VwGH vom 29.03.2011, 2010/11/0237
Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn):
2010/11/0238 E
2010/11/0239 E
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Trefil, über die Beschwerde der Dr. G K in S, vertreten durch Freimüller Obereder Pilz Partner Rechtsanwälte GmbH in 1080 Wien, Alser Straße 21, gegen den Bescheid des (im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof durch Mag. Bernd Trappmaier und Mag. Georg R. Foidl, Rechtsanwälte in 1030 Wien, Ungargasse 53, vertretenen) Beschwerdeausschusses des Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer für Wien vom , Zl. B 136/2010-29/100721, betreffend Beitragspflicht zum Wohlfahrtsfonds, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Die Ärztekammer für Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom auf Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung der Beiträge zum Wohlfahrtsfonds gemäß § 7 Abs. 1 lit. a der Satzung des Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer für Wien (im Folgenden kurz: Satzung) abgewiesen. In der Begründung führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin habe ihren Antrag darauf gestützt, dass ihr Dienstverhältnis zum Hanusch-Krankenhaus rückwirkend mit unkündbar geworden sei. Der Verwaltungsausschuss der Ärztekammer für Wien habe diesen Antrag mit erstinstanzlichem Bescheid vom abgewiesen, da keine Unkündbarkeit im Sinne des § 7 der Satzung vorliege.
§ 112 Ärztegesetz 1998 sehe nämlich vor, dass ordentliche Kammermitglieder auf Antrag von ihrer Verpflichtung zur Leistung von Fondsbeiträgen dann zu befreien seien, wenn sie den Nachweis darüber erbringen, dass ihnen und ihren Hinterbliebenen ein gleichwertiger Anspruch auf Ruhe-(Versorgungs-)genuss auf Grund eines unkündbaren Dienstverhältnisses zu einer Gebietskörperschaft oder einer sonstigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft nach einem Gesetz oder den Pensionsvorschriften einer Dienstordnung gegenüber einer solchen Körperschaft zustehe. Dementsprechend sei auch gemäß § 7 Abs. 1 der Satzung ein Fondsmitglied von der Verpflichtung zur Leistung von Fondsbeiträgen gänzlich zu befreien, wenn ihm und seinen Hinterbliebenen (neben weiteren Voraussetzungen) ein gleichwertiger Anspruch auf Ruhe-(Versorgungs-)genuss auf Grund eines unkündbaren Dienstverhältnisses zu einer Gebietskörperschaft oder einer sonstigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft nach einem Gesetz oder den Pensionsvorschriften einer Dienstordnung gegenüber einer solchen Körperschaft zustehe, wie dieser gegenüber dem Wohlfahrtsfonds bestehe.
Das nach diesen Vorschriften für die Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung von Fondsbeiträgen erforderliche "unkündbare" Dienstverhältnis sei bei der Beschwerdeführerin aus folgendem Grund nicht gegeben:
Die Beschwerdeführerin sei am geboren und seit im Hanusch-Krankenhaus angestellt. Vom bis habe sie sich "im Mutterschutz" befunden. Für die Beschwerdeführerin gelte die Dienstordnung B für die Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs 2005 (im Folgenden kurz: DO-B), wobei sich die Unkündbarkeit ihres Dienstverhältnisses nach § 131 Abs. 2 bis 7 DO-B richte (weil die Beschwerdeführerin im Sinne des § 131 Abs. 1 DO-B vor dem in den Dienst eines österreichischen Sozialversicherungsträgers getreten sei).
§ 131 Abs. 2 DO-B normiere die Voraussetzungen, unter denen das Dienstverhältnis eines unbefristet angestellten Arztes unkündbar werde.
Gemäß § 131 Abs. 7 DO-B könnten aber auch unkündbare Ärzte, die noch nicht 15 anrechenbare Dienstjahre (§ 130 DO-B) erworben und das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten, bei Zutreffen weiterer (im angefochtenen Bescheid genannter) Voraussetzungen gekündigt werden.
Da es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im gegebenen Zusammenhang (Befreiung gemäß § 7 Abs. 1 der Satzung) darauf ankomme, ob das Dienstverhältnis "de iure", und nicht bloß de facto, unkündbar sei (Hinweis auf das Erkenntnis vom , Zl. 99/11/0173), vertrat die belangte Behörde erkennbar die Ansicht, dass die Unkündbarkeit gegenständlich nur dann vorliege, wenn das Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin auch gemäß § 131 Abs. 7 DO-B nicht mehr kündbar sei. Diese Unkündbarkeit liege gegenständlich nicht vor, weil - so die belangte Behörde weiter - die Beschwerdeführerin "zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht das 55. Lebensjahr vollendet" habe.
Mangels eines unkündbaren Dienstverhältnisses im Sinne des § 7 Abs. 1 lit. a der Satzung seien die Voraussetzungen für die beantragte Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung von Fondsbeiträgen nicht erfüllt. Der Antrag der Beschwerdeführerin sei daher abzuweisen gewesen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet hat.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
§ 112 des Ärztegesetzes 1998 in der Fassung BGBl. I
Nr. 122/2006 lautet (auszugsweise):
"Befreiung von der Beitragspflicht
§ 112. (1) Erbringt ein ordentlicher Kammerangehöriger den Nachweis darüber, dass ihm und seinen Hinterbliebenen ein gleichwertiger Anspruch auf Ruhe(Versorgungs)genuss auf Grund eines unkündbaren Dienstverhältnisses zu einer Gebietskörperschaft oder einer sonstigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft nach einem Gesetz oder den Pensionsvorschriften einer Dienstordnung gegenüber einer solchen Körperschaft zusteht, wie dieser gegenüber dem Wohlfahrtsfonds besteht, ist er auf Antrag nach Maßgabe des Antragsbegehrens und der folgenden Bestimmungen von der Verpflichtung nach § 109 zu befreien. …"
§ 7 der Satzung des Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer für Wien
lautet (auszugsweise):
"Befreiung von der Beitragspflicht
§ 7 (1) Erbringt ein Fondsmitglied den Nachweis darüber, dass ihm und seinen Hinterbliebenen ein gleichwertiger Anspruch auf Ruhe-(Versorgungs-)genuss auf Grund eines unkündbaren Dienstverhältnisses zu einer Gebietskörperschaft oder einer sonstigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft nach einem Gesetz oder den Pensionsvorschriften einer Dienstordnung gegenüber einer solchen Körperschaft zusteht, wie dieser gegenüber dem Wohlfahrtsfonds besteht, und übt es keine ärztliche Tätigkeit im Sinne des § 45 Abs. 2 des ÄG aus, bzw. hat es keinen Berufssitz im Sinne des § 10 ZÄKG,
a) ist es auf Antrag, ausgenommen den für die Unterstützungsleistungen nach § 107 ÄG einzuhebenden Teil des Fondsbeitrages, von der Verpflichtung zur Leistung von Fondsbeiträgen gänzlich zu befreien. Das gleiche gilt bei Erbringung des Nachweises, dass das Fondsmitglied auf Grund eines solchen Dienstverhältnisses einen Ruhe-(Versorgungs-)genuss bezieht. (…)
b) …
Die vorstehenden Anträge zu lit. a) und b) werden mit dem auf das Einlangen des Antrages folgenden Monatsersten wirksam, frühestens jedoch mit dem Beginn des zu Grunde liegenden Dienstverhältnisses."
Die maßgebenden Bestimmungen der Dienstordnung B für die Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs 2005 (veröffentlicht unter www.sozdok.at ) lauten auszugsweise (Hervorhebungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Anrechnung von Karenzen und Sonderurlauben
§ 12a. (1) …
…
(3) Hinsichtlich der Dienstzeitanrechnung für die Einstufung in das Gehaltsschema (§ 40) und auf die gemäß § 22 für die Erlangung des erhöhten Kündigungsschutzes vorgesehenen Fristen gilt Folgendes:
1. Zeiten einer während des Dienstverhältnisses in Anspruch genommenen Karenz gemäß §§ 15 bis 15d MSchG bzw. gemäß §§ 2 bis 6 VKG sind nur dann anzurechnen, wenn nach Beendigung des Karenzurlaubes bzw. des Sonderurlaubes gemäß § 20 Abs. 4 bzw. der Bildungskarenz gemäß § 11 AVRAG der Dienst wieder angetreten und zumindest solange versehen worden ist, wie der Karenzurlaub gedauert hat.
…
Erhöhter Kündigungsschutz
§ 22. (1) Für Ärzte, die in einem unbefristeten Dienstverhältnis stehen, besteht ein erhöhter Kündigungsschutz, wenn der Arzt
1. die österreichische Staatsbürgerschaft oder die Unionsbürgerschaft besitzt,
2. seit zwei Jahren eine auf mindestens 'geeignet' lautende Gesamtbeurteilung der Dienstbeschreibung hat,
3. zehn Dienstjahre gemäß § 16 zurückgelegt hat.
…
Übergangsbestimmung zu § 16 - Anrechenbare Dienstzeit für die Frist gemäß § 131 Abs. 2 Z 3
§ 130. (1) § 16 in der ab dem geltenden Fassung ist auf Ärzte, die zuletzt vor dem in den Dienst eines österreichischen Sozialversicherungsträgers getreten sind, nicht anzuwenden. Auf diese Ärzte sind nach dem Abs. 2 und 3 anzuwenden.
(2) Auf die gemäß § 131 Abs. 2 Z 3 vorgesehene Frist sind die nach Vollendung des 18. Lebensjahres bei österreichischen Sozialversicherungsträgern zurückgelegten Dienstzeiten anzurechnen, soweit sie unmittelbar aneinander anschließen.
(3) Der Lauf dieser Frist wird durch folgende bei österreichischen Sozialversicherungsträgern zurückgelegte Dienstzeiten gehemmt:
1. Zeiten einer Karenz, welche nicht gemäß § 12a Abs. 3 anzurechnen sind;
…
Übergangsbestimmung zu § 22 - Unkündbarkeit
§ 131. (1) § 22 in der ab dem geltenden Fassung ist auf Ärzte, die zuletzt vor dem in den Dienst eines österreichischen Sozialversicherungsträgers getreten sind, nicht anzuwenden. Auf diese Ärzte sind nach dem die Abs. 2 bis 7 anzuwenden.
(2) Das Dienstverhältnis eines unbefristet angestellten Arztes wird , soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist und nicht bereits die nach Abs. 5 zulässige Höchstzahl von unkündbaren Ärzten erreicht ist, unkündbar, wenn der Arzt
1. die österreichische Staatsbürgerschaft oder die Unionsbürgerschaft besitzt,
2. seit zwei Jahren eine auf mindestens 'geeignet' lautende Gesamtbeurteilung der Dienstbeschreibung hat,
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3. | zehn Dienstjahre gemäß § 130 zurückgelegt hat, |
4. | beim letzten Eintritt in den Dienst der Sozialversicherung das 45. Lebensjahr nicht überschritten hatte. |
… |
(7) Unkündbare Ärzte, die noch nicht 15 nach § 130 anrechenbare Dienstjahre erworben und das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, können gekündigt werden, wenn sie die Voraussetzungen für die Versetzung in den Ruhestand gemäß § 134 Abs. 2 und 3 nicht erfüllen und sie, ohne anderweitig am Dienstort oder in dessen Umgebung mindestens gleichwertig verwendet werden zu können, deshalb entbehrlich werden, weil sich der Geschäftsumfang der betreffenden Einrichtung aus den in § 134 Abs. 4 Z 2 angeführten Gründen verringert oder die Einrichtung aufgelassen wird. Solche Ärzte dürfen jedoch nur gekündigt werden, wenn beim Versicherungsträger in dem Bundesland, in dem sich die Einrichtung befindet, nach vorhergehender Kündigung aller kündbaren Ärzte und Versetzung aller jener Ärzte in den Ruhestand, bei denen die Voraussetzungen dafür gegeben sind, geeignete Posten für diese Ärzte nicht vorhanden sind oder die Ärzte die Annahme eines solchen Postens ablehnen. Einem auf Grund dieser Bestimmung von einem Krankenversicherungsträger gekündigten Arzt ist tunlichst eine Vertragsarztstelle anzubieten, wenn die zuständige Ärztekammer zustimmt. Wird die Einrichtung innerhalb eines Jahres wieder eröffnet, so haben nach Maßgabe des neuen Bedarfes die nach dieser Bestimmung gekündigten Ärzte Anspruch auf Wiederverwendung, wobei die später gekündigten Ärzte den früher gekündigten vorangehen."
Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrer Beschwerde im Recht auf Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung von Fondsbeiträgen verletzt.
Die Beschwerde wendet zunächst ein, dass die Beschwerdeführerin (unabhängig von der nur unter den Voraussetzungen des § 131 Abs. 7 DO-B gegebenen Kündigungsmöglichkeit) selbst im Falle einer einseitigen Beendigung des Dienstverhältnisses durch den Dienstgeber einen Anspruch auf Ruhegenuss/Pension habe, wozu die belangte Behörde keine weiteren Feststellungen getroffen habe.
Diesem Einwand ist entgegen zu halten, dass § 7 Abs. 1 der Satzung (abgesehen vom hier nicht vorliegenden Fall, dass ein Ruhe- oder Versorgungsgenuss bereits bezogen wird) nur dann eine Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung von Fondsbeiträgen vorsieht, wenn ein Anspruch auf Ruhe-(Versorgungs-)genuss auf Grund eines "unkündbaren Dienstverhältnisses" besteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2010/11/0240, mit Hinweis auf das Erkenntnis vom , Zl. 2006/11/0114). Ob die Beschwerdeführerin daher aus einem anderen Titel als einem unkündbaren Dienstverhältnis einen Anspruch auf Ruhegenuss/Pension hat, ist im gegebenen Zusammenhang unerheblich. Entscheidend ist somit, ob das Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin unkündbar ist, wobei es, wie die belangte Behörde zutreffend erkannt hat, nach der ständigen hg. Rechtsprechung darauf ankommt, ob die Unkündbarkeit de iure und nicht bloß de facto besteht (vgl. auch dazu das bereits zitierte Erkenntnis, Zl. 2010/11/0240, und die dort genannten Erkenntnisse vom , Zl. 2006/11/0082, und vom , Zl. 99/11/0173).
Die im vorliegenden Fall zentrale Frage der Unkündbarkeit des Dienstverhältnisses der Beschwerdeführerin ist, weil diese unstrittig vor dem in den Dienst eines österreichischen Sozialversicherungsträgers getreten ist, gemäß § 131 Abs. 1 DO-B nicht nach § 22 leg. cit., sondern nach § 131 Abs. 2 bis 7 DO-B zu beurteilen (dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von jenem Beschwerdefall, der dem zitierten hg. Erkenntnis, Zl. 2010/11/0240, auf das die Gegenschrift verweist, zu Grunde lag).
§ 131 Abs. 7 DO-B normiert die Voraussetzungen, unter denen unkündbare Ärzte (§ 131 Abs. 2 leg. cit.) dennoch (ausnahmsweise) gekündigt werden können. Daher richtet sich die (de iure) Unkündbarkeit der Beschwerdeführerin nach § 131 Abs. 7 DO-B. Nur wenn daher das Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin auch nach der letztgenannten Bestimmung nicht gekündigt werden kann, liegt ein unkündbares Dienstverhältnis vor, wie es für die Befreiung von den Fondsbeiträgen nach § 7 Abs. 1 der Satzung verlangt wird (vgl. auch dazu das zitierte Erkenntnis Zl. 2006/11/0114).
Gemäß § 131 Abs. 7 DO-B ist die Kündbarkeit des Dienstverhältnisses des Arztes von mehreren (kumulativ zu erfüllenden) Voraussetzungen abhängig, nämlich einerseits von solchen, die in seiner Person liegen (noch keine 15 anrechenbare Dienstjahre und Nichtvollendung des 55. Lebensjahres), und andererseits von objektiven Voraussetzungen (fehlender Bedarf). Dies bedeutet umgekehrt, dass der Arzt (der bereits nach § 131 Abs. 2 DO-B unkündbar ist) selbst beim Fehlen eines Bedarfs auch dann nicht mehr gemäß § 131 Abs. 7 DO-B gekündigt werden kann, wenn er entweder 15 anrechenbare Dienstjahre oder das vollendete
55. Lebensjahr erreicht hat.
Im vorliegenden Beschwerdefall hat die belangte Behörde jedoch die Kündbarkeit des Dienstverhältnisses der Beschwerdeführerin gemäß § 131 Abs. 7 DO-B schon deshalb angenommen, weil die Beschwerdeführerin "im Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht das 55. Lebensjahr vollendet" habe. Zur weiteren personenbezogenen Voraussetzung des § 131 Abs. 7 DO-B, nämlich ob die Beschwerdeführerin noch keine 15 (nach § 130 anrechenbare) Dienstjahre erworben hat, finden sich im angefochtenen Bescheid keine Feststellungen (daran können die nunmehrigen Ausführungen in der Gegenschrift nichts mehr ändern).
Damit hat die belangte Behörde zunächst verkannt, dass sie ihrer Entscheidung nicht nur die Rechts-, sondern auch die Sachlage zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides zu Grunde zu legen und daher Änderungen des Sachverhaltes, die während des Verwaltungsverfahrens eintreten, zu berücksichtigen hat (vgl. die bei Hengstschläger/Leeb, AVG, zu § 66 unter Rz 80 referierte Judikatur). Zwar bestimmt § 7 der Satzung, dass Anträge im Sinne dieser Bestimmung "mit dem auf das Einlangen des Antrages folgenden Monatsersten wirksam" werden, sodass eine von der Behörde ausgesprochene Befreiung von der Beitragspflicht (grundsätzlich) mit dem auf das Einlangen des Antrages folgenden Monatsersten wirksam wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/11/0134). Das entbindet die Behörde aber nicht davon, einem Befreiungsantrag auch dann stattzugeben, wenn die rechtlichen Voraussetzungen dafür erst nach dem Einbringen dieses Antrages bis zur Erlassung des Bescheides erfüllt werden (in einem solchen Fall hat die Behörde freilich im Spruch des die Befreiung aussprechenden Bescheides den Zeitpunkt zu nennen, in dem die Befreiung - auf Grund der Erfüllung der rechtlichen Voraussetzungen - wirksam wurde).
Gegenständlich hätte die belangte Behörde daher das für die Befreiung von der Beitragspflicht maßgebende Lebensalter der Beschwerdeführerin nicht nach dem Zeitpunkt der Antragstellung bestimmen dürfen (wobei dies alleine noch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führt, weil die am geborene Beschwerdeführerin auch bei Erlassung des angefochtenen Bescheides das in § 131 Abs. 7 DO-B genannte 55. Lebensjahr noch nicht vollendet hat). Wesentlich ist jedoch, dass die belangte Behörde, hätte sie sich mit den anrechenbaren Dienstjahren der Beschwerdeführerin (diese ist unstrittig bereits seit dem im Hanusch-Krankenhaus angestellt) befasst, zu dem Ergebnis hätte gelangen können, die Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits 15 (gemäß § 130 anrechenbare) Dienstjahre erworben und sei - schon deshalb - unkündbar im Sinne des § 131 Abs. 7 DO-B).
An der möglichen Erfüllung der letztgenannten Voraussetzung ändert nichts, dass sich die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen der belangten Behörde (diese werden allerdings in der Beschwerde bestritten und findet auch im Verwaltungsakt keine Grundlage) in den Jahren 1995 bis 2001 "im Mutterschutz" befunden habe. Gemäß § 130 Abs. 2 und 3 Z. 1 DO-B sind nämlich auch Zeiten einer Karenz unter bestimmten Voraussetzungen (siehe den Verweis der letztgenannten Bestimmung auf § 12a Abs. 3 DO-B und die dort genannten §§ 15 bis 15d Mutterschutzgesetz) anzurechnen. Daher hätte sich die belangte Behörde (unter der Voraussetzung, dass die Beschwerdeführerin überhaupt Karenzzeiten nach dem Mutterschutzgesetz aufweist) auch mit den Voraussetzungen der Anrechenbarkeit dieser Karenzzeiten auseinander setzen müssen.
Zusammengefasst hat die belangte Behörde somit in unrichtiger Beurteilung der Rechtslage die Kündbarkeit des Dienstverhältnisses der Beschwerdeführerin gemäß § 131 Abs. 7 DO-B angenommen, ohne zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin 15 (gemäß § 130 DO-B anrechenbare) Dienstjahre erworben hat.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der angefochtene Bescheid auch aus einem anderen Grund (vgl. die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2006/11/0058, und vom , Zl. 2008/11/0054) aufzuheben gewesen wäre.
Der angefochtene Bescheid ist daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet und war deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.
Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am