VwGH vom 25.03.2010, 2008/09/0323

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel sowie Senatspräsidentin Dr. Händschke und Hofrat Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des Norbert Stampfl in Rainbach, vertreten durch Mag. Michael Raffaseder, Rechtsanwalt in 4240 Freistadt, Hauptplatz 22, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 13. August 2008, Zl. VwSen-251643/16/Kü/Ba, betreffend Bestrafung nach dem AuslBG (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 25. September 2007 schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer näher bezeichneten Gesellschaft mbH und damit als deren nach § 9 VStG nach außen verantwortliches Organ zu vertreten, dass diese Gesellschaft drei namentlich bezeichnete ausländische Staatsangehörige in konkret bezeichneten Zeiträumen zwischen dem 3. Januar 2006 und dem bzw. am 16. Mai 2006 beschäftigt habe, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei oder die Ausländerinnen eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 34 Stunden) verhängt.

Die belangte Behörde traf auf Grund der von ihr durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung die Feststellung, der Beschwerdeführer sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der N-GmbH mit Sitz in F., die dort einen Nightclub betreibe, der täglich von 21:00 Uhr bis 06:00 Uhr geöffnet sei. Am 16. Mai 2006 sei in dem gegenständlichen Nachtclub von Organen des Zollamtes in Zusammenarbeit mit Organen des Landeskriminalamtes eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt worden, anlässlich derer die drei Ausländerinnen, die im Nachtclub der Prostitution nachgegangen seien, angetroffen worden seien. Die im erstinstanzlichen Straferkenntnis erstgenannte Ausländerin sei von Jänner bis Mai 2006, die zweitgenannte ca. seit 1 1/2 Jahren in diesem Lokal der Prostitution nachgegangen. Beschäftigungsbewilligungen für die drei Ausländerinnen hätten bei der Kontrolle nicht vorgewiesen werden können. Die beiden erstgenannten Ausländerinnen seien durch Freundinnen auf den Nachtclub gestoßen. Sie hätten in der Zeit, in der sie als Prostituierte im Nachtclub tätig gewesen seien, in keinem anderen Club gearbeitet, grundsätzlich sei es ihnen aber nicht untersagt gewesen, auch in anderen Etablissements zu arbeiten. Den Prostituierten sei von Seiten der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft eine Wohnmöglichkeit im Obergeschoss des Hauses, in dem der Nachtclub untergebracht gewesen sei, geboten worden, für die gesondert zu bezahlen gewesen sei. Die Prostituierten hätten selbst nicht in Inseraten um Kunden geworben. Sie hätten sich ausschließlich den Besuchern des Nachtclubs zur Prostitutionsausübung angeboten, wobei der Preis hierfür ihnen von den anderen Mädchen bzw. vom Beschwerdeführer oder dessen Söhnen mitgeteilt worden sei. Die Prostituierten hätten für die Benützung eines Zimmers einen vom Beschwerdeführer vorgegebenen Preis abzuführen gehabt. Grundsätzlich habe der Kunde vor Benützung des Zimmers den Gesamtpreis an der Bar bezahlen müssen. Die Damen hätten Provisionen für den Verkauf von so genannten "Damengetränken" erhalten, dass heißt jenen Getränke, die der Prostituierten vom Kunden bezahlt worden seien. Die Damen hätten auf diese Weise eine Provision für den Verkauf von Piccolo, Champagner, Piccolo-Cocktail und Sekt erhalten. Für Getränke, die der Kunde selbst getrunken habe, hätten die Damen keine Provisionen erhalten. Die Abrechnung mit ihnen sei zu dem Zeitpunkt erfolgt, in dem sie das Lokal verlassen hätten bzw. zu Betriebsschluss. Den Damen sei das ihnen zustehende Geld, welches sich aus dem vom Kunden bezahlten Preis und den Getränkeprovisionen zusammengesetzt habe, ausbezahlt worden. Vom Beschwerdeführer sei nicht vorgegeben gewesen, welche Prostituierten zu arbeiten hätten. Sie hätten selbst darüber entscheiden können, ob sie während der Öffnungszeiten im Lokal der Prostitution nachgingen oder nicht. Wenn eine Prostituierte am Vortag dem Beschwerdeführer bzw. seinen Söhnen mitgeteilt habe, dass sie am nächsten Tag nicht ins Lokal komme, sei sie in eine Liste eingetragen worden. Im Lokal habe es auch einen Umkleideraum gegeben, welcher ausschließlich von den Prostituierten habe benutzt werden können. Ihnen sei von der Geschäftsführung auch angeraten worden, Kondome zu verwenden. Diese hätten sie selbst gekauft. Die Eintragungen ins Gesundheitsbuch sei von den Betreibern des Lokals kontrolliert worden. Den Untersuchungstermin hätten die Prostituierten selbst wählen können. Die Ausländerinnen hätten zu Beginn ihrer Tätigkeit im Nachtclub einen so genannten "Rahmenvertrag" zu unterschreiben gehabt, der in deutscher Sprache abgefasst gewesen sei und zum Inhalt gehabt habe, dass die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft den Damen die Möglichkeit einräume, Erotikmassagen und Erotiktanzleistungen im eigenen Namen auf eigene Rechnung und auf eigenes wirtschaftliches und rechtliches Risiko im Lokal der Gesellschaft anzubieten. Nach dem Vertragsinhalt seien die Prostituierten bei der Annahme oder Ablehnung von Erotikmassagen und -tanzleistungen in ihrer Entscheidung völlig frei gewesen, sie seien an keinerlei Weisungen der Gesellschaft gebunden gewesen. Es sei vereinbart worden, dass die Damen der Gesellschaft am Vortag bis 12:00 Uhr mitzuteilen hätten, ob sie am nächsten Tag ihre Dienstleistung im Lokal anbieten würden. Sie seien auch verpflichtet gewesen, der Gesellschaft auf deren jederzeitiges Verlangen das Ergebnis einer ärztlichen Untersuchung vorzulegen. Im "Rahmenvertrag" sei auch das Entgelt für die Überlassung eines Zimmers durch die Lokalbetreiberin an eine Prostituierte festgelegt worden, nämlich für eine 30-minütige Benützung EUR 35,--, für eine 60-minütige Benützung EUR 60,-- und für die Benützung der Badewanne für 60 Minuten EUR 70,-- . In diesen Preisen sei die Bereitstellung von zwei Handtüchern und einem Leintuch durch die Lokalbetreiberin inkludiert gewesen. Das Entgelt für die Zimmerbenützung sei laut "Rahmenvertrag" vor Benützung von der Prostituierten an die Gesellschaft zu bezahlen gewesen. Die Gründung der Gesellschaft sei über ein Steuerberatungsbüro vorgenommen worden; von der Steuerberaterin seien vor der Gründung Auskünfte beim Finanzamt und der Sozialversicherung eingeholt worden. Vom zuständigen Finanzamt sei auf Anfrage ein Merkblatt über die Besteuerung von Prostituierten vorgelegt worden. Danach sei am Monatsersten vom Betreiber des Lokals dem Finanzamt eine Geburtsdatum und Nationalität der einzelnen Damen enthaltende Namensliste der Damen vorzulegen gewesen, die im Club ihre Dienste anböten. Monatlich sei ein Betrag von EUR 250,-- für jede Prostituierte an das Finanzamt zu überweisen gewesen, mit welchem Betrag alle einkommenssteuerrelevanten Belange abgedeckt gewesen seien.

Nach Darlegung ihrer Überlegungen zur Beweiswürdigung und der Rechtslage kam die belangte Behörde rechtlich zu dem Schluss, der Beschwerdeführer sei mit seinem Berufungsvorbringen nicht in der Lage gewesen, jene atypischen Umstände darzulegen, die die Annahme hätten rechtfertigen können, dass die angetroffenen Ausländerinnen entgegen dem sich nach den von der Judikatur entwickelten Kriterien ergebenden Anschein nicht als arbeitnehmerähnlich zu bewerten gewesen wären. Unbestritten sei, dass die Damen der Prostitution nachgegangen seien und für die Benützung eines Zimmers der Lokalbetreiberin einen entsprechenden Preis zu zahlen gehabt hätten. Weiters habe für die Damen die Möglichkeit bestanden, durch Getränkeanimation für so genannte "Damengetränke" eine entsprechende Provision zu erhalten. Diese Umstände verdeutlichten, dass die Prostituierten einer planmäßigen Eingliederung in die Betriebsorganisation des Nachtclubs unterlegen gewesen seien, weshalb davon auszugehen gewesen sei, dass ihre Tätigkeit sehr wohl dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen zuzurechnen sei. Unerheblich sei dabei, ob die Ausländerin für eine von ihr vorzunehmende Getränkeanimation Provision erhalten habe oder von dem ihr zustehenden Honorar für die Ausübung der Prostitution in Form der Zimmermiete einen Anteil an den Beschwerdeführer hätte abführen müssen. Durch die faktisch geübte Praktik werde weder ein bestehender Entgeltanspruch in Frage gestellt noch werde etwas am Charakter von Zahlungen als Entgelt geändert, wenn dieses - oder wesentliche Teile desselben - faktisch unmittelbar durch Dritte geleistet würde. Im Hinblick auf die bestehenden wechselseitigen Ansprüche komme es nicht darauf an, inwieweit die betroffene Ausländerin daneben auch in anderen Lokalitäten ihre "entgeltlichen" Dienste angeboten habe. An dieser Einschätzung ändere auch nichts, dass die Damen selbst darüber hätten bestimmen können, ob sie die Prostitution im Lokal der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft oder in anderen Clubs ausübten, oder dass sie keinen Anweisungen hinsichtlich der Ausübung der Prostitution unterlegen gewesen seien. Die Tätigkeit der Ausländerinnen als Prostituierte habe jedenfalls dazu gereicht, die Attraktivität des vom Beschwerdeführer betriebenen Bordells zu steigern, weshalb im gegenständlichen Fall entgegen den Ausführungen in der Berufung von einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit der Ausländerinnen auszugehen gewesen sei.

Zum Verschulden führte die belangte Behörde unter Verweis auf die Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG aus, der Beschwerdeführer habe auch in der mündlichen Verhandlung nicht glaubhaft machen können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Der Beschwerdeführer habe sich lediglich auf Auskünfte der Finanzverwaltung hinsichtlich der Pauschalbesteuerung von Prostituierten sowie auf Auskünfte seiner Steuerberaterin berufen; er habe aber nicht geltend gemacht, bei der zuständigen Behörde eine Auskunft eingeholt zu haben, obwohl von der Judikatur wiederholt postuliert worden sei, dass der Arbeitgeber (Beschäftiger) einer ausländischen Arbeitskraft dann, wenn er über den Inhalt der anzuwendenden Verwaltungsvorschrift im Zweifel sei, dazu verpflichtet sei. Unterlasse er nun die Einholung einer Auskunft bei der zuständigen Behörde oder hole er Auskünfte nicht konkret auf die gegebenen Umstände abgestellt nur generell oder gar erst nachträglich ein, so vermöge ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Dass der Beschwerdeführer mit der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice im konkreten Fall Rücksprache gehalten habe, habe er nicht behauptet. Es reiche nicht, allein auf die Auskünfte seiner Steuerberaterin zu vertrauen. Zu Entlastung hätte es der weiteren Glaubhaftmachung bedurft, dass für eine geeignete Kontrolle der beauftragten Personen Vorsorge getroffen und damit ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet worden sei. Auch auf die Richtigkeit der Auskünfte eines Steuerberaters dürfe nicht völlig vertraut werden, weshalb es im vorliegenden Fall einer Nachfrage bei der zuständigen Behörde bedurft hätte. Damit würden die Obliegenheiten eines Auftraggebers keineswegs überspannt.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung