VwGH vom 12.07.2011, 2008/09/0355

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Strohmayer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des Disziplinaranwalts für öffentlich-rechtliche Gemeindebedienstete beim Amt der Kärntner Landesregierung gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission für öffentlich-rechtliche Gemeindebedienstete vom 24. Oktober 2008, Zl. 3-ALLG-1871/6-2008, betreffend Disziplinarstrafe nach dem Kärntner Gemeindebedienstetengesetz (mitbeteiligte Partei: JL, vertreten durch Dr. Margot Tonitz, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Radetzkystraße 2), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

Der Mitbeteiligte ist seit 1989 als Vertragsbediensteter und seit dem Jahr 1997 als Beamter bei der Stadtgemeinde F (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) beschäftigt und steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zu dieser Stadtgemeinde. Seit dem Jahr 1989 war er der Verwaltungsgemeinschaft K, welche örtlich bei der Bezirkshauptmannschaft K eingerichtet ist, in der Funktion als hochbautechnischer Amtssachverständiger dienstzugeteilt. Mit Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission für öffentlichrechtliche Gemeindebedienstete bei der Bezirkshauptmannschaft K vom 29. April 2008 wurde der Mitbeteiligte wie folgt für schuldig erkannt und über ihn folgende Strafe verhängt:

"Über den Mitbeteiligten wird wegen schuldhafter Verletzung der Dienstpflichten, nämlich der

in eine Entlassung umzuwandeln.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens sowie Erstattung von Gegenschriften durch die belangte Behörde und den Mitbeteiligten erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Kärntner Gemeindebedienstetengesetzes - K-GBG, LGBl. Nr. 56/1992 in der Fassung LGBl. Nr. 71/1998, lauten:

"§ 17

Allgemeine Pflichten

(1) Der öffentlich-rechtliche Bedienstete hat sich mit voller Kraft und allem Eifer dem Dienste zu widmen und die Pflichten seines Amtes gewissenhaft, unparteiisch und uneigennützig zu erfüllen, jederzeit auf die Wahrung der öffentlichen Interessen bedacht zu sein, sowie alles zu vermeiden und hintanzuhalten, was diesen abträglich sein oder den geordneten Gang der Verwaltung beeinträchtigen könnte. Hiebei ist er an die bestehenden Gesetze, Verordnungen und Dienstanweisungen gebunden.

(2) Der öffentlich-rechtliche Bedienstete hat in und außer Dienst das Standesansehen zu wahren. Er hat den dienstlichen Anordnungen seiner Vorgesetzten Folge zu leisten und bei deren Durchführung die ihm anvertrauten Interessen des Dienstes nach bestem Wissen und Können wahrzunehmen. Er hat den Vorgesetzten, Bediensteten und Parteien mit Anstand und Achtung zu begegnen. Unbeschadet der Bestimmungen des Art. 20 Abs. 1 letzter Satz des Bundes-Verfassungsgesetzes in der Fassung von 1929 ist jeder Weisungsempfänger verpflichtet, das die Weisung erteilende Organ auf allfällige Gesetzeswidrigkeiten aufmerksam zu machen und dies in den Akten festzuhalten.

...

§ 54

Dienstpflichtverletzungen

Öffentlich-rechtliche Bedienstete, die schuldhaft ihre

Dienstpflichten verletzten, sind nach den Bestimmungen dieses Abschnittes zur Verantwortung zu ziehen.

§ 55

Disziplinarstrafen

(1) Disziplinarstrafen sind

1. der Verweis,

2. die Geldbuße bis zur Höhe eines halben

Monatsbezuges unter Ausschluß der Kinderzulage,

3. die Geldstrafe bis zur Höhe von fünf Monatsbezügen

unter Ausschluß der Kinderzulage,

4. die Entlassung.

(2) In den Fällen des Abs. 1 Z 2 und 3 ist von dem Monatsbezug auszugehen, auf den der öffentlich-rechtliche Bedienstete im Zeitpunkt der Fällung des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses bzw. dem Zeitpunkt der Verhängung der Disziplinarverfügung Anspruch hat.

(3) Geldstrafen und Geldbußen fließen der Gemeinde oder dem Gemeindeverband zu, der (dem) der Bedienstete angehört.

§ 56

Strafbemessung

(1) Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist jedoch darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den öffentlich-rechtlichen Bediensteten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die nach dem Strafgesetzbuch, BGBl. Nr. 60/1974, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 622/1994, für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Bediensteten Bedacht zu nehmen.

(2) Hat ein öffentlich-rechtlicher Bediensteter durch eine Tat oder durch mehrere selbständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese Dienstpflichtverletzungen gleichzeitig erkannt, so ist nur eine Strafe zu verhängen, die nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen ist, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwerungsgrund zu werten sind."

§§ 1 und 2 des Kärntner Nebenbeschäftigungsgesetzes, LGBl. Nr. 24/1986, lautet:

"§ 1 Anwendungsbereich

Dieses Gesetz findet auf die Bediensteten des Landes, der

Gemeinden und der Gemeindeverbände Anwendung, die

a) eine erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung im Sinne des

§ 61 Abs. 3 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes oder

b) eine Tätigkeit im Vorstand, Aufsichtsrat,

Verwaltungsrat oder in einem sonstigen Organ einer auf Gewinn gerichteten juristischen Person des privaten Rechts im Sinne des § 61 Abs 5 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes ausüben.

§ 2 Anzeigepflicht

(1) Der Bedienstete hat seiner Dienstbehörde jede beabsichtigte Ausübung einer Nebenbeschäftigung nach § 1 unverzüglich anzuzeigen.

(2) Der Anzeige sind alle zur Beurteilung der Nebenbeschäftigung und zur Beurteilung der Auswirkungen der Nebenbeschäftigung erforderlichen Angaben, wie insbesondere Angaben über die Art und die Dauer der Nebenbeschäftigung anzuschließen.

(3) Enthält die Anzeige die im Abs 2 geforderten Angaben nicht oder nicht vollständig, ist nach § 13 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes vorzugehen."

§ 7 AVG, BGBl. Nr. 51/1991, lautet:

"§ 7. (1) Verwaltungsorgane haben sich der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen:

1. in Sachen, an denen sie selbst, ihr Ehegatte, ein

Verwandter oder Verschwägerter in auf- oder absteigender Linie,

ein Geschwisterkind oder eine Person, die noch näher verwandt oder

im gleichen Grad verschwägert ist, beteiligt sind;

2. in Sachen ihrer Wahl- oder Pflegeeltern, Wahl- oder

Pflegekinder, ihres Mündels oder Pflegebefohlenen;

3. in Sachen, in denen sie als Bevollmächtigte einer

Partei bestellt waren oder noch bestellt sind;

4. wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die

geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen;

5. im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung

des angefochtenen Bescheides in unterer Instanz mitgewirkt haben.

(2) Bei Gefahr im Verzug hat, wenn die Vertretung durch ein anderes Verwaltungsorgan nicht sogleich bewirkt werden kann, auch das befangene Organ die unaufschiebbaren Amtshandlungen selbst vorzunehmen."

Der beschwerdeführende Disziplinaranwalt hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil der Mitbeteiligte über einen Beurteilungszeitraum der letzten sieben Jahre in seiner Funktion als hochbautechnischer Amtssachverständiger in bis zu 40 Fällen pro Jahr ohne diesbezügliche Gewerbeberechtigung und unter Steuerhinterziehung gegenüber dem Finanzamt für die jeweiligen Bauwerber Pläne und Unterlagen für baubehördliche Verfahren verfasst bzw. erstellt habe, rechtswidrigerweise diese Pläne und Unterlagen mit zugelassenen Stempeln von nicht in die Angelegenheiten involvierten Baufirmen versehen habe, damit den Anschein einer korrekten Planerstellung vorgetäuscht habe und darüber hinaus in einer Unzahl von Fällen (die Unterlagen ließen eine Zahl von zumindest bis zu 100 errechnen) in diversen Baugenehmigungsverfahren in seiner Funktion als bautechnischer Sachverständiger die von ihm selbst erstellten Planunterlagen fachlich beurteilt und damit die Grundlage für die behördliche Entscheidung getroffen habe.

Der Mitbeteiligte habe damit über einen enorm langen Zeitraum von sieben Jahren in einer Unzahl von Fällen ein rechtswidriges Verhalten gesetzt bzw. permanent dies auch noch nach erfolgter Ermahnung wiederholt.

Der Mitbeteiligte habe durch seine gesetzwidrigen Handlungen gerade jene Rechtsbereiche der öffentlichen Verwaltung mit Rechtswidrigkeit belegt, zu deren Wahrung er von seinem Dienstgeber, der öffentlichen Hand im weiteren und der Stadtgemeinde F im engen Sinn als Amtssachverständiger angestellt und besoldet worden sei. Der Mitbeteiligte sei im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes untragbar geworden. Eine - an der Modellfigur des mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen orientierten - Maßstab erfolgte Beurteilung der Schwere der Dienstpflichtverletzungen des Mitbeteiligten ergebe, dass sein weiters Verbleiben im Dienst untragbar geworden sei, durch das rechtswidrige Verhalten über einen enorm langen Zeitraum von sieben Jahren sei das Vertrauen der Allgemeinheit in die ordnungsgemäße Erfüllung des Dienstes gravierend gestört.

Erschwerend sei der Umstand, dass der Mitbeteiligte sein gesetzwidriges Verhalten trotz entsprechender Ermahnung/Belehrung durch den Dienstgeber am 12. Mai 2006 bzw. nach allgemeiner Belehrung durch Organe der Dienstaufsichtsbehörde somit in vollem Wissen und damit mit Vorsatz nicht beendet habe, sondern augenscheinlich in rein finanzieller Bereicherungsabsicht, dabei aber zum Schaden des Dienstgebers, der öffentlichen Verwaltung und damit der Allgemeinheit, uneingeschränkt fortgesetzt bzw. wiederholt habe. Die belangte Behörde hätte bei rechtskonformer Entscheidungsfindung bei den hier zu beurteilenden Dienstpflichtverletzungen zwingend für eine Entlassung stimmen müssen.

In seinem Erkenntnis vom 16. Oktober 2008, Zl. 2007/09/0012, hat der Verwaltungsgerichtshof zu den Strafbemessungsregeln der §§ 93 ff BDG 1979 in der Fassung vor Inkrafttreten der Dienstrechts-Novelle 2008, also zu Vorschriften, die mit den Strafbemessungsregeln des § 56 des K-GBG gleichartig sind, Folgendes ausgeführt:

"Im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 14. November 2007, Zl. 2005/09/0115, wurde von dem in der früheren Judikatur entwickelten 'Untragbarkeitsgrundsatz' abgegangen und betont, dass § 93 Abs. 1 erster Satz BDG 1979 die Schwere der Dienstpflichtverletzung als 'Maß für die Höhe der Strafe' festlegt. Dieser Maßstab richtet sich nach dem Ausmaß der Schuld im Sinne der 'Strafbemessungsschuld' des Strafrechtes. Für die Strafbemessung ist danach sowohl das objektive Gewicht der Tat maßgebend wie auch der Grad des Verschuldens (vgl. die ErläutRV zur Vorgängerbestimmung des § 93 BDG 1979 im BDG 1977, 500 BlgNR

14. GP 83). Das objektive Gewicht der Tat (der 'Unrechtsgehalt') wird dabei in jedem konkreten Einzelfall - in Ermangelung eines typisierten Straftatbestandskatalogs im Sinne etwa des StGB - wesentlich durch die objektive Schwere der in jedem Einzelfall konkret festzustellenden Rechtsgutbeeinträchtigung bestimmt. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass bei Beurteilung der Schwere einer Dienstpflichtverletzung gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 als gravierend ins Gewicht fällt, wenn ein Beamter durch die ihm vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen gerade jene Werte verletzt, deren Schutz ihm in seiner Stellung oblag (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. November 2001, Zl. 2000/09/0021).

An dieser Auffassung hat sich auch durch das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 14. November 2007, Zl. 2005/09/0115, nichts Grundsätzliches geändert. Hinsichtlich des Grades des Verschuldens ist nach dem gemäß § 93 Abs. 1 dritter Satz BDG 1979 zu berücksichtigenden § 32 StGB darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen können. Für die Strafbemessung im engeren Sinn ist weiters zu prüfen, inwieweit eine Disziplinarstrafe erforderlich ist, um den Täter von der weiteren Begehung von Dienstpflichtverletzungen abzuhalten; ferner sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe iS der §§ 33 ff StGB zu berücksichtigen, die nicht die Tatbegehungsschuld betreffen, also im Zeitpunkt der Tatausübung noch nicht vorhanden waren, wie etwa die seither verstrichene Zeit, Schadenswiedergutmachung oder das reumütige Geständnis. Wiegt die Dienstpflichtverletzung besonders schwer - insbesondere unter Berücksichtigung des objektiven Unrechtsgehalts der Tat - so kann von der Verhängung einer hohen (der höchsten) Disziplinarstrafe allerdings nur abgesehen werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen oder wenn keine spezialpräventiven Gründe die Verhängung einer Strafe in diesem Ausmaß gebieten. Soweit es um eine Entlassung geht, ist die spezialpräventive Erforderlichkeit einer solchen (der disziplinarrechtlichen Tatschuld angemessenen) schweren Disziplinarstrafe nicht erst dann anzunehmen, wenn sich die Aussichten auf ein künftiges Unterbleiben von Dienstpflichtverletzungen - bei Beschränkung auf eine mildere Strafe - in einer vagen Hoffnung erschöpfen, und wird umgekehrt nicht nur bei besonderer Gewähr dafür zu verneinen sein. Abzustellen ist auf einen dazwischen liegenden Maßstab einer begründeten Wahrscheinlichkeit. Dabei ist freilich eine Entlassung schon nach der ersten schweren Dienstpflichtverletzung nicht ausgeschlossen, wenn auf Grund ihrer Eigenart und der Persönlichkeit des Täters die Wahrscheinlichkeit besteht, dass dieser im Falle einer geringeren Sanktion weitere Dienstpflichtverletzungen begehen werde." (Wörtlich gleichartige Formulierungen finden sich etwa in den hg. Erkenntnissen vom 15. Mai 2008, Zl. 2006/09/0073, 16. Oktober 2008, Zl. 2007/09/0136, 20. November 2008, Zl. 2006/09/0242, 24. Juni 2009, Zl. 2006/09/0108, 31. Juli 2009, Zl. 2008/09/0223, 16. September 2009, Zl. 2008/09/0360, 15. Oktober 2009, Zlen. 2008/09/0004, 2008/09/0005, 2008/09/0332, 2009/09/0003, und im hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zl. 2009/09/0209.)

In seinem Erkenntnis vom 18. September 2008, Zl. 2007/09/0320, hat der Verwaltungsgerichtshof folgendes ausgeführt:

"Anders als beim gerichtlichen Strafrecht oder dem Verwaltungsstrafrecht handelt es sich beim Disziplinarrecht der Beamten nicht um ein vertyptes Strafrecht in dem Sinne, dass für jeden im Gesetz definierten Straftatbestand eine im Gesetz festgelegte Strafdrohung mit einem dem objektiven Unrechtsgehalt des Straftatbestandes angemessenen Strafrahmen festgelegt wäre. Im Disziplinarrecht ist es im Unterschied dazu vielmehr Aufgabe der Disziplinarkommission, eine solche Einschätzung des objektiven Unrechtsgehaltes der dem Beschuldigten vorgeworfenen Dienstpflichtverletzung und damit des möglichen Rahmens einer in Betracht kommenden Strafe bei Ermittlung der 'Schwere der Dienstpflichtverletzung' im Sinne des § 93 Abs. 1 BDG 1979 als Ausgangspunkt für die Bemessung der Strafe im konkreten Fall vorzunehmen. Die Schwere der Dienstpflichtverletzung im Sinne des § 93 Abs. 1 BDG 1979 ist 'wesentlich ... durch das objektive Gewicht, d.h. den Unrechtsgehalt der Tat als Schwere der Rechtsgutbeeinträchtigung konstituiert' (Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, 3. Auflage 2003, 79 f).

Zwar darf das Maß der Strafe jenes der Schuld nicht übersteigen. Auch hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 7. Juli 1999, Zl. 99/09/0042, darauf hingewiesen, dass es sich bei der Entlassung gemäß § 92 Abs. 1 Z. 4 BDG 1979 um eine Strafe handelt und sich die Disziplinarkommission auch bei einer objektiv schwer wiegenden Dienstpflichtverletzung gemäß § 93 Abs. 1 dritter Satz BDG 1979 an den nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründen zu orientieren hat. Im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 14. November 2007, Zl. 2005/09/0115, hat der Verwaltungsgerichtshof klargestellt, dass er dem entgegen stehende Aussagen in seiner früheren Rechtsprechung, wonach es im Fall der Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung bloß auf die Untragbarkeit des Beamten in objektiver Hinsicht ankomme, nicht mehr aufrecht erhält.

Dies hat aber nichts daran geändert, dass bei der Beurteilung des Ausmaßes der 'Schwere der Dienstpflichtverletzung' im Sinne des § 93 Abs. 1 BDG 1979, vom objektiven Unrechtsgehalt der Dienstpflichtverletzung auszugehen ist. Bei dieser Beurteilung ist nicht nur auf die durch die Tat verletzten dienstrechtlichen oder strafrechtlichen Bestimmungen Bedacht zu nehmen, sondern auch auf den Unwert der Tat vor dem Hintergrund der gesamten Rechtsordnung."

Vor dem Hintergrund der anzuwendenden Gesetzesbestimmungen und dieser Aussagen erweist sich im vorliegenden Fall, dass die dem Mitbeteiligten zur Last liegenden Dienstpflichtverletzungen sowohl als sehr schwerwiegend zu werten sind, als auch über einen außerordentlich langen Zeitraum erfolgten. Der Mitbeteiligte hat einerseits seine Stellung als Beamter für die Ausübung einer nicht gemeldeten und im Grunde des § 17 Abs. 1 K-GBG unzulässigen Nebenbeschäftigung ausgenutzt und anderseits seine wesentliche Aufgabe, als unparteiischer Beamter und Sachverständiger Bauansuchen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen, auf das schwerwiegendste verletzt, indem er sich entgegen § 17 Abs. 1 K-GBG und § 7 AVG nicht der Ausübung seines Amtes enthiehlt, wenn es um von ihm selbst verfasste Baueingaben handelte. Dadurch hat der Mitbeteiligte sein Amt grob missbräuchlich ausgeübt und mehrfache Dienstpflichtverletzungen begangen.

Als besonders gravierend fällt im vorliegenden Fall noch ins Gewicht, dass der Mitbeteiligte seine Dienstpflichtverletzungen nicht nur über einen Zeitraum von sieben Jahren beging, sondern auch trotz und ungeachtet einer unbestrittenen Ermahnung unverändert fortgesetzt hat.

Die Bestätigungen über die Bewährung des Mitbeteiligten, auf welche sich die belangte Behörde beruft, können daran nichts ändern.

Bei dieser Sachlage ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass die belangte Behörde die Schwere der Dienstpflichtverletzung nicht richtig eingeschätzt hat. Angesichts der Schwere der Dienstpflichtverletzungen und der Fortsetzung der Dienstpflichtverletzungen durch den Beschwerdeführer ist im vorliegenden Fall aus dem angefochtenen Bescheid eine schlüssige Prognose mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nicht zu ersehen, dass die verhängte Disziplinarstrafe - die einen Bruchteil der vom Beschwerdeführer mit seiner unzulässigen Nebenbeschäftigung lukrierten Einnahmen beträgt - ausgereicht hätte, den Mitbeteiligten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten und den in § 56 Abs. 1 K-GBG festgelegten Strafbemessungsregeln zu entsprechen.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 12. Juli 2011