VwGH vom 29.04.2011, 2008/09/0229
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführeris Mag. Henk, über die Beschwerde der S GmbH in R, vertreten durch Mag. Hubertus P. Weben, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Museumstraße 5/2, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Tirol des Arbeitsmarktservice vom , Zl. LGSTi/V/08 114/2949349-702/2008, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die slowakische Staatsangehörige Z.S. (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) gemäß § 4 Abs. 6, § 32a Abs. 1 und 8 und § 2 Abs. 5 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) abgewiesen.
Diese Entscheidung wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und von Rechtsvorschriften im Wesentlichen damit begründet, dass die Beschwerdeführerin zunächst die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit einer "diplomierten Gesundheits- und Krankenschwester/OP-Instrumentarin" beantragt habe, diesen Antrag jedoch in der Folge auf die Berufsangabe "Sterilisationsgehilfin" abgeändert habe. Die beschwerdeführende Partei habe vorgebracht, dass Z.S. eine medizinische Fachmittelschule in der Slowakischen Republik absolviert habe. Die beschwerdeführende Partei betreibe eine Krankenanstalt und benötige im orthopädischen und unfallchirurgischen Bereich für intensive chirurgische Interventionen im Operationssaal die beantragte Arbeitskraft. Die Beschwerdeführerin habe vorgebracht, sie sei in der Lage zu beweisen, dass der Verzicht auf die verfahrensbetroffene Sterilisationshilfe nachhaltig Arbeitskräfte im Bereich der Krankenanstalt freisetzen würde, wohingegen die bewilligte Tätigkeit dieser Mitarbeiterin zur unmittelbar kausalen und nachhaltigen Beschäftigung weiterer inländischer Arbeitnehmer führen würde. Die belangte Behörde gehe jedoch auf Grund der ermittelten Fakten davon aus, dass die beantragte Ausländerin als Sterilisationsgehilfin auf diesem Arbeitsplatz als Hilfskraft zu qualifizieren sei, die nicht die Entlohnung einer diplomierten Operationsschwester bzw. diplomierten Krankenschwester erhalte.
Auf Grund der der belangten Behörde zur Verfügung stehenden amtlichen Statistik über die Arbeitsmarktdaten (herausgegeben vom Arbeitsmarktservice Österreich) sei davon auszugehen, dass die für das Jahr 2008 für das Bundesland Tirol mit 16.000 festgesetzte Landeshöchstzahl für die Beschäftigung von Ausländern im Verfahren vor der Behörde erster Instanz überschritten gewesen sei. Auch im gegenständlichen Berufungsverfahren sei die erwähnte Landeshöchstzahl auf Grund der vorliegenden amtlichen Statistik überschritten (Hinweis auf die Landeshöchstzahlenverordnung 2008, BGBl. II Nr. 327/2007). Auch habe der Regionalbeirat bei der regionalen Geschäftsstelle die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet. Die beschwerdeführende Partei habe im Verfahren keine Angaben über die Entlohnung der beantragten Ausländerin erstattet. So habe sie insbesondere auch im Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung in der dafür vorgesehenen Zeile "Entlohnung (ohne Zulagen) brutto EUR ......" keine Angabe gemacht. Die belangte Behörde habe daher in einem ergänzenden Ermittlungsverfahren bei der Gewerkschaft fernmündlich nachgefragt, welche monatliche Bruttoentlohnung für eine Arbeitskraft, die auf dem Arbeitsplatz einer Sterilisationshilfe eingesetzt werden solle, gemäß dem einschlägigen Kollektivvertrag zu bezahlen sei. Die Gewerkschaft habe der belangten Behörde auf die fernmündliche Frage auch fernmündlich die Antwort erteilt, dass die monatliche Bruttoentlohnung für eine Arbeitskraft als "Sterilisationshilfe ohne Prüfung" EUR 1.495,40 betrage.
Die belangte Behörde habe dies in einer Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme der Beschwerdeführerin vorgehalten. In ihrer Stellungnahme bringe die beschwerdeführende Partei vor, dass das Vorgehen der belangten Behörde den Bestimmungen der §§ 37 und 66 Abs. 1 des AVG nicht entspreche. Die belangte Behörde hätte vielmehr die Informationsanfrage bei der Gewerkschaft und die Informationserteilung seitens der Gewerkschaft in schriftlicher Form durchführen müssen. Die von der belangten Behörde ermittelten Fakten betreffend das Entgelt für die beantragte Ausländerin seien auch unzutreffend.
Die belangte Behörde führte aus, dass gemäß § 2 Abs. 5 AuslBG die Höhe der Entlohnung ein wesentliches Tatbestandselement für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung als Schlüsselkraft im Sinne dieser Gesetzesstelle sei. Es müsse für die beabsichtigte Beschäftigung eine monatliche Bruttoentlohnung gewährt werden, "die durchwegs mindestens 60 vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen zu betragen hat". Für das Kalenderjahr 2008 betrage die Höchstbeitragsgrundlage im Monat EUR 3.930,-- brutto. 60 % der Höchstbeitragsgrundlage ergäben im Jahr 2008 den Betrag von EUR 2.358,--. Um das Vorliegen des Schlüsselkrafttatbestandes der Entlohnung im Sinne des § 2 Abs. 5 erster Satz AuslBG beurteilen zu können, wäre es Aufgabe der beschwerdeführenden Partei gewesen, konkret darzutun, welche monatliche Bruttoentlohnung der beantragten ausländischen Arbeitskraft als "Sterilisationshilfe" gewährt werde. Die beschwerdeführende Partei sei ihrer Mitwirkungspflicht an der Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes nicht nachgekommen. Da die kollektivvertraglich gewährte Entlohnung für eine "Sterilisationshilfe ohne Prüfung" mit EUR 1.495,40 im Monat brutto unter der vom Gesetz geforderten monatlichen Bruttoentlohnung von EUR 2.358,-- liege, sei die vom Gesetz geforderte Entlohnung für eine Schlüsselkraft im Sinne des § 2 Abs. 5 AuslBG im gegenständlichen Fall nicht gegeben.
Wenn die beschwerdeführende Partei vorbringe, die beantragte Arbeitskraft habe einer aus drei Personen bestehenden Arbeitsgruppe angehört, die auf Sterilisation spezialisiert sei und klinisch zusammengearbeitet habe, und für eine Person aus dieser Gruppe sei im Bundesland Steiermark einer Krankenanstalt eine "einschlägige" Beschäftigungsbewilligung erteilt worden, wobei völlig gleiche faktische Voraussetzungen wie im gegenständlichen Fall vorgelegen seien, und es dem Gleichheitssatz widerspreche, wenn im gegenständlichen Verfahren für die beantragte Ausländerin keine Beschäftigungsbewilligung erteilt werde, so könne dieses Vorbringen die Berufung der Beschwerdeführerin nicht zum Erfolg führen, weil die Aufgabe der belangten Behörde darin bestehe, die entscheidungswesentlichen Sachverhalt festzustellen und auf Grund dieser Feststellungen eine Entscheidung zu treffen, nicht aber zu prüfen, ob in einem anderen Verfahren nach dem AuslBG im Bundesland Steiermark ein Sachverhalt vorgelegen gewesen sei, der nach Meinung der beschwerdeführenden Partei dem gegenständlichen entspreche.
Im Übrigen sei das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich der behaupteten unmittelbar kausal nachhaltigen Beschäftigung weiterer inländische Arbeitnehmer im Fall der Nichtbeschäftigung der beantragten Ausländerin sowie auch hinsichtlich der Behauptung, dass die beabsichtigte Beschäftigung zur Schaffung neuer Arbeitsplätze oder zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze beitragen werde, nicht ausreichend substanziiert.
Über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG wie folgt erwogen:
Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 78/2007, lauten:
"§ 2. ...
...
(5) Als Schlüsselkräfte gelten Ausländer, die über eine besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung oder über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung verfügen und für die beabsichtigte Beschäftigung eine monatliche Bruttoentlohnung erhalten, die durchwegs mindestens 60 vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen zu betragen hat. Überdies muss mindestens eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
1. die beabsichtigte Beschäftigung hat eine besondere,
über das betriebsbezogene Interesse hinausgehende Bedeutung für
die betroffene Region oder den betroffenen Teilarbeitsmarkt oder
2. die beabsichtigte Beschäftigung trägt zur Schaffung
neuer Arbeitsplätze oder zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze
bei oder
3. der Ausländer übt einen maßgeblichen Einfluss auf
die Führung des Betriebes (Führungskraft) aus oder
4. die beabsichtigte Beschäftigung hat einen Transfer
von Investitionskapital nach Österreich zur Folge oder
5. der Ausländer verfügt über einen Abschluss einer
Hochschul- oder Fachhochschulausbildung oder einer sonstigen fachlich besonders anerkannten Ausbildung.
...
§ 4. ...
...
(6) Nach Überschreitung festgelegter Landeshöchstzahlen gemäß
§ 13 dürfen weitere Beschäftigungsbewilligungen nur dann erteilt
werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 bis 3 vorliegen und
1. der Regionalbeirat die Erteilung der
Beschäftigungsbewilligung einhellig befürwortet oder
2. die Beschäftigung des Ausländers im Hinblick auf
seine fortgeschrittene Integration geboten erscheint oder
3. die Beschäftigung im Rahmen eines Kontingents gemäß
§ 5 ausgeübt werden soll oder
4. der Ausländer die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5
erfüllt oder
4a. der Ausländer Ehegatte oder unverheiratetes
minderjähriges Kind (einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines
auf Dauer rechtmäßig niedergelassenen und beschäftigten Ausländers
ist oder
5. die Beschäftigung auf Grund einer
zwischenstaatlichen Vereinbarung ausgeübt werden soll oder
6. der Ausländer einer Personengruppe angehört, die
auch nach Überziehung der Bundeshöchstzahl zu einer Beschäftigung zugelassen werden darf (§ 12a Abs. 2).
...
§ 32a. (1) § 1 Abs. 2 lit. l und m gilt - mit Ausnahme der Staatsangehörigen der Republik Malta und der Republik Zypern - nicht für Staatsangehörige jener Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 236 vom , Seite 17 und Nr. C 227 E vom , der Europäischen Union beigetreten sind, es sei denn, sie sind Ehegatten, Kinder, Eltern oder Schwiegereltern eines freizügigkeitsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR), der bereits vor In-Kraft-Treten des Beitrittsvertrages dem EWR angehörte, oder sie sind Ehegatten oder Kinder eines österreichischen Staatsbürgers oder eines Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates, der sein Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch nimmt.
...
(8) Arbeitgebern, die EU-Bürger gemäß Abs. 1 als Schlüsselkräfte beschäftigen wollen, ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, wenn die Voraussetzungen der §§ 2 Abs. 5, 4 Abs. 1 und 3 (mit Ausnahme der Z 7) und 4b vorliegen."
Die beschwerdeführende Partei bestreitet nicht, dass die mit Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit gemäß § 13 AuslBG festgelegten Landeshöchstzahlen im Sinne des § 4 Abs. 6 AuslBG ausgeschöpft sind und dass daher die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im "erschwerten Verfahren" nach dieser Gesetzesstelle erforderlich sind. Die beschwerdeführende Partei lässt auch unbestritten, dass eine einhellige Befürwortung der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG in ihrem Fall nicht erfolgt ist.
Die beschwerdeführende Partei erachtet es als rechtswidrig, dass die belangte Behörde die hochqualifizierte Tätigkeit der Ausländerin nicht anerkannt habe, Komponenten der Entlohnung gehörten zum Anspruch auf Wahrung des Betriebsgeheimnisses, diesbezüglich habe die belangte Behörde keine ausreichenden Ermittlungen und Erhebungen angestellt.
Der Verwaltungsgerichtshof vermag jedoch nicht als rechtswidrig zu befinden, wenn die belangte Behörde im vorliegenden Fall zur Feststellung gelangte, dass die von der beschwerdeführenden Partei beantragte ausländische Arbeitskraft keine monatliche Bruttoentlohnung erhalten werde, die im Sinne des § 2 Abs. 5 erster Satz AuslBG "durchwegs mindestens 60 vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen" betrage. Die Feststellung der belangten Behörde trifft nämlich zu, dass die beschwerdeführende Partei in ihrem Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die Ausländerin keine beabsichtigte Entlohnung angegeben hat. In ihrer Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom hat die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei vorgehalten, sie gehe davon aus, dass die beantragte Ausländerin als Sterilisationsgehilfin als Hilfskraft zu qualifizieren sei, die nicht die Entlohnung einer diplomierten Operationsschwester bzw. diplomierten Krankenschwester erhalte.
Die beschwerdeführende Partei hat auch angesichts des Vorhalts der belangten Behörde nicht durch die Nennung einer konkreten, über der in § 2 Abs. 5 erster Satz AuslBG liegenden, für Schlüsselkräfte geltenden Einkommensschwelle gelegenen Einkommens angegeben und hat nicht dargelegt, dass die beantragte Arbeitskraft ein darüber liegendes Einkommen erhalten werde.
Bei dieser Sachlage kann der belangten Behörde kein Verfahrensfehler vorgeworfen werden, wenn sie zur Schlussfolgerung gelangte, dass das tatsächliche Einkommen der beantragten Arbeitskraft unter der in § 2 Abs. 5 erster Satz AuslBG festgelegten Einkommensschwelle liegen werde. Damit durfte die belangte Behörde das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung als Schlüsselkraft im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 4 iVm § 2 Abs. 5 AuslBG verneinen. Dass aber eine der übrigen in § 4 Abs. 6 AuslBG alternativ genannten Voraussetzungen vorlägen, ist im vorliegenden Fall nicht zu ersehen und wurde auch nicht vorgebracht.
Wenn die belangte Behörde auf § 32a Abs. 8 AuslBG hinweist, so zeigt die Beschwerdeführerin damit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil die im vorliegenden Fall angewendeten Gesetzesvorschriften gerade nach dieser Vorschrift auch im vorliegenden Fall anzuwenden waren.
Die Antwort der belangten Behörde auf den Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Fall einer ehemaligen Kollegin der beantragten Arbeitskraft, für welche eine Beschäftigungsbewilligung im Bundesland Steiermark bewilligt worden sei, trifft zu: Ob und aus welchen Gründen in einem ähnlichen Fall von einer anderen Behörde eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, war von der belangten Behörde im vorliegenden Fall nicht zu beurteilen.
Nach dem Gesagten wurde die beschwerdeführende Partei sohin nicht in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.
Wien, am