft von weiteren Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, sondern auch gegenüber anderen Beamten eine Warnfunktion hinsichtlich der Begehung vergleichbarer dienstlicher Verfehlungen zu erfüllen. Die Dienstpflichtverletzungen in ihrer Gesamtheit stellten eine derart schwerwiegende Beeinträchtigung des Dienstbetriebes und auch des korrekten Verhaltens gegenüber der Kollegenschaft und der Allgemeinheit dar, dass infolge dessen von einer zukünftigen korrekten Amtsführung des Beschwerdeführers nicht mehr habe ausgegangen werden können (negative Zukunftsprognose und somit spezialpräventive Notwendigkeit des Ausspruches der Disziplinarstrafe der Entlassung).
Als mildernd berücksichtigte die belangte Behörde die dem Beschwerdeführer ausgestellte hervorragende Dienstbeschreibung, seine bisherige disziplinarrechtliche Unbescholtenheit, sein Geständnis und den daraus resultierenden Beitrag zur Wahrheitsfindung, die im zu Grunde liegenden Zeitraum an der Dienststelle des Beschwerdeführers im Hinblick auf den Andrang an ausländischen Abnehmern herrschende Personalknappheit und den daraus resultierenden Zeitdruck bei der Diensterbringung sowie den Umstand, dass durch das Fehlverhalten des Beschwerdeführers der Republik Österreich kein Schaden entstanden sei. Allfällige weitere Milderungsgründe seien nicht erkennbar gewesen.
Die schwerste Disziplinarstrafe sei zwar nur dann zu verhängen, wenn keine andere Strafart der Schwere der erwiesenen Dienstpflichtverletzungen und den angestellten spezialpräventiven Erwägungen entspreche, dennoch sei mit Entlassung vorzugehen gewesen, weil sich der Beschwerdeführer durch die im Kernbereich seiner dienstlichen Aufgaben zahlreichen Dienstpflichtverletzungen - wie bereits mehrfach umschrieben - für den öffentlichen Dienst "untragbar" (!) gemacht und das Vertrauensverhältnis zwischen sich und seinem Dienstgeber sowie das Vertrauen der Allgemeinheit in seine korrekte Pflicht gemäß der Diensterfüllung zerstört habe. Da die Fortsetzung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses unter diesen Umständen nicht möglich sei, müsse der Beschwerdeführer in Kauf nehmen, dass dies zur Auflösung seines Dienstverhältnisses führen müsse. Sodann fügte die belangte Behörde Folgendes an:
"Zur Strafbemessung durch das LG Eisenstadt ist in diesem Zusammenhang auszuführen, dass sich die in § 95 Abs. 2 BDG normierte Bindungswirkung eines Strafurteils nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl. ) nicht auf die Strafbemessung durch das Strafgericht bezieht. Auch wenn das Strafgericht keine Strafe verhängt hat, die zum Amtsverlust gemäß § 27 StGB führt, sind die Disziplinarbehörden somit nicht gehindert, aus eigenem Ermessen die für die disziplinarrechtliche Ahndung der in Rede stehenden Dienstpflichtverletzungen aus disziplinarrechtlicher Sicht angemessene Disziplinarstrafe, also auch die Disziplinarstrafe der Entlassung, zu verhängen (vgl. ; , 93/09/0391)."
Im Übrigen sah sich die belangte Behörde zu einem - nichtentscheidungsrelevanten - obiter dictum veranlasst.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend gemacht werden.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand, sondern beantragte lediglich die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Der Beschwerdeführer rügt zunächst unter verschiedenen Gesichtspunkten, dass die belangte Behörde sich beweiswürdigend und rechtlich wertend auf die Ergebnisse der im erstinstanzlichen Verfahren vor der Disziplinarkommission durchgeführten mündlichen Verhandlung gestützt habe, über welche das Protokoll den Anforderungen der §§ 14f AVG nicht entspreche, weil es ein unentwirrbares mixtum compositum enthalte. Tatsächlich habe die belangte Behörde keine eigenen Beweiserhebungen durchgeführt. Insbesondere bleibe auch die von ihr getroffene Feststellung ohne Begründung, der Beschwerdeführer habe bewusst gehandelt. Unberücksichtigt sei auch geblieben, dass hinsichtlich der Verwendung des Formulars U 34 eine Dienstanweisung nicht existiert habe.
Stütze sich die belangte Behörde hinsichtlich der dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemachten Dienstpflichtverletzungen allein auf das Protokoll über die Disziplinarverhandlung vor der erstinstanzlichen Disziplinarkommission, verletze sie den Unmittelbarkeitsgrundsatz.
Zur subjektiven Tatseite habe die belangte Behörde keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen; gehe sie in Analogie zu § 5 VStG von einer "Beweislastumkehr" aus, sei darauf zu verweisen, dass diese Bestimmung im Disziplinarverfahren keine Anwendung zu finden habe.
Der Beschwerdeführer verweist auch darauf, dass er mit dem rechtskräftig gewordenen Urteil des LG Eisenstadt, 15 Vr 400/94, Hv 9/98 vom , rechtskräftig wider die gegen ihn erhobenen Vorwürfe freigesprochen worden sei und schon aus diesem Grunde weder eine Bindung an Feststellungen aus dem strafgerichtlichen Verfahren noch ein "disziplinärer Überhang" im Sinne des § 95 Abs. 3 BDG 1979 vorliegen könne.
Hinsichtlich der Strafbemessung rügt der Beschwerdeführer, die belangte Behörde habe entgegen dem ausdrücklichen Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes in seinem zuletzt ergangenen aufhebenden Erkenntnis vom , Zl. 2006/09/0002, den seit dem Beginn der angenommenen Dienstpflichtverletzung verstrichenen Zeitraum unberücksichtigt gelassen.
Im Übrigen verwies der Beschwerdeführer darauf, dass das gesamte Verfahren bisher annähernd 12 Jahre gedauert habe.
Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer eine teilweise Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.
Da mit dem hg. Erkenntnis vom , Zl. 2002/09/0057 die Beschwerde gegen den Schuldspruch zu Punkt B) gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abgewiesen worden war, war dieser Schuldspruch bereits in Rechtskraft erwachsen. Die neuerliche Aufnahme dieses Spruchpunktes in das vorliegende Disziplinarerkenntnis erweist sich aus diesem Grunde zwar als rechtswidrig, doch wurde der Beschwerdeführer dadurch in keinem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt.
Nicht Recht zu geben ist ihm ferner, insoweit er die Ansicht vertritt, durch Überschreitung der in § 114 Abs. 3 Z. 2 BDG 1979 bezeichneten Frist sei eine Bestrafung unzulässig geworden. Nach dieser Bestimmung ist das Disziplinarverfahren weiterzuführen und in erster Instanz binnen sechs Monaten abzuschließen, nachdem das Strafverfahren nach der StPO oder das verwaltungsbehördliche Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen oder, wenn auch nur vorläufig, eingestellt worden ist. Der Beschwerdeführer war mit Urteil des LG Eisenstadt vom von dem wider ihn erhobenen Vorwurf, durch das hier gegenständliche Verhalten gegen § 302 StGB verstoßen zu haben, rechtskräftig freigesprochen worden, nachdem seiner Nichtigkeitsbeschwerde gegen das zunächst verurteilende Erkenntnis des LG Eisenstadt vom mit welches der Disziplinarkommission am zugestellt wurden, Folge gegeben worden war. Wann dieses freisprechende Urteil des LG Eisenstadt vom der Disziplinarbehörde zur Kenntnis gelangte, ist nicht aktenkundig, spätestens geschah dies jedoch mit Zustellung der Disziplinaranzeige vom , nämlich am . Der Schuld- und Strafausspruch durch die Disziplinarkommission erfolgte durch Verkündung im Anschluss an die von dieser Behörde durchgeführte Verhandlung am . Damit besteht zwar die Möglichkeit, dass die sechsmonatige Frist des § 114 Abs. 3 BDG 1979 bereits abgelaufen gewesen sein könnte, dies allein würde aber das erstinstanzliche Disziplinarerkenntnis noch nicht rechtswidrig machen, weil es sich bei dieser Frist nicht um eine (Strafbarkeits-)Verjährungsfrist (diese ist in § 94 BDG 1979 taxativ geregelt), sondern lediglich um eine Ordnungsvorschrift handelt, deren Missachtung sanktionslos bleibt (vgl. dazu auch Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten3, S. 369). Auf den Inhalt des Disziplinarverfahrens erster Instanz hat diese Bestimmung keinen Einfluss.
Als im Ergebnis unberechtigt erweist sich auch der Vorwurf des Beschwerdeführers, die belangte Behörde habe ihre Feststellungen allein auf das Protokoll über die von der Disziplinarkommission durchgeführte mündliche Verhandlung gestützt, welches nicht den Erfordernissen des § 14 Abs. 2 AVG entspreche.
Gemäß § 124 Abs. 13 BDG 1979 ist über die mündliche Verhandlung eine vom Vorsitzenden und vom Schriftführer zu unterfertigende Verhandlungsschrift aufzunehmen. Sie ist vor der Beratung des Senates zu verlesen, wenn die Parteien nicht darauf verzichtet haben. Wird gegen die Aufnahme der Verhandlungsschrift in Kurzschrift oder auf Schallträger kein Einwand erhoben, so ist dies zulässig. Vor der Beratung des Senates ist die in Kurzschrift aufgenommene Verhandlungsschrift zu verlesen oder es ist die Aufnahme des Schallträgers wiederzugeben, wenn die Parteien nicht darauf verzichtet haben. Aufnahmen in Kurzschrift oder auf Schallträger sind spätestens binnen einer Woche in Vollschrift zu übertragen. Der Schallträger ist mindestens drei Monate ab der Übertragung aufzubewahren.
Nach Abs. 14 dieser Gesetzesbestimmung sind Einwendungen wegen behaupteter Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Verhandlungsschrift bis spätestens unmittelbar nach der Verlesung (Wiedergabe) zu erheben. Wenn den Einwendungen nicht Rechnung getragen wird, sind diese in die Verhandlungsschrift als Nachtrag aufzunehmen. Die Verkündung des Erkenntnisses gemäß Abs. 12 ist am Ende der Verhandlungsschrift zu protokollieren. Auf die Verhandlungsschrift ist § 14 Abs. 3, 4 letzter Satz und 5 AVG nicht anzuwenden.
Aus der soeben zitierten Bestimmung ergibt sich sohin, dass der in der Beschwerde enthaltene Verweis auf § 14 AVG im vorliegenden Disziplinarverfahren unzutreffend ist. Richtig ist allerdings, dass weder auf der handschriftlichen Mitschrift noch der maschinschriftlichen Übertragung des Protokolls über die Verhandlung der Disziplinarkommission vom die Unterschrift des Verhandlungsleiters aufscheint, sondern offensichtlich nur jene des Schriftführers enthalten ist; es ist aber weder den Beschwerdeausführungen noch sonst erkennbar, welchen Rechtsnachteil der Beschwerdeführer durch diesen Umstand erlitten haben könnte. Infolge dieses Mangels weist diese Niederschrift zwar nicht die Richtigkeitsvermutung des § 292 Abs. 1 ZPO iVm § 47 AVG und § 105 BDG 1979 auf; doch bestehen keine Bedenken, wenn die belangte Behörde diese Niederschrift im Rahmen ihrer freien Beweiswürdigung zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes herangezogen hat. Insoweit er sich über ein "Wirrwarr von Äußerungen" in dem über diese Verhandlung aufgenommenen Protokoll beschwert, ist ihm auch entgegen zu halten, dass entgegen seinen Behauptungen aus der Verhandlungsschrift vom bei verständiger Lesart mit aller gebotenen Klarheit hervorgeht, von wem welche Fragen an wen gestellt und von wem sie beantwortet wurden, sodass der Gang des Verfahrens daraus zu verfolgen ist. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer selbst ein (erfolgloses) Vorgehen nach § 124 Abs. 14 erster und zweiter Satz BDG 1979 in keinem Verfahrensstadium behauptet.
Der Beschwerdeführer rügt auch im Ergebnis zu Unrecht, die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung habe sich ausschließlich und unter Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes auf Angaben in der von der Disziplinarkommission durchgeführten mündlichen Verhandlung vom , nicht aber auf die Ergebnisse der von ihr selbst abgehaltenen Verhandlung gestützt. Eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes liegt nicht vor, zumal in der von der belangten Behörde durchgeführten Verhandlung nicht nur das Ergebnis des strafgerichtlichen Verfahrens, sondern auch der bisherige Gang des Disziplinarverfahrens vorgetragen worden waren und damit gemäß § 126 Abs. 1 BDG 1979 zum Gegenstand des Disziplinarerkenntnisses gemacht werden durften. Dass der Beschwerdeführer tatsächlich keine regelmäßige Identitätskontrollen der ausführenden Personen vorgenommen hat, bestritt er ja auch in dieser Verhandlung nicht. Bereits in ihrem Bescheid vom (verkündet am , so zitiert im Vorerkenntnis Zl. 2006/09/0002) war die belangte Behörde auf Grund der Ergebnisse der von ihr durchgeführten mündlichen Verhandlung zu der Feststellung gelangt, dass der Beschwerdeführer "während der hier in Rede stehenden Zeiträume dieser ihn gemäß den Punkten 9.1.2. Z. 2 und . der DAZ getroffen habenden dienstlichen Verpflichtung nicht in allen Fällen ordnungsgemäß, das heißt hinsichtlich jeder einzelnen Ausfuhr (der im Einleitungsbeschluss vom genannten ungarischen Abnehmer) nachgekommen sei". Nur dieses Verhalten war und ist Gegenstand der disziplinären Beurteilung in Bezug auf den Schuldspruch zu Punkt A.a.). Wiederholte die belangte Behörde in ihrem nunmehr vorliegenden Bescheid diese Feststellung mit der Begründung, sie könne den "relativierenden" Angaben des Beschwerdeführers, welche er in der von ihr abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung zur Darstellung gebracht hatte, nicht folgen, so erweist sich diese Würdigung im Lichte der bisherigen Verfahrensgeschehnisse als gerade noch ausreichend.
Stellt der Beschwerdeführer die von der belangten Behörde angenommene Verschuldensform der "Wissentlichkeit" in Frage, ist er darauf zu verweisen, dass er in der von der belangten Behörde durchgeführten Verhandlung vom mehrfach betonte, er habe einem der Ungarn "genau erklärt, wo die Wertgrenzen lägen, was hinsichtlich der Abnehmer und der Versender zu beachten sei". Dass ferner die belangte Behörde sein Verschulden in Analogie zu § 5 Abs. 1 VStG angenommen hätte, ist unzutreffend, zumal im angefochtenen Bescheid keinerlei Hinweis darauf zu entnehmen ist, dass dies der Fall gewesen wäre. Auf diese Ausführungen war daher nicht näher einzugehen.
Unzutreffend ist die Behauptung, die belangte Behörde selbst habe keine weiteren Erhebungen gepflogen. Abgesehen davon, dass die belangte Behörde mit der Durchführung der mündlichen Berufungsverhandlung ihrer Pflicht zur unmittelbaren Wahrheitsfindung im Sinne des § 124 Abs. 1 BDG 1979, insbesondere durch Vernehmung der vom Beschwerdeführer beantragten Entlastungszeugen und Anhörung eines Sachverständigen aus dem Gebiet des Zollrechtes sachgerecht nachgekommen ist, führt er selbst nicht aus, welche weiteren Erhebungen zu einem für ihn günstigeren Ergebnis hätten führen können. Verfahrensfehler der Behörde führen nämlich nur dann zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG, wenn die Behörde bei deren Unterbleiben zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Diese Relevanz des Verfahrensverstoßes darzutun, ist Sache des Beschwerdeführers. Er hat durch konkretes tatsächliches Vorbringen in der Beschwerde anzuführen, zu welchem anderen Ergebnis die belangte Behörde bei Einhaltung der Verfahrensvorschriften hätte kommen können. Der Beschwerdeführer zeigt daher mit der bloßen Behauptung eines Verfahrensmangels dessen Relevanz nicht auf (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2003/03/0055, mwN).
Die Beschwerde erweist sich daher hinsichtlich der Bekämpfung der (verbliebenen) Schuldsprüche als unbegründet, weshalb sie in diesem Umfange gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.
Hinsichtlich der Strafbemessung allerdings erweist sie sich als berechtigt. Die dargelegten Strafbemessungsgründe der belangten Behörde vermögen angesichts der Schwere der verbleibenden Schuldsprüche den Ausspruch der Entlassung nicht zu tragen.
Zunächst verweist der Beschwerdeführer zutreffend darauf, dass er mit dem rechtskräftig gewordenen Urteil des LG Eisenstadt, 15 Vr 400/94, Hv 9/98 vom , rechtskräftig wider die gegen ihn erhobenen, mit den disziplinarrechtlich relevanten Tathandlungen identen Vorwürfen freigesprochen worden war und schon aus diesem Grunde weder eine Bindung an Feststellungen aus dem strafgerichtlichen Verfahren noch ein "disziplinärer Überhang" im Sinne des § 95 Abs. 3 BDG 1979 vorliegen kann. Insoweit sich also die belangte Behörde auf die Bestimmung des § 95 Abs. 2 BDG 1979 und eine sich daraus ergebende Bindungswirkung stützt und von einem "disziplinären Überhang" spricht, erweist sich die Begründung der ausgesprochenen Disziplinarstrafe als rechtswidrig.
Im Weiteren hat die belangte Behörde zwar zutreffend auf das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom , Zl. 2005/09/0115, verwiesen, mit welchem von dem in der früheren Judikatur entwickelten "Untragbarkeitsgrundsatz" abgegangen wurde. Zur Verdeutlichung des zitierten Erkenntnisses soll nochmals betont werden, dass § 93 Abs. 1 erster Satz BDG 1979 die Schwere der Dienstpflichtverletzung als "Maß für die Höhe der Strafe" festlegt, sie hat aber nicht alle zu berücksichtigenden Kriterien in ihre Überlegungen zur Strafbemessung einbezogen. Dieser Maßstab richtet sich nach dem Ausmaß der Schuld im Sinne der "Strafbemessungsschuld" des Strafrechtes. Für die Strafbemessung ist danach sowohl das objektive Gewicht der Tat maßgebend wie auch der Grad des Verschuldens (vgl. die ErläutRV zur Vorgängerbestimmung des § 93 BDG 1979 im BDG 1977, 500 BlgNR 14. GP 83). Das objektive Gewicht der Tat (der "Unrechtsgehalt") wird dabei in jedem konkreten Einzelfall - in Ermangelung eines typisierten Straftatbestandskatalogs im Sinne etwa des StGB - wesentlich durch die objektive Schwere der in jedem Einzelfall konkret festzustellenden Rechtsgutbeeinträchtigung bestimmt. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass bei Beurteilung der Schwere einer Dienstpflichtverletzung gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 als gravierend ins Gewicht fällt, wenn ein Beamter durch die ihm vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen gerade jene Werte verletzt, deren Schutz ihm in seiner Stellung oblag (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2000/09/0021). An dieser Auffassung hat sich auch durch das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom , Zl. 2005/09/0115, nichts Grundsätzliches geändert. Hinsichtlich des Grades des Verschuldens ist nach dem gemäß § 93 Abs. 1 dritter Satz BDG 1979 zu berücksichtigenden § 32 StGB darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen können.
Für die Strafbemessung im engeren Sinn ist weiters zu prüfen, inwieweit eine Disziplinarstrafe erforderlich ist, um den Täter von der weiteren Begehung von Dienstpflichtverletzungen abzuhalten; ferner sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe im Sinne der §§ 33 ff StGB zu berücksichtigen, die nicht die Tatbegehungsschuld betreffen, also im Zeitpunkt der Tatausübung noch nicht vorhanden waren, wie etwa die seither verstrichene Zeit, Schadenswiedergutmachung oder das reumütige Geständnis. Wiegt die Dienstpflichtverletzung besonders schwer - insbesondere unter Berücksichtigung des objektiven Unrechtsgehalts der Tat - so kann von der Verhängung einer hohen (der höchsten) Disziplinarstrafe allerdings nur abgesehen werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen oder wenn keine spezialpräventiven Gründe die Verhängung einer Strafe in diesem Ausmaß gebieten. Die spezialpräventive Erforderlichkeit einer (der disziplinarrechtlichen Tatschuld angemessenen) schweren Disziplinarstrafe ist nicht erst dann anzunehmen, wenn sich die Aussichten auf ein künftiges Unterbleiben von Dienstpflichtverletzungen - bei Beschränkung auf eine mildere Strafe - in einer vagen Hoffnung erschöpfen, und wird umgekehrt nicht nur bei besonderer Gewähr dafür zu verneinen sein. Abzustellen ist auf einen dazwischen liegenden Maßstab einer begründeten Wahrscheinlichkeit. Dabei ist freilich eine Entlassung schon nach der ersten schweren Dienstpflichtverletzung nicht ausgeschlossen, wenn auf Grund ihrer Eigenart und der Persönlichkeit des Täters die Wahrscheinlichkeit besteht, dass dieser im Falle einer geringeren Sanktion weitere Dienstpflichtverletzungen begehen werde.
Die Behörde hat sich in ihrer Bescheidbegründung mit den oben dargestellten Bemessungskriterien zwar inhaltlich auseinandergesetzt, sie hat aber insbesondere im Rahmen der Prüfung des Grades des Verschuldens im oben dargelegten Sinn unter Berücksichtigung der Ausführungen der in der Verhandlung vom von ihr vernommenen Zeugen und der Ausführungen des Sachverständigen unberücksichtigt gelassen, inwieweit auch im vorliegenden Fall gesagt werden kann, dass die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen können.
Sowohl aus den Angaben des Beschwerdeführers, aus jenen seines ehemaligen Vorgesetzten G. als auch aus den Ausführungen des Sachverständigen ist zu entnehmen, dass die vom Beschwerdeführer gehandhabte Vorgehensweise im Hinblick auf den mit der Ost-Erweiterung einhergehenden Reiseansturm (wenn auch rechtswidrig, so doch) üblich und "Gepflogenheit" der Dienststelle des Beschwerdeführers gewesen sein kann und es eine explizite Dienstanweisung zur richtigen Vorgehensweise nicht gegeben hat. Bildet dies auch keinen Rechtfertigungsgrund (siehe das hg. Vorerkenntnis vom , Zl. 2006/09/0002), so ist es doch zu berücksichtigen, dass diese Situation einem Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund zumindest nahe kam (§ 34 Abs. 1 Z. 11 StGB). Auch ihre Ausführungen zur spezialpräventiven Gebotenheit der strengsten der Disziplinarstrafe vermögen nicht zu überzeugen. Die bloße Wiederholung der in der Judikatur entwickelten Grundsätze reicht für eine inhaltliche Begründung ihrer Annahmen über die Schwere des Verschuldens des Beschwerdeführers (in denen offenbar immer noch die "Untragbarkeit" eine Rolle spielte) nicht aus.
Des Weiteren hätte die belangte Behörde berücksichtigen müssen, dass vom Ende des Zeitraumes, in welchem die vorgeworfenen Tathandlungen begangen worden sind (), bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides () rund 11 Jahre und 7 Monate (!) vergangen sind.
Nach § 34 Abs. 2 StGB, der gem. § 93 Abs. 1 BDG 1979 im Disziplinarverfahren dem Sinne nach zu berücksichtigen ist, ist nämlich eine derart lange Verfahrensdauer bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Die belangte Behörde hätte daher nicht nur die spezialpräventive Erforderlichkeit auch im Hinblick darauf zu überprüfen gehabt, ob mit einer Versetzung des Beschwerdeführers, wie sie bereits im Bescheid vom angesprochen worden war, auch die zu erstellende Zukunftsprognose eine für den Beschwerdeführer günstigere hätte sein können, sondern auch die oben aufgezeigten - erheblichen - Milderungsgründe berücksichtigen müssen, zumal mit der für die am schwersten wiegende der Tathandlungen (Punkt B)) als angemessen erkannten Geldstrafe von drei Monatsbezügen der Strafrahmen des § 92 Abs. 1 Z. 3 BDG 1979 noch nicht ausgeschöpft wurde.
Aus diesem Grunde war der Strafausspruch wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.
Wien, am