VwGH vom 30.05.2011, 2008/09/0343

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Strohmayer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des HA in W, vertreten durch Mag. Klaus Zorn, Rechtsanwalt in 4053 Haid/Ansfelden, Salzburger Straße 5, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 3. Oktober 2008, Zl. IKD(Pol)-010320/5-2008-Wa, betreffend Untersagung der Ausübung der Prostitution (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde Wels, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schreiben vom 14. Mai 2007 teilte der Beschwerdeführer als Eigentümer eines Hauses in der R-Straße 3 (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) in W. dem Magistrat der mitbeteiligten Stadtgemeinde mit, es sei beabsichtigt, in dem genannten Objekt die Prostitution auszuüben.

Mit Bescheid vom 29. Juni 2007 stellte der Magistrat der mitbeteiligten Stadtgemeinde fest:

"Es wird festgestellt, dass die Nutzung des Objektes R-Straße zum Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution ex lege verboten ist.

Rechtsgrundlage:

§ 2 Abs. 2 Satz 1 Oö. Polizeistrafgesetz (Oö. PolStG), LGBl. Nr. 36/1979 i.d.g.F."

Begründet wurde dieser Ausspruch damit, dass das gegenständliche Objekt in der Nähe von zwei Schulen, einem heilpädagogischen Kindergarten sowie einem Alten- und Pflegeheim situiert sei, dessen Nutzung zum Zweck der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution bereits ex lege verboten sei, sodass spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Berufung, die mit dem Bescheid des Stadtsenates der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 30. Juni 2008 gemäß § 66 AVG und § 2 Oö. Polizeistrafgesetz abgewiesen und der angefochtene Bescheid vollinhaltlich bestätigt wurde. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass die kürzeste Entfernung zwischen dem Grundstück des Beschwerdeführers und dem Grundstück der Berufsschule I und II, Z-Straße, 86,35 m, die kürzeste Entfernung des Gebäudes des Beschwerdeführers zum Gebäude der Berufsschule I und II 100,40 m, die Entfernung vom Ausgang des Objekts des Beschwerdeführers zum nächstgelegenen Ausgang der Berufsschule I und II 116,82 m, die Entfernung vom Ausgang des Gebäudes des Beschwerdeführers zu einem weiteren Eingang der Berufsschule I und II 134,27 m, die Entfernung zwischen dem Gebäude eines Kindergartens in der U-Straße zum Gebäude des Beschwerdeführers etwa 128 m sowie die Entfernung der Berufsschule III in der U-Straße zum Gebäude des Beschwerdeführers 148 m betrage. Der in § 2 Abs. 2 erster Satz des Oberösterreichischen Polizeistrafgesetzes enthaltene unbestimmte Gesetzesbegriff "in der Nähe" werde in Übereinstimmung mit § 3 Abs. 5 eines Entwurfes eines Oö. Prostitutionsgesetzes 2006, Schreiben Verfassungsdienst des Landes Oberösterreich vom 29. Mai 2006, so ausgelegt, dass die geschützten Gebäude und das Gebäude, in dem die Prostitution ausgeübt werde, nicht näher als 150 m Luftlinie entfernt sein dürften. Es bestehe daher bereits "ex lege" ein Verbot der Ausübung und Anbahnung von Prostitution am Standort des Beschwerdeführers.

Der Begriff "in der Nähe" sei ein unbestimmter Gesetzesbegriff, der ausgelegt werden müsse. Daher bestehe ein Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers auf Feststellung, ob die Ausübung oder Anbahnung der Prostitution rechtmäßig sei, sodass ein Feststellungsbescheid zu erlassen gewesen sei. Der Feststellungsbescheid sei für den Beschwerdeführer ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung, weil er sich bei ungeklärter Rechtslage der Gefahr einer Bestrafung aussetzen würde. Die Erlassung eines Feststellungsbescheides sei aber auch im öffentlichen Interesse gelegen.

Nach § 2 Abs. 2 erster Satz leg. cit. komme es auf das äußere Erscheinungsbild des Gebäudes nicht an, ebenso wenig darauf, wer wann Zutritt zum Gebäude habe und ob erkennbar sei, dass die Prostitution ausgeübt werde. Irrelevant sei auch, ob eine konkrete Beeinträchtigung bestimmter Personen gegeben sei und ob eine allfällige besondere Lage und Ausstattung des Objekts bestehe oder geplant sei. Der Gesetzgeber stelle vielmehr auf eine abstrakte Beeinträchtigung ab, die durch die Nähe der Gebäude bestimmt sei.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Vorstellung, in welcher er der Auffassung der Gemeindebehörde entgegen trat, dass mit dem Begriff "in der Nähe" eine starre 150 m-Grenze festgelegt worden sei. Vielmehr sei im Einzelfall zu entscheiden, ob eine solche Nähe vorliege oder nicht, wobei auf die im Gesetz angeführten Interessen der Nachbarschaft, des örtlichen Gemeinwesens, öffentliche Interessen sowie die Interessen des Jugendschutzes abzustellen sei. Eine solche Prüfung habe die Behörde jedoch nicht vorgenommen. So sei ein Kindergarten an der Hinterseite eines großen Gebäudekomplexes angeführt; Kleinkinder kämen jedoch am Weg zu und vom Kindergarten gar nicht beim Objekt des Beschwerdeführers vorbei, weshalb keinesfalls von einer Nähe gesprochen werden könne. Dass allenfalls in Zukunft mit dem von der Gemeindebehörde angeführten Gesetzesentwurf eine Änderung des Polizeistrafgesetzes beabsichtigt sei und darin möglicherweise eine starre Grenze eingeführt werden solle, sei irrelevant, weil anhand des derzeitigen Gesetzes eine Entscheidung getroffen werden müsse.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 3. Oktober 2008 wurde die Vorstellung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen und dies nach Darstellung des Verfahrensganges und von Rechtsvorschriften wie folgt begründet:

"(§ 2 Abs. 1 Oö. PolStG) hat präventiven Charakter. Für die Untersagung ist es nicht erforderlich, dass mit dem Eintritt der in der Bestimmung genannten Auswirkungen sicher zu rechnen ist; vielmehr genügt es, dass hiefür die 'Wahrscheinlichkeit' spricht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. März 1987, 86/10/0166). Die 'Befürchtung' der im § 2 Abs. 1 Oö. PolStG. angeführten, zur Untersagung führenden Folgen muss ihre Grundlage in den 'örtlichen oder sachlichen Verhältnissen' haben. Der Stadtsenat hat in seinem Bescheid dargelegt, dass im Umkreis von 150 m vom Objekt (des Beschwerdeführers), 2 Schulen, ein heilpädagogischer Kindergarten sowie ein Alten- und Pflegeheim situiert wären. Aus Ansicht der Vorstellungsbehörde wären somit - speziell auch die altersbedingt an sexuellen Belangen besonders interessierten älteren Kinder und Jugendliche - unvermeidbarerweise mit dem Geschehen im Objekt (des Beschwerdeführers) konfrontiert. Wenn aus diesen örtlichen Verhältnissen eine unzumutbare Belästigung der Nachbarschaft, eine Störung des örtlichen Gemeinwesens und eine Verletzung der öffentlichen Interessen des Jugendschutzes befürchtet werden, kann dem nicht entgegengetreten werden, zumal hiefür die Wahrscheinlichkeit spricht.

Nach Abs. 2 erster Satz dieser Gesetzesstelle ist die Nutzung bestimmter Gebäude, Gebäudeteile oder Gruppen von Gebäuden zum Zweck der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution in der Nähe von Kirchen, Friedhöfen, Krankenanstalten, Schulen, Kindergärten, Kinder- und Jugendspielplätzen, Jugendheimen und dergleichen verboten. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine ex lege Bestimmung, sodass auf eine eventuelle Gefährdung von Nachbarschaft, örtlichem Gemeinwesen oder Interessen des Jugendschutzes nicht abzustellen ist.

Es ist dem Vorstellungswerber beizupflichten, dass der Begriff der 'Nähe' im Sinn des § 2 Abs. 2 leg. cit. ein in Interpretation zu konkretisierenden Begriff ist. Nach Ansicht der Vorstellungsbehörde handelt es sich dabei um einen flexiblen Begriff, der nach der offenkundigen Zielsetzung des Gesetzes so weit reicht, wie die schädlichen Auswirkungen, zu deren Abwehr diese Bestimmung im Oö. PolStG enthalten ist. Die Berufungsbehörde ging im Ermittlungsverfahrens davon aus, dass durch die Entfernung des besagten Objektes von lediglich 86,5 Metern zum Schulgrundstück Berufsschule I und II bzw. die weiteste Entfernung der Schulen der beiden Gebäude von nur 134,27 Metern dieser Begriff erfüllt ist. Der Kindergarten befindet sich in einer Entfernung von ca. 128 m sowie die Berufsschule III im Abstand von 128 m. Die Kinder des Kindergartens sowie die minderjährigen Berufsschüler werden auf alle Fälle als schutzwürdig angesehen. Diese Interpretation ist für die Vorstellungsbehörde nachvollziehbar bzw. gerechtfertigt und ist auch sie der Rechtsauffassung, dass im gegenständlichen Fall die 'Nähe' durch diese geringe Entfernung die nach der Intention des Gesetzes im gegebenen Zusammenhang abzuwehrenden 'schädlichen Auswirkungen' gegeben sein können.

§ 2 Abs. 2 Oö. PolStG normiert ein ex lege Verbot der Nutzung bestimmter Gebäude, Gebäudeteile oder Gruppen von Gebäuden zum Zweck der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution in der Nähe bestimmter Schutzobjekte, insbesondere von Schulen. Das gesetzliche Verbot gilt rund um die Uhr und legt keine sonstigen zeitlichen Beschränkungen bzw. Ausnahmen fest. Eine bescheidmäßige Untersagung ist diesbezüglich nicht vorgesehen. Durch die trotzdem erfolgte behördliche bescheidmäßige Untersagung der Prostitutionsausübung wurde nach Ansicht der Vorstellungsbehörde der Vorstellungswerber allerdings nicht, da das - im ggstl. Fall auf Grund der gegebenen Nähe zum Schutzobjekt (zu den Schulen und Kindergarten) greifende - Verbot der Prostitutionsausübung bereits ex lege normiert ist, im subjektiven Recht, nämlich die Prostitution gemäß den Bestimmungen des Oö. PolStG ausüben bzw. nur bei Vorliegen der gesetzlichen Verbotsbestimmungen nicht ausüben zu dürfen, verletzt. Vorstellungen sind abzuweisen, wenn subjektive Rechte des Einschreiters durch den angefochtenen Bescheid nicht verletzt wurden. Eine allfällige objektive Rechtsverletzung ist irrelevant (vgl. VwSlgNF 8739 A, 7873 A).

Zum weiteren Vorbringen wird seitens der Vorstellungsbehörde festgehalten, dass in den angeführten Bordellen die Prostitution vor Inkrafttreten des § 2 Abs. 2 leg. cit. ausgeübt worden ist. Ob in anderen Bordellen die Prostitution rechtmäßig ausgeübt wird, oder nicht, ist für die Beurteilung im gegenständlichen Fall nicht relevant, da der Vorstellungswerber kein Recht auf unrechtmäßige Ausübung der Prostitution hat und jede Anzeige gesondert zu beurteilen ist."

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die dagegen erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde und durch die mitbeteiligte Stadtgemeinde erwogen:

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil der unbestimmte Gesetzesbegriff "in der Nähe" in § 2 Abs. 2 Oö. Polizeistrafgesetz von der belangten Behörde unrichtig ausgelegt worden sei. Die mit dieser Bestimmung verfolgte Zielsetzung sei es, dass in der Nähe von Schulen und dergleichen Schüler etc. als schutzwürdig angesehen würden und diese unter anderem keinen sittlichen Gefährdungen ausgesetzt werden sollten. Die Heranziehung einer Schutzzone von 150 m als starre Grenze bei der Anwendung des Begriffs "in der Nähe" entspreche jedoch nicht dem Gesetz, vielmehr sei im Einzelfall zu entscheiden, ob eine "Nähe" vorliege oder nicht. Bei einer derartigen Situation müsse die tatsächliche örtliche Gegebenheit vor Ort geprüft werden. Dies sei im vorliegenden Fall jedoch nicht erfolgt, es habe kein Lokalaugenschein stattgefunden. Der Kindergarten liege an der Hinterseite eines großen Gebäudekomplexes und weder Anfahrts- noch Fußwege führten am Gebäude des Beschwerdeführers vorbei. Der zwischen dem Gebäude des Beschwerdeführers und dem Kindergarten befindliche Gebäudekomplex sei zur Gänze an Gewerbebetriebe vermietet und der Durchgang sei verboten und in der Nacht sogar verschlossen.

Die maßgeblichen Bestimmungen des Oberösterreichischen Polizeistrafgesetzes, LGBl. Nr. 36/1979 idF LGBl. Nr. 61/2005, lauten:

"§ 2

Prostitution

(1) Wer beabsichtigt, für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken (Prostitution) ein Gebäude, eine Wohnung oder einzelne Räumlichkeiten zu nutzen oder für solche Zwecke zur Verfügung zu stellen, hat dies, soweit es nicht nach Abs. 3 lit. c verboten ist, der Gemeinde mindestens zwei Monate vor Aufnahme der Prostitution anzuzeigen. Die Gemeinde hat die Verwendung zu diesem Zweck innerhalb von zwei Monaten ab Einlangen der Anzeige mit Bescheid zu untersagen, wenn auf Grund der örtlichen oder sachlichen Verhältnisse zu befürchten ist, dass dadurch die Nachbarschaft in unzumutbarer Weise belästigt oder das örtliche Gemeinwesen gestört wird oder sonstige öffentliche Interessen, insbesondere solche der Ruhe, Ordnung und Sicherheit oder des Jugendschutzes verletzt werden.

(2) Die Nutzung bestimmter Gebäude, Gebäudeteile oder Gruppen von Gebäuden zum Zweck der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution ist in der Nähe von Kirchen, Friedhöfen, Krankenanstalten, Schulen, Kindergärten, Kinder- und Jugendspielplätzen, Jugendheimen und dergleichen verboten.

Überdies kann die Gemeinde die Nutzung bestimmter Gebäude,

Gebäudeteile oder Gruppen von Gebäuden des Gemeindegebietes zum

Zweck der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution durch

Verordnung untersagen, wenn durch diese Tätigkeit

1. die Nachbarschaft in unzumutbarer Weise belästigt

wird oder

2. das örtliche Gemeinwesen gestört wird oder eine

solche Störung zu erwarten ist oder

3. sonstige öffentliche Interessen, insbesondere

solche der Ruhe, Ordnung und Sicherheit oder des Jugendschutzes, verletzt werden oder eine solche Verletzung zu erwarten ist.

(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht,

...

(1) Verwaltungsübertretungen gemäß §§ 1, 2 Abs. 3, 2a Abs. 5 und 3 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde, im Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion von dieser, bei Übertretungen nach

a) §§ 1 und 3 mit Geldstrafe bis 360 Euro,

...

c) § 2 Abs. 3 mit Geldstrafe bis 14.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen

zu bestrafen."

Zwar waren im vorliegenden Fall die Gemeindebehörden nicht befugt, den von ihnen auf Grund § 2 Abs. 2 erster Satz Oö. Polizeistrafgesetz erlassenen Feststellungbescheid zu erlassen. Der von den Gemeindebehörden erlassene Feststellungsbescheid unterscheidet sich nach seinem normativen Inhalt nicht wesentlich von einem Untersagungsbescheid gemäß § 2 Abs. 1 letzter Satz Oö Polizeistrafgesetz und kann als solcher - fristgerechter - Untersagungsbescheid gedeutet werden.

Diesfalls war von den Gemeindebehörden gemäß § 2 Abs. 1 zweiter Satz leg. cit. zu beurteilen, ob auf Grund der örtlichen oder sachlichen Verhältnisse zu befürchten sei, dass durch die Ausübung der Prostitution an dem angezeigten Standort die Nachbarschaft in unzumutbarer Weise belästigt oder das örtliche Gemeinwesen gestört werden oder sonstige öffentliche Interessen, insbesondere solche der Ruhe, Ordnung und Sicherheit oder des Jugendschutzes verletzt würden. Zwar hatte die belangte Behörde bei dieser Beurteilung, wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 9. Dezember 2010, Zl. 2007/09/0122, dargelegt hat, auch die Vorschrift des § 2 Abs. 2 erster Satz in Betracht zu ziehen, zumal in § 2 Abs. 2 erster Satz Oö. Polizeistrafgesetz in typisierender Weise Gebiete festgelegt werden, bei denen der Gesetzgeber von vornherein davon ausgeht, dass der Betrieb von Bordellen eine unzumutbare Belästigung darstellt. Auch im angeführten Erkenntnis ist der Verwaltungsgerichtshof jedoch bei der Auslegung des Begriffes "in der Nähe" nicht von der Maßgeblichkeit einer allein durch die Entfernung zwischen den Grundstücksgrenzen des Objekts, in welchem die Prostitution ausgeübt werden soll, ausgegangen. Vielmehr ist bei der Beurteilung, ob eine Untersagung gemäß § 2 Abs. 1 zweiter Satz Oö. Polizeistrafgesetz ausgesprochen werden soll, auf Grund des dargestellten systematischen Zusammenhanges der beiden Absätze auch bei der Auslegung des unbestimmten Begriffs "in der Nähe" auf die möglichen Belästigungen oder Gefährdungen im Sinne des § 2 Abs. 1 zweiter Satz leg. cit. Bedacht zu nehmen, also etwa darauf, ob ein Sichtkontakt besteht sowie auf die Entfernung zwischen den von den Benutzern verwendeten Eingängen und Zugangswegen (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 22. April 2010, Zl. 2008/09/0358, zu § 7 des Stmk Prostitutionsgesetzes, wobei in der Steiermärkischen Rechtsordnung angenommen wird, dass mit dem Ausdruck "in der Nähe" eine Entfernung von etwa 50 m in der Weglinie gemeint ist, vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2002/09/0156). Dies wäre - und darauf weist der Beschwerdeführer zu Recht hin - von den Gemeindebehörden im vorliegenden Fall auch bei einer Untersagung gemäß § 2 Abs. 1 zweiter Satz Oö. Polizeistrafgesetz zu beachten gewesen.

Der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Umstand allerdings, dass innerhalb des von der belangten Behörde als schutzwürdig angesehenen Umkreises bereits zwei Bordelle vorhanden seien, in welchen die Prostitution legal ausgeübt werde, ist letztlich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht von entscheidender Bedeutung, weil eine allenfalls rechtswidrige Vorgangsweise in anderen Fällen oder eine allenfalls rechtmäßige Duldung von bestehenden Bordellen nach einer unterschiedlichen Rechtslage keinen Anspruch begründet, dass im vorliegenden Fall auf bestimmte Weise vorgegangen werde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Dezember 2010, Zl. 2007/09/0122).

Da die belangte Behörde dies verkannt hat, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, er war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 30. Mai 2011